摘要： 行政复议能够同时审查行政行为的违法与不当，这相对行政诉讼通常仅审查合法性问题而言是一大制度优势。日本的新《行政不服审查法》实施以来，尽管从外观上看不当裁决的数量有所增加，但不当审查的基准并不清晰，不当与违法混同的判断是不当审查的主要现实形态。尽管在行政裁量的司法审查强度逐渐提高的背景下，违法与不当的区别有所消减，但为了充分发挥行政复议在行政自我监督和国民权利救济方面的功能，有学者提出了不当审查基准精细化的试论。一种是从法规范论的角度主张不当要素的法定化，还有一种是从法解释论的角度提出有利于强化裁量审查强度的不当审查基准。这些对我国行政复议制度改革的启发是，在强化合理性审查的视角下完善复议审理原则、复议决定等立法规定，同时在复议实务中丰富不当行政行为的判断法理与实践。
关键词： 行政复议 不当审查 违法审查 合理性审查
一、引言
我国的行政复议制度正处于如火如荼的改革之中。作为改革的参考之一，2014年6月日本全面修改的《行政不服审查法》（日本行政复议制度的一般性法律，以下简称“新法”）受到了极大的关注。但国内关注的焦点主要在于新法修改的动向与内容，制度实施层面则鲜少涉及。新法自2016年4月1日施行以来已6年有余，其运用上的问题已引发日本学界的颇多研究。“不当”审查的现状与展望就是一个关注度较高的话题。
新法针对“违法或者不当”的行政行为，以确保国民能够在简易迅速且公正的程序下广泛地提起对行政机关的不服申诉，从而救济国民的权利利益、确保行政的合理运营为立法目的。“行政不服审查=违法审查+不当审查”，这相比“行政诉讼=违法审查”而言是明显的制度优势。然而，日本的行政复议制度在过去一直被批判，几乎没有发挥出对行政行为的不当审查功效。从我国行政复议的实践来看，由于复议机关侧重对行政行为的合法性审查，而且程序空转的问题突出，可以说对不当行政行为合理性审查的制度优势也几乎没有发挥的余地。不过，日本行政复议中不当审查的情况在新法施行以来有所改变，以行政处分（与我国的具体行政行为概念类似）“不当”为理由支持审查请求的案件明显增加。那么，新法之下的不当审查是否真正发挥了复议制度相对于“行政诉讼=违法审查”的优势呢？本文以此问题为出发点，考察日本行政复议中不当审查的现实形态与改善课题，以期为我国行政复议的合理性审查提供改革的参考方向。
二、不当审查的现实形态
本文利用日本总务省设置的行政不服审查裁决·答复检索数据库搜索新法实施以来的复议案件。笔者以“不当”“认容”同时为关键词检索“审查请求”类型的裁决案件，截至2022年8月12日，裁决结果为“认容”（包括支持审查请求人部分请求）的案件共有124件。其中，明确以行政处分的“不当”为裁决理由的案件有32件，混同使用“违法”“不当”的裁决有10件，使用“不妥当”“不适当”“不正当”“不完备”等接近“不当”表述的裁决有13件。这些不当裁决在“认容”裁决的案件中共占比44.35%左右，在相当程度上反映了对行政处分不当审查的重视。从这些裁决中不当判断的内容特别是违法与不当的关系来看，可以把不当审查分为以下两种类型。
（一）区别于违法审查的不当审查
首先是区别违法与不当的类型，把不当视为与违法相对立的概念，即在不违法情形下或者说合法前提下的不当判断。审查机关通常会作出类似“不违法但不当”的判断，这类不当审查又可细分为以下三种事由的判断。
1.事实调查、讨论不充分的不当审查
对行政处分的要件事实缺乏必要、充分的调查或者讨论是裁断行政处分不当的一个典型事由。这类不当裁决较多出现在对生活保护费用返还决定处分的不服审查案件中。《生活保护法》第63条规定，被保护者在急迫等情形下有财力但仍接受保护的，应当在相当于其接受的保护财物的金额范围内迅速向支付保护费用的都道府县或者市町村返还保护实施机关要求的金额。该条规定的费用返还原则上是全额返还，但为了维持被保护者最低限度的生活，根据厚生劳动省发布的《关于依据生活保护法保护的实施要领》《关于依据生活保护法保护的实施要领的处理》等通知，费用返还金额的决定要排除不认定为被保护者收入的情况，扣除自力更生费等必要的费用。
在对生活保护费用返还决定处分的审查中，宫崎县和鹿儿岛县作出的部分裁决都明确地指出案件中《生活保护法》第63条的适用本身没有违法不当之处，或者该条的适用本身没有问题。但处分机关在决定费用返还金额时在收入的认定或者扣除费用的判断上，未尽到必要的调查义务或者未展开充分的调查与讨论，这被裁断为“不当”的处分。类似地，静冈县2019年10月2日裁决（审查请求日2018年9月26日）也表明，该案处分“虽然不能说是违法，但在返还对象额的决定上有不当之处”。和歌山县2017年7月10日裁决（审查请求日2017年3月7日）也指出，处分机关适用《生活保护法》第63条没有违法或者不当之处，但在决定返还额上难以说是充分讨论了扣除项目的有无，因而“不能被认为是正当的”。
值得对照的是，青森县2020年1月20日裁决（审查请求日2019年1月10日）将审查的重点置于行政裁量权行使的合法性问题上。该裁决指出，费用返还金额的决定应当在保护实施机关在充分知晓被保护者状况的立场下作出合理裁量，保护实施机关在决定费用返还金额时，应当调查被保护者的财产、收入状况与生活实际状态以及其接受的保护财物的使用状况等诸多情况，在考虑费用返还金额的决定对被保护者最低生活及自立的影响之基础上恰当地作出判断；如果对作为判断基础的事实有错误认识、在判断过程中未考虑应当考虑的事项、缺乏对事实的合理评价，据此产生的决定内容从立法目的和社会普遍观念来看被认为是明显欠缺妥当性的情形，属于裁量的逾越或者滥用，构成“违法”。而该案中，处分机关在费用返还金额的判断过程中对应当要考虑的自力更生费的扣除与否存在不尽力调查的瑕疵，这被审查机关认定为明显欠缺妥当性的“违法”行为。同样是费用返还金额决定过程中调查不充分的问题，但与前述裁决截然不同的是，该案裁决将其界定为裁量权行使的“违法”，而非“不当”。
除了生活保障类案件之外，在税务征收处分的不服审查案件中也存在因缺乏实地调查而作出不当判断的裁决。在岛根县益田市2021年3月10日裁决（审查请求日2020年5月28日）中，针对固定资产税的征收决定，审查机关指出，处分机关负有证明征收决定根据事实的证明责任，即使通过土地登记能够明确土地面积，处分机关在进行土地评价时也有必要确认土地的现状与使用目的。就本案来说，虽然在纳税义务者未提出异议和未提供测量资料的情况下，要求处分机关对大量的固定资产进行逐一的实地调查，确认土地的具体形态与利用状况并不现实，但从处分机关承担的地方税法上的义务来看，本案征收决定未伴随对土地现状的实地调查，“即使不能说构成违法，但也是欠缺妥当性的”。
2.缺乏合理性理由的不当审查
不当裁决的另一类典型事由是行政处分缺乏充分的合理性理由，这主要体现在对精神障碍等级判定的不服审查案件中。《关于精神保健以及精神障碍者福利的法律》第45条规定，精神障碍者可以向其居住地的都道府县知事提交厚生劳动省令要求的书面材料，申请精神障碍者保健福祉手册的交付；都道府县知事经审查后认为申请者具备政令规定的精神障碍状态，应当向申请者交付该手册。而保健福祉手册的交付伴随着对精神障碍等级的判定，这也是经常引发不服申诉的问题。
在奈良县2018年3月22日裁决（审查请求日2017年6月8日）中，审查请求人向处分机关提出精神障碍者保健福祉手册的使用申请，处分机关受理申请后在手册中将障碍等级判定为3级，而审查请求人要求将障碍等级由3级变更为2级。除了精神保健与精神障碍者福祉相关的法律法规之外，本案处分机关判定精神障碍等级的具体基准是厚生劳动省下发的《关于精神障碍者保健福祉手册的障碍等级判定基准》《精神障碍者保健福祉手册的障碍等级判定应当予以留意的事项》。基于这两个通知是由管理精神保健等事务的厚生劳动省面向全国发出的，审查机关首先对处分机关以这两个通知作为障碍等级判定基准的合理性给予了肯定。根据作为判定基准的上述通知，精神障碍等级判定要依次进行精神疾患存在的确认、精神疾患（功能障碍）状态的确认、能力障碍（活动限制）状态的确认以及精神障碍程度的综合判定。审查机关认为，本案处分机关将精神疾患的状态判断为3级是有理由的，但将能力障碍的状态判断为3级是缺乏充分明确的理由的，因而在判断过程的合理性上有不充分之处。据此，本案处分被审查机关评价为“虽不能说是违法的，但是不当的”。不过，审查机关并没有直接将障碍等级由3级变更为2级，因为结合审查请求人可以通过自身努力和他人支援获得持续工作的社会生活能力、审查请求人之前面对各种问题时曾向法院与行政机关求助、审查请求人书写的本案审查请求书具有较高的完成度等情况，并不能直接将障碍等级判定为2级。因此，审查机关最终作出的是撤销裁决，而非变更裁决。
与上述案情类似的还有奈良县2017年8月1日裁决（审查请求日2016年10月11日）与神奈川县川琦市2018年7月25日裁决（审查请求日2017年6月6日）。在这两个案件中，审查请求人提出了精神障碍者保健福祉手册的变更申请，处分机关受理申请后将障碍等级由原来的2级变更为了3级，由此引发了行政不服申诉。这两个案件的审查机关都认为，处分机关依据（几乎）同样的基准进行了两次障碍等级认定，但将第二次障碍等级判定结果（3级）确定为比第一次（2级）轻的合理性理由并不明确，从这点上看不能直接认可处分机关对障碍等级的判定是“妥当”的。略为不同的是，在裁决的结论上，奈良县2017年的裁决明确指出了处分的“不当”，神奈川县川琦市的裁决则没有明确使用“不当”的表述。虽然这两个案件的裁决书中没有类似“不违法但不当”的明确判断，但从裁决的脉络来看，审查机关也都是认可行政处分的合法性的。而且，在奈良县2017年的裁决之前，奈良县行政不服审查会的答复书（2017年3月28日）在结论中也指出，“本案处分即使不违法，也至少被认为是不当的”。
3.理由提示不充分的不当审查
理由提示不充分的不当判断也是颇引人注意的裁决类型，以下仅以税务相关处分的不服审查案件为例。在埼玉市市长2018年3月14日裁决（审查请求日2017年2月7日）中，针对国民健康保险税滞纳金减免申请驳回处分，审查机关首先根据当地市税条例规则判断出审查请求人不具备滞纳金减免的事由，从而肯定了本案行政处分的实体合法性。其次，围绕审查请求人提出的本案处分通知书在理由记载上有不完备之处的主张，审查机关指出，当地市税条例并没有对依据条例作出的行政处分课以理由提示的义务，但本案处分通知书的决定理由中仅记载了不符合本案市税条例规则的要件，完全没有记载处分机关是根据怎样的事实关系、适用什么样的基准得出本案处分的内容，这样的理由记载不符合《行政程序法》的趣旨。进而，审查机关认为，虽然不能因本案处分通知书没有提示处分的具体理由就直接判定本案处分“违法”，但鉴于《行政程序法》与修改过的地方税法规定理由提示义务的趣旨，以及本案市税条例规则规定的处分基准仍然使行政机关在滞纳金减免上有相当广泛裁量权等情况，为了在提高行政公正性和透明性的同时为行政相对人提供不服申诉的便利，应当要求滞纳金减免处分说明充分的理由。因此，本案处分通知书的理由提示被裁决为不仅是“明显欠缺考虑申请者情况的‘不当’”记载，也是“处分机关欠缺慎重合理判断的极其不充分的”记载。
值得对照的是，冲绳县那霸市2022年2月25日裁决（审查请求日2021年8月25日）同样认为，被请求审查的固定资产税减免不承认决定处分不构成实体上的违法，但没有记载根据怎样的事实适用什么样的法律规定。不同的是，该案中《那霸市行政程序条例》第7条第1款对拒绝许认可申请的处分明确了理由提示义务，所以审查机关最终以该案处分欠缺理由提示要件、具有“程序上的瑕疵”为由作出了撤销裁决。虽然该裁决未明确这种程序上的瑕疵属于违法还是不当，但因为是对理由提示法定程序的违反，应将其解释为“违法”。换言之，当理由提示或者理由说明构成行政处分的法定程序时，理由说明的不充分就会造成行政处分欠缺程序要件，从而构成“违法”。而像上述埼玉市案那样，理由提示不是行政处分的法定程序，但属于符合《行政程序法》趣旨、有利于规范裁量权行使的“应当遵循”或者“期待予以遵循”的程序，违反这样的程序就很可能被判定为“不当”。这种不当审查在宫崎县2020年7月2日裁决（审查请求日2018年11月19日）中也有所体现。
（二）与违法审查难以区分的不当审查
从日本行政复议中不当审查的实际情况来看，不当与违法明确区分的情形毕竟是少数，更多的还是表现为不当与违法难以区分的形态。
1.违法与不当的混同审查
不当审查与违法审查难以区分的最显著表现就是“违法”与“不当”用语的一体化使用，常见的情形就是在裁决理由中通常使用“违法或者不当”“违法不当”等表述。例如，在福冈县2021年8月17日裁决（审查请求日2018年11月27日）中，同样是事实调查不充分的生活保护费用返还决定处分，被认为是在判断要素的选择上欠缺合理性、从社会普遍观念来看是“明显欠缺妥当性”的判断，但最终被笼统界定为“违法或者不当”。再如，同样是税务处分理由提示不充分的问题，大分县中津市2021年12月27日裁决（审查请求日2021年9月3日）却将其认定为“违法或者不当”。这种违法与不当一并使用的裁决理由让人无法判断多大程度上是“违法”、多大程度上是“不当”。还有个别裁决在具体判断上已明确了行政处分的“违法”，但仍然在裁决结论中使用了“违法或者不当”等一体化表述。比如，新潟县2022年1月5日裁决（审查请求日2019年11月4日）在对生活保护变更决定处分的审查中明确指出，该处分在保护费的计算上被认定为收入的对象不符合法定要件，因违反《生活保护法》第4条第1款和第8条第1款而构成“违法”，但在裁决结论中又将这种情形表述为“违法或者不当”。总的来说，上述裁决从内容上看明明是仅就违法性或者仅就不当性问题展开的审查判断，可在审查结论中却一体使用“违法”“不当”，使得两者的关系扑朔迷离。
违法与不当的混同使用还有一种情形是分别审查违法性与不当性问题，得出既违法又不当的判断结论。前述违法与不当区别的审查类型也是明示或者默示地对违法性问题（或者法的适用问题）与不当性问题进行二阶段审查，但不当性的审查是以处分不违法的结论为前提的。即这种不当审查不仅形式上区别于违法审查，更重要的是实质上不当表现为与违法对立的内涵。虽然形式上区分了违法审查与不当审查，但实质上并不能区分违法与不当的内涵，那还是属于违法与不当的混同审查。例如，滋贺县2020年11月12日裁决（审查请求日2019年10月8日）围绕生活保护变更决定处分分别审查了“程序上的合法性”与“实体性的不当”的问题，对于前者认定因违反理由提示义务而构成“程序上的违法”，对于后者认定因怠于事实讨论而构成“实体性的不当”。奈良县2021年12月14日裁决（审查请求日2021年7月13日）也针对生活保护申请不受理处分审查了其欠缺理由提示要件的“违法”，同时指出其在事实误认、判断要素的未充分调查方面“不能被认为是正当的”。其实，从违法且不当的判断过程来看，这两个裁决更适合在结论上使用“违法不当”的一体化表述，可事实上并非如此。
2.掩藏违法内涵的不当审查
在以行政处分的不当（包括“不妥当”等表述）为裁决理由的案件中，相当部分的裁决没有区分违法与不当，而是单纯、直接使用“不当的处分”或者“原处分是不当的”等表述。但实际上，被判断为不当的具体理由也包含违法的内涵，比较典型的就是厚生劳动省针对战争阵亡者遗属特别慰问金申请的不予受理处分作出的系列裁决。这些裁决主要以要件充足的判断错误、事实误认、调查不充分等理由认定原处分不当从而撤销了原处分，但这些具体理由也可以归结为在法律上作出原处分的主要证据不足，是本来应该被评价为违法的事由。厚生劳动省2019年3月26日裁决（审查请求日2017年9月25日）对应的行政不服审查会答复书（2018年7月25日）就把处分机关未充分调查的行为界定为“违法”，厚生劳动省的裁决虽然接受了应当撤销原处分的答复意见，但还是把未经必要调查的原处分视为“不当”行为。
再如，青森县2018年10月19日裁决（审查请求日2017年3月22日）针对生活保护废止决定处分作出的“不妥当”判断，实际上暗含着违反比例原则的违法审查。具体来说，该裁决指出：《生活保护法》第62条第3款规定保护实施机关在被保护者违反指导或者指示时可以变更、停止或者废止保护，但这不意味着保护实施机关可以依裁量自由选择，因为保护的具体决定会对被保护者的利益产生重大影响；如果明显欠缺相当性，就构成“违法”。进一步地，该裁决表明，即使本案审查请求人不遵从收入申告指导，处分机关对此有必要采取一定的措施，但未经停止处分就采取最严重的废止处分是“不妥当”的。
从这些事例来看，包含违法内涵的不当概念也散见于行政不服审查的裁决中，这不是单纯的表达用语选择的问题，而是意欲以“不当”的表述掩藏“违法”判断的问题。换个角度而言，这也是混同违法与不当的审查。其实，直接作出不当判断的裁决大多以行政处分未充分调查、考虑要件事实为判断理由，但以相同或者类似理由作出违法判断的裁决也不容忽视。这些都表明，不当与违法的界限令人捉摸不定。
三、不当审查的溯源与流变
从日本行政复议中不当审查的现状来看，违法与不当之间的界限是流动的。即使是同一类型行政处分具有相同或者相近的事由，也难以得出统一的裁决结论，既有可能是“不违法但不当”的裁断，也有可能是“违法”抑或“违法或者不当”的裁断。在新法修订之前，不当审查被认为未能发挥功效的一个重要原因就是不当概念的模糊不清，以致欠缺不当的具体判断标准。而在新法之下这个原因并没有消除，尽管从外观上看不当判断的裁决数量有所增加，但与违法概念对立的不当审查仍然是少数，标准不统一的不当审查形态反而加剧了不当概念的不确定性。从这点来看，恐怕难以评价日本行政复议实质上发挥了行政诉讼通常不具备的不当审查的制度优势。那么，究竟何为“不当”？相对于违法审查的不当审查是如何确立的呢？
（一）行政法上的“不当”概念
在日本的公法特别是行政法领域中，使用“不当”表述的法律并不少见，“不当”常常被运用在重要的法律概念、法律制度之中。其中，一体化使用“违法或者不当”用语的代表性法律除了新法第1条第1款之外，还有《地方自治法》第242条第1款等规定。作为法律用语，不当的概念一般意味着“行为或者状态实质上欠缺妥当或者说是不适当的”，而相对于“违法”被使用的不当概念则是指行政处分“不违反法律的规定，但从制度目的来看是不适当的”。
在日本的行政法论著中，学者们从多种角度提及不当的定义，大体而言存在“瑕疵论的定义”与“裁量论的定义”两种类型。所谓“瑕疵论的定义”是将不当通常解释为合法前提下的不当瑕疵。例如，有学者在论及行政不服审查的审理范围时，将不当界定为“不触犯法律，但是不恰当的”，抑或“虽然不违反法律但不符合法律规定的目的”。而“裁量论的定义”即认为“不当问题=裁量问题”，将不当视为裁量不合理行使的问题。例如，有学者列举行政不服审查制度的一个优势在于，“不仅能审查法律要件符合性（违法/合法），也能审查行政裁量范围内的公益目的符合性（当/不当）”。不过，在日本判例法理的发展下，当超越裁量权的范围或者滥用裁量权时，这种裁量权的行使构成“违法”。“裁量论的定义”在“不违法但不当”的前提下，是排除裁量权的逾越与滥用这种违法情形的。例如，有学者将不当界定为“行政裁量被允许的情况下，虽不能说构成了裁量权的逾越或者滥用，但裁量权的行使（包含以不行使权限为内容的裁量判断）欠缺妥当性”。这种定义实际上是把不当视为未达到违法程度的裁量判断的瑕疵，也可称之为“裁量论中瑕疵论的定义”。另外，“瑕疵论的定义”虽未言及“裁量”，但也是将“不恰当”“不符合法律规定的目的”等“不当”视为仅就裁量行为才可能承认的瑕疵类型，故也可称之为“瑕疵论中裁量论的定义”。如此一来，“瑕疵论的定义”与“裁量论的定义”这两种类型中都有“超越类型的相同意旨的内容”。总的来说，按照日本行政法学上的通常理解，不当是关于裁量行为的概念，准确地来说是“不违反法律的规定，但裁量权的行使存在不当”。那为什么在裁量论下有违法与不当的区别呢？这是缘于两者的区别始于行政裁量的司法审查问题。
（二）违法与不当区别的溯源
行政裁量本身是有关法律委任给行政权专属判断的领域是否存在及其委任范围的问题，从另一个角度而言就是法院能够在多大范围内审查行政行为的问题，这也是行政裁量在实务中产生问题的形态。围绕行政裁量的司法审查，传统的裁量论将裁量行为分为羁束裁量（亦称法规裁量）和自由裁量（亦称便宜裁量），把羁束裁量纳入与羁束行为一样须服从法院司法审查的范畴，把自由裁量排除在司法审查之外。进一步而言，法院的职责是审查行政行为的合法性，羁束行为与羁束裁量都要受法的拘束，产生的是行为合法与否的问题（即羁束行为与羁束裁量=法律问题=合法性问题=违法审查）。而自由裁量不受法的拘束，一般不会产生违法行为，但也要在实现法律目的的范围内妥当裁量，故产生的是合目的性的问题抑或裁量不当的问题（即自由裁量=裁量问题=合目的性问题=不当审查），由行政不服审查这种行政内部的自我监督制度审查。“行政诉讼=违法审查”“行政不服审查=违法审查+不当审查”的定式也由此形成。
可以说，违法与不当之所以产生区分，是因为司法与行政的权力分立下羁束裁量和自由裁量的司法审查方式有质的差异。但其实，在如何区分羁束裁量和自由裁量的问题上一开始就存在学说上的争议。概而言之，以往的京都学派学者（以佐佐木惣一为代表）以法律规定方式为区分标准，重视法条表述的客观性，主张行政机关的裁量权存在于法律要件认定的领域（要件裁量论）。具体而言，如果法律明确规定了行政行为的要件，即使是使用了多义的不确定概念，该概念的解释也是法律问题，属于法院的判断事项；如果法律完全没有规定行为要件，抑或只是使用了行政的终极目标即公益概念，行政机关就只能以独自的公益判断补充要件，此时这种公益判断就是委任给行政的专权事项，属于自由裁量，免于司法审查。与该学说相对，东京学派的学者（以美浓部达吉为代表）否定要件裁量论，主张裁量权的有无仅与行政行为效果的决定相关（效果裁量论），限制、侵害国民权益的行为决断是羁束裁量，决定给予国民权益的行为在法律没有特别规定的情形下是自由裁量。
然而，为了有效解决复杂多变的社会问题，法律规范以及执法实践中已经很难分割一个行为中的要件裁量与效果裁量，两者实质上都包含着对法律要件的解释判断，效果裁量是在补充法律要件的基础上确定个案中的法律效果。在这个背景下，如今日本学界的主流观点是以法律允许的裁量判断的内容为依据区分羁束裁量和自由裁量。即如果法律允许的裁量判断是能够以通常人都具有的一般价值法则乃至日常的经验法则形成的内容，该裁量就属于羁束裁量；如果法律允许的裁量判断是行政机关基于高度专业技术性的知识作出的判断或者基于政治性责任作出的政策性判断，该裁量就属于自由裁量。
（三）违法与不当区别的消减
无论以哪种标准区分羁束裁量和自由裁量，都是以法解释为中心问题。也有学者否定裁量本身，主张废止“裁量”用语，认为即使是自由裁量，行政机关也没有恣意判断的权限，应当在个案中承担起诚实地完成立法者的委任、做出最适当的决断的法的义务。如果裁量不存在了，自然也就没有所谓违法与不当的区别了。
其实，在判例和理论的发展下，羁束裁量和自由裁量的区分已然相对化。一方面，即使是原则上免于司法审查的自由裁量也存在界限，在裁量权逾越或者滥用的情形下属于司法审查的范畴。另一方面，即使是原则上完全服从司法审查的羁束裁量（包括使用不确定概念的要件认定），法院也在某种程度上承认行政的判断余地，事实上尊重行政的判断。尤其随着裁量权逾越与滥用法理的深度运用，行政裁量的司法审查强度有所提高，对行政裁量的“判断过程审查”逐渐成为司法裁判的主流。行政裁量的判断过程中存在重大事实的误认、目的违反、比例原则或者平等原则违反等情形的，通常被评价为违法的裁量处分，这实质上也触及不当的判断。这样的倾向使得以合目的性为方向的裁量权行使不是单纯的“当或者不当”的问题，也可以说是合法性的问题。因此，“‘合目的性（政策性的合理性）审查’与‘合法性审查’之间的距离至少是很相近的”。在诉讼审理强化的背景下，什么样的情形称得上不违法但不当？在司法裁判中不被认为违法，但在行政复议中能被判断为不当的情形是什么？在行政诉讼中法院不能审理的不当问题又是什么？这些问题都很难回答清楚。违法与不当的区别暧昧不清，两者区别的可能性与意义也受到质疑，甚至有学者认为两者的区别本来就是不可能的。
四、不当审查基准的精细化作业
如前所述，当前日本的行政复议中，不当与违法混同或者说不加区分的判断是不当审查的主要形态。这可以说是行政裁量的司法审查实践中违法与不当区别的消减在行政复议中的投射现象。然而，与行政诉讼的合法性审查相比较，行政复议的不当审查对行政内部的自我监督有着积极的意义，积极地进行与违法相区别的不当审查形态才符合行政复议的制度趣旨。而为了扭转不当审查的颓势，充分发挥行政复议的制度优势，有必要明确不当审查的基准。这不仅是为行政复议提供“判断规范”，保证不当审查的正当性与统一性，也可以进一步为行政机关工作人员的行政活动提供“行为规范”，促进行政的合理运营。当然，解决如何进行不当审查的问题，绝不仅仅是为了行政运营上的利益，也是为了发挥行政复议保护国民权益的制度功能。面对行政相对人提起的不服申诉，如果缺乏不当审查的具体指针，将难以保证迅速且公正的权利救济。诚然，违法与不当区别的消减趋势给不当审查基准的精细化作业增加了难度，但出于充分发挥行政复议制度优势，提高其利用率的立场，也有学者尝试提出确立不当审查基准的方向。
（一）法规范论的方向
一种观点是参考其他法领域的解释规范，在新法中追加规定“不当”的解释基准。具体而言，由于行政复议与行政诉讼一样都是以保护个人权益为射程的主观争讼制度，故可以参考《行政案件诉讼法》第9条第2款关于原告资格判断基准的规定，使不当的解释基准具体体现个人权益的性质以及权益受侵害的内容与程度等要素。这是试图以不当要素的法定化来限缩不当的内涵，避免不当概念的模糊不清。进一步地，该观点还提出把“替代方案的讨论”作为不当解释基准的一个构成要素。也就是说，通过审查行政处分是否经过了合理地比较讨论拟采取手段与替代方案的过程及其讨论结果的展示，来具体判断该处分是否存在不当之处。
其实，前述的事实调查、讨论不充分类型的不当审查从某种程度而言就是以替代方案的讨论为审查基准。但是在判例上，替代方案的讨论也被运用在行政裁量判断过程的违法性审查上。例如，小田急诉讼的最高法院判决围绕城市规划变更决定中规划裁量的合法性，审查了该决定过程中高架化的铁道连续立体交叉工程方案与地下式等替代方案的比较讨论，进而认定最终采用高架化方案的规划内容不构成裁量权的逾越或者滥用。早期著名的日光太郎杉案判决也指出，被诉事业认定处分以砍伐古树木来扩宽改造道路的计划内容没有讨论保存树木资源的替代方案，轻视了本来应该予以考虑的文化性价值乃至环境的保全，这样的裁量判断过程是违法的。由此来看，替代方案的讨论这一基准恐怕不足以支撑不当与违法之间的界限。而且，从个别法中处分要件的规定来看，行政裁量的判断过程也未必被课加了替代方案讨论的义务。
（二）法解释论的方向
还有一种观点是以司法审查中裁量规制的判例法理为参考对象，剖析其在审查强度上的局限性，从而提出有利于进一步提高审查强度的不当审查基准。该观点表示，近年来日本最高法院的判例中“社会观念”（或者说“社会通常观念”）审查逐渐与着眼于考虑事项的判断过程审查方式相结合，虽然在一定程度上提高了对行政裁量的司法审查强度，但基于“一般人的集团意识”形成的“社会观念”通常不具有对裁量判断的专业技术性知识与经验，在价值观多样化的现代社会也难以具体化和客观化。因此，在“社会观念”审查框架下的违法性审查被认为难以对考虑事项及其权重进行合理的价值判断，那么也就未必有多大的审查强度。鉴于这样的局限性，该观点主张以“专家的集团意识”为基础的不当审查基准：“在某裁量行为存在多个考虑事项时，由该行为的有关领域内能够实施专业性审查的审查机关根据该领域中专家的集团意识形成的见解（即‘专家的通常观念’）”评价处分机关是否“对所有的考虑事项（义务性考虑事项、要考虑事项）进行了调查、考虑，并对所有的重视事项（仅是单纯的考虑并不足够还需要重视的事项，即要重视事项）进行了调查、重视”。“专家的通常观念”是指特定领域中多数专家所共同达成的专业性见解，比起“社会通常观念”更易于具体化与客观化，其内容可以通过与行政处分的裁量判断有关的行政内部规则、法令中的努力义务规定、审议会或者研究会的意见书、该专业领域的研究者与实务家的见解等予以把握。
显然，何为要考虑事项、何为要重视事项以及何为专家的通常观念，这些都要结合个案情况通过细致的法解释才能解答。而且在判例上，考虑事项的审查也常运用在对行政裁量的判断过程审查方法中，因此按照上述的不当审查基准也有可能会得出裁量权的逾越或者滥用的违法判断。
尽管以上提示的两种不当审查基准都并非完美，但至少给我们提供了发挥行政复议制度本来作用的一定方向性。笔者比较倾向第二种观点中强化行政复议不当审查强度的思路。因为正是在行政裁量的司法审查强度逐渐提高的背景下，违法与不当才呈现流动性的区别。相比行政诉讼中的违法审查，更进一步提高行政复议对行政裁量的不当审查强度，不仅能够纾解导致违法与不当区别消减的现实原因，也更加契合行政复议制度对行政裁量的规范与控制功能。当然，不可否认的是，通过不当审查基准的精细化来提高裁量审查强度，可谓任重道远。一方面，我们需要在立法上考量不当行政行为的界定，另一方面，正如行政裁量的司法审查方式是经过长期的司法实务与案例积累才发展起来的，不当审查基准的精细化作业也要随着复议案件中不当判断的大量积累不断探寻与摸索。至少日本行政复议现状中理由提示不充分的不当审查是可以继续发展的一个方向。因为像理由提示不充分这种程序上的瑕疵在司法裁判中未必据此导致行政行为的撤销，而在行政复议中就可以较为广泛地作出不当判断进而撤销行政行为。当然，行政复议中裁量审查强度的提高并非仅凭不当审查基准的精细化就能实现，还需要审查机关具有匹配的判断权限与能力。为了提高不当审查的实效性，从日本现行复议程序的三阶段构造来看，还可以考虑从组织法的角度提升审理员与行政不服审查会的判断能力以及两者的作用分工。
五、结语：我国行政复议中的合理性审查
（一）强化合理性审查的制度需求
《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）制定的直接目的是防止和纠正“违法或者不当”的行政行为，复议机关针对被申请复议的行政行为能同时进行合法性审查和合理性审查，这相较一般仅能合法性审查的行政诉讼制度来说是重要的优势。在我国的行政法理论和实践中，合法行政与合理行政的二元结构是经过行政法基本原则的理论建构形成起来的。“违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则将导致行政不当。”“合理性原则是对不当行政行为进行有效规制的底线。”但是，以合法行政与合理行政的分立来排除行政诉讼对自由裁量的审查是受到质疑的。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）修订之后，“明显不当”标准的增加扩大了法院对行政行为的审查范围，这使得“原本就备受质疑的合法性审查与合理性审查二分原则的法律根基彻底动摇”。尽管“明显不当”通常被认为适用于裁量行为的司法审查，但经过我国司法裁判实践的发展，该审查标准在内涵上也包括行政裁量决定的事实审查和法律适用审查，这致使合法性审查与合理性审查的界限模糊。扩大司法审查范围，加强对行政裁量的司法监督，已成为当下我国行政诉讼理论与实践的鲜明旗帜。与之截然不同的是，行政复议的合理性审查虽然被高度评价具有控制裁量权、弥补司法审查不足的积极意义，却没有配置能实现其功能的制度设计。从现行《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第（一）项关于“明显不当”的规定来看，行政复议合理性审查的范围与行政诉讼趋同。现行法未将所有的不当行政行为都纳入行政复议纠正的范围，这有悖于行政复议制度实现行政自我监督与公民权利救济的立法初衷。行政复议实践中复议程序欠缺公正透明的局限性也大大降低了人们对合理性审查的期待。
行政复议与行政诉讼作为行政救济的主要途径，原则上由行政纠纷当事人自由选择，致使两者在无形之中产生了制度间的竞争关系。而从当下我国行政复议制度的改革动向来看，发挥行政复议“化解行政纠纷主渠道的定位已然明晰”。根据司法部发布的统计数据，近年来全国行政复议受理案件数量都是低于行政应诉案件数量的。2019—2021年在全国审结的行政复议案件中，复议决定维持率分别是50.62%、49.99%、48.25%，直接纠错率分别是16.15%、15.61%、13.34%，其中变更决定分别占审结案件的0.20%、0.26%、0.20%。这些数据表明，行政复议制度距离解决行政争议主渠道的定位还存在明显的差距。
由上可知，我国的行政诉讼与行政复议在裁量控制功能的实际发挥上有相当程度的落差。这与导致日本行政复议中不当审查消极现状的原因是高度一致的。行政复议要发展为解决行政争议的主渠道，就要在与行政诉讼的选择关系中凸显制度优势。那么，在我国的行政复议改革中，强化行政复议对裁量不当行为的合理性审查，发挥行政复议相对于行政诉讼的制度优势是必须要解决的问题。
（二）强化合理性审查的修法路径
目前，行政复议改革的焦点主要集中于复议体制和复议程序制度的革新，这对合理性审查的强化自然是不可或缺的，但同时以什么样的标准实施合理性审查也是至关重要的问题。在我国，由于对行政合法性原则与行政合理性原则关系的争论，对不当行政行为内涵与法律属性的认识也是有分歧的。这与日本的情况是类似的，无疑给合理性审查标准的精细化增加了难度。尽管以自由裁量不受司法审查的前提来区分违法与不当值得商榷，但“如果要使用‘行政不当’来指向违反行政合理性原则的法律后果，以便与违反行政合法性原则在性质上相区别，本身并无不妥”。2020年11月司法部公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第七十五条第一款第（二）项将“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是行使裁量权不当的”纳入变更决定的适用情形之一。2022年10月国务院提请十三届全国人大常委会第三十七次会议审议的《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》第六十二条第一款第（一）项并没有完全采纳该项规定，而是修订为“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是不适当的”。虽然这两种修订条文表述上有所不同，前者侧重“裁量论的不当”，后者侧重“瑕疵论的不当”，但可以认为两者都将不当视为违反行政合理性原则的后果，在一定程度上已注意到违法与不当的区别。
从强化行政复议合理性审查的立场出发，可以从以下几个方面考虑《行政复议法》的修改。第一，对应《行政诉讼法》第六条确立的合法性审查原则，在总则中以单独的条款规定行政复议的审查原则是审查行政行为是否合法、裁量权的行使是否适当。现行《行政复议法》第三条第一款第（三）项将审查行政行为是否合法与适当列举为复议机构的职责之一，淡化了行政复议相对于行政诉讼的制度优势。第二，优化维持决定的适用情形，将现行《行政复议法》第二十八条规定的“内容适当”修改为“裁量权行使的适当”，因为裁量权行使的适当并不限于内容的适当，也还包括方式或者过程的适当。第三，增加对不当行政行为的救济方式，撤销、变更等纠错决定的适用增加“合法但裁量权的行使存在不当”这类情形，而对不能或者不适宜撤销、变更予以救济的不当行为，应适用“确认不当决定”。行政诉讼虽然能审查行政行为是否明显不当，但只能对合法性问题提供救济，一般不当行政行为的合理性问题还是有赖于行政复议予以救济。
当然，以上立法修改尚不足以精细化合理性审查的标准，但这种强化合理性审查的立法方向至少有利于促使复议实务增加对不当行政行为的充分审查。我国司法实务中的理论与实践积累为“明显不当”审查标准的细化提供了充实的研究素材，也期待我国未来的行政复议在强化合理性审查的视角下丰富不当行政行为的判断法理与实践。
