行政组织法功能的行为法机制

叶必丰

（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）

摘要：行政组织法的内容包括行政机关之间的横向关系规则，但我国行政组织法并未作出规定。这是各国普遍存在的必然现象，解决的路径是创设在实现规制目标的同时承担起相应组织法功能的行为法机制，可以由宪法加普通法、分散的实体法或者统一行政程序法加以创设。我国当前的行为法机制是由分散单行法规定的，在形式上表现为公文处理制度，在内容上表现为各种具体制度。其中，分别审批和审批要件机制加重了公民负担，联席会议、行政协议和“协商条款”等未加重公民负担且具有分权民主和平等协商的意义。行政组织法功能的行为法机制之所以存在，有职责—手段说、分权合作—民主自治说、信任—授权说以及制度—社会说。我国早期的行为法机制与计划经济具有密切关系，多适用于部际关系；基于简政放权改革后的行为法机制从部际关系拓展到区际关系。我国包括行为法机制在内的行政审批已泛滥成灾，必须改革。大部制改革应进一步深化，行政权应退出市场资源配置，明确地方主体、赋予地方终局性处理权、按治理需要配置地方事权，减少和优化行政机关间的横向关系，通过统一的行政程序立法整合行为法机制。

关键词：组织法；行为法；行政审批；地方自主权

引言

我国长三角和珠三角等区域的经济一体化、京津冀等区域的环境协同治理，以及国家“十三五”规划中着重推动的长江经济带建设、长三角城市群建设和西部援助计划等，都涉及地方行政机关间的横向关系。“北上广深”等大城市旨在治理交通拥堵的私家车限号，也存在与有关地方的横向关系，即不再给上述城市的私家车上牌。前几年呼声甚高、中央已有政策的“大部制”改革，则涉及行政主管部门间的横向关系。

在推行依法治国的今天，行政机关间的横向关系自然需要由法律加以调整。调整行政机关设置、地位和职责及相互关系的法属于行政组织法，规范法律主体行为的法律规范属于行为法，规范司法和仲裁程序的法属于裁判法。当前，我国的行政组织法除宪法中的有关条款外，主要有《国务院组织法》和 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。我国行政组织法对行政机关间的横向关系有没有规定？行政组织法对此未作规定的话，是由哪类法律规范承担起调整行政机关间横向关系功能的，为什么会出现行政组织法功能由其他法律规范来承担的现象，以及承担行政组织法功能的法律规范是否需要完善和改革？

我国行政法学发展30多年来，除了初期外，对行政组织法的研究比较缺乏，而重视行为法和裁判法的研究。已有的组织法研究重视行政机关的纵向关系即等级命令关系，而忽视行政机关的横向关系。我国行政法学对行为法和裁判法的研究已经比较深入，但却未关注到是否承担着组织法功能。有关地方行政机关间的横向关系，除了涉及分权及权限争议的上级机关解决机制外，行政法学界也没有更多讨论。直到区域经济一体化以来，学界才开始作经验总结型、国外借鉴型、实践对策型和理论反思型的探讨。

因此，对本文所设定问题的探讨，既有助于实现行政机关横向关系的法治化，又有助于行政组织法理论的深化。

一、行政组织法的缺陷

（一）行政机关的横向关系

组织无论被定义为政治共同体的一种秩序还是一种结构，都包括三项基本的要素：人的法律地位或职位、权力或职责以及相互间的关系。有关组织的法律规则，就是组织法。但是，组织法曾不被认为是法律，常常被人们所忽视，“因为它们不是针对个人，而只是针对公务人员，而且因为它们的效力仅限于国家的内部组织。”同时，组织法不被重视，还因为它不进入司法程序，无关法院的职责，无需律师的服务，不是“法律人的法律”，区别于“正当行为规则”即行为法。

行政组织法是组织法的一部分。行政“组织规范，是指使某自然人行为的效果归属于国家、地方公共团体等行政主体的规范。具体地说，此种规范以有关行政机关设立的规定及该机关所掌管事务的规定为核心，进而包括规定行政机关关系的规范”。行政机关间的相互关系，包括纵向的上下级关系和横向的不相隶属关系，是行政组织法的重要内容。“有关行政主体内部的行政机关相互关系（监督关系、协议关系、咨询关系等）的规范，也构成组织规范的一部分。”

行政机关间的纵向关系是一种等级命令关系。“社会的或政治的意义上的权力，意味着权威和上级与下级之间的一种关系。”“这样一种关系只有在使一个人有权命令和另一个人有义务服从这样一个秩序的基础上，才是可能的。”基于这种等级命令关系，上级机关可以确定下级机关的法定职权及其裁量权范围。我国的立法一般都不规定实施该法的机构名称，而以“事务性质＋主管部门”形式规定。至于哪个机关系负责该事务的主管部门，都由本级人民政府确定，以便为机构的撤并改革提供空间。行政机关间的这种纵向关系一直是行政组织法研究的重点。

从形式上看，行政机关之间的横向关系有三类：第一，同一政府系统不同主管部门之间的关系，可简称为部际关系。第二，不同地方行政机关之间的关系，可称为区际关系。区际关系的构成不要求行政机关的相同行政级别，仅要求行政机关间没有行政隶属关系。它不仅包括不同地方政府间的关系，还包括不同地方的行政主管部门间关系。不同地方的行政机关具有不同的行政区利益，比同一政府系统不同主管部门之间的关系更为复杂。在财政事权和支付责任划分明确的前提下，在仍存在GDP竞争的情况下，是否同属于一个政府系统即同一个财政预算单位，尤为重要。第三，上一级政府的主管部门与下一级政府间的关系。但是，上一级政府的主管部门是以其所在政府为后盾的，与所在政府同属一个财政预算单位，所作行为直接或间接系所在政府的意志。这种关系实为央地关系或上下级政府间的关系。因此，行政机关之间的横向关系主要是部际关系和区际关系。

（二）横向组织规范之缺失及其困境

我国宪法和组织法规定了等级命令关系即上下级行政机关之间的领导与被领导关系。《宪法》第3条规定“国家机构实行民主集中制的原则”，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。第85条规定了我国国务院的法律地位，第89条规定了国务院统一领导国务院各部门和全国地方各级国家行政机关工作的职权。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定了县级以上地方各级政府执行上级国家行政机关决定和命令的职责，以及领导所属各工作部门和下级政府工作的职权。凯尔森把国家机关之间的法律关系称为法律秩序，并专门讨论了中央和地方法律秩序的集权和分权秩序。按照他的理论，我国中央和地方政府间的关系，具有部分集权、部分分权和集权程度比较高、分权程度比较低的特点。

我国宪法规定了行政机关横向关系中的分权。宪法、《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，国务院和地方各级政府按事权性质设置若干工作部门。《宪法》第107条规定，各级地方政府依法“管理本行政区域内的”各项行政工作。在行政机关的横向关系中，没有强制或命令关系，“因为，单方面的意志不能给他人强加一种责任，他们也不会受此责任的约束。”与我国同样实行单一制的法国，“有一个迄今还具宪法意义的原则，即一个地方行政区不得监督另一地方行政区”。1982年3月2日法律强调了这一原则，明确规定：“省长也不能从一个地方行政区对另一个地方行政区进行监护”，基于这种分秩序，“两个对不同地区有效力的但却关系到同一事项的规范，即具有不同属地效力范围但却具有同一属事效力范围的规范，可以对各自地区就同一事项（例如贸易）作不同规定。”

我国宪法和组织法在规定行政机关横向分权关系的同时，并没有规定合作关系。毛泽东在新中国成立初的 《论十大关系》中曾讨论过 “沿海工业和内地工业的关系”，指出：“好好地利用和发展沿海的工业老底子，可以使我们更有力量来发展和支持内地工业。”在 “中央和地方的关系”中，阐述了中央与地方、地方的上下级以及地方横向间关系。他指出：“省市和省市之间的关系，也是一种地方和地方的关系，也要处理得好。我们历来的原则，就是提倡顾全大局，互助互让。”这一思想并未体现为具体的宪法和组织法规则。

自然本来是浑然一体的。比如水，可能涉及水利、交通、矿产资源、渔业、环境生态和规划建设等各个方面，需要各行政主管部门的协同治理。水和大气等环境还被普遍认为具有外部性。经济活动也必然无法受行政区地域范围的限制，某一土地上的开发建设越来越影响到周围地区土地的使用、价值和环境，“蝴蝶效应”和“邻避效应”日益突出。于是，市场必须统一，地方应该合作，区际事务也就必然存在。对部门协同事务或区际事务，依法可以按照纵向行政关系由上级行政机关处理。这是因为，除地方自治外，纵向分权秩序是一种不完全的分权秩序即中央或上级行政机关与地方或下级行政机关分享对同一事务的治理权，地方或下级行政机关的处理并不是最终的、独立的。也就是说，上下级行政机关之间的分权关系不过是一种领导与被领导、命令与执行的关系，是一种权力秩序或强制秩序。但是，处理部门事务最专业的是各负责部门，最贴近公众、最熟悉区际事务的是有关地方。这也是部门分权、地域分权和纵向分权的意义所在。对部门协同事务或区际事务原则上应基于横向关系协商解决；由上级机关解决不过是最后的手段和最终弥补机制。不论巨细都由上级行政机关处理，无疑会加大上级行政机关的负担和处理事务的成本，拉大与公众的距离，使权力趋于高度集中，失去分权的实际意义。

更为重要的是，区际事务都由上级机关处理会遭遇法律障碍。这是因为，法律对中央与地方、上级与下级行政机关之间，除了不完全分权秩序外，存在着少量完全的分权秩序，即地方规范具有其内容毫不取决于中央规范的独立地位。完全的分权秩序不限于地方自治，在我国也存在。国务院法制办公室针对有关出租车管理应适用地方性法规还是部门规章的问题，指出：“关于城市出租车的管理，国务院1998年机构改革时，已经将城市出租车管理职能下放给地方人民政府。据此，今后对此类问题，省级地方性法规或者政府规章有规定的，适用该地方性法规或者政府规章的规定。”这些事务只属于地方或下级行政机关，而不属于中央或上级行政机关。基于完全分权秩序，缺乏区际关系规则的结果是，市场受到了重重分割和封锁。人人都“有权要求和所有其他人的交往，并为此目的去访问地球上的一切地区”。但现实中，对一个需要赴外地的乘客，出租车送到目的地后必须空车返回；游客到外地旅游，涉及多个行政区，则只能由多家各行政区内的旅行社接力导游。此类现象在现实中几乎层出不穷，浪费了极大的社会成本。

二、行为法机制的弥补

行政机关之间横向关系组织法规则的缺失是各国普遍存在的现象，解决的路径是创设承担相应组织法功能的行为法规范。行为法规范是在实现社会规制这一首要功能时，因涉及多个行政机关，附带调整行政机关的横向关系。调整行政机关横向关系的组织法功能只是有关行为法规范的第二位功能。与组织法不进入司法程序不同，行为法规范是司法裁判的依据，是“法律人的法”，其有效实施能够获得司法的保障。行为法规范对实现社会规制并调整行政机关横向关系的内容安排和制度设计，如分别审批和征求意见等，就是行为法机制。

（一）行为法机制的创设模式

概括地说，调整行政机关横向关系的行为法机制是通过三种模式加以创设的。

1．宪法加普通法模式。宪法是根本法，只规定重要的、基本的问题，如联邦制国家内部成员国间的相互关系。美国宪法第1条第10项第3款规定了各州之间的横向关系：“非经国会同意，任何州……不得与另一州或外国缔结协定或盟约……”美国联邦法院根据这一“协定条款”，通过一个个判例确立了州际协定的规则，除了可能影响或破坏联邦政府至上权力的州际协定外，各州无需国会的批准即可缔结州际协定，从而为州际行政机关间的横向沟通建立了法律秩序。《德意志联邦共和国基本法》第29条规定了各邦议会之间的“国家契约”，第35条规定了“联邦及各邦之机关应相互提供法律上及职务上之协助”。以此为基础，《德意志联邦共和国行政程序法》（1997）第4-8条具体规定了职务协助，包括职务协助的请求机关、协助机关、条件，可以请求职务协助的情形、不允许提供职务协助的情形、无需提供职务协助的情形、不提供职务协助的理由、职务协助的法律适用、法律责任和费用。现在，德国各邦之间的“国家契约”已经比较丰富，行政机关间的职务协助也比较发达。但是，我们没有发现单一制国家宪法作类似规定，最多只作禁止市场封锁的规定。

2．分散的实体法模式。法国1930年1月9日法律规定省际合作，1982年11月19日法律专门为巴黎、里昂和马赛规定了大都会合作。1970年7月10日法律和1983年7月13日法律规定了城市共同体、城市集体治理联合会和城市协调会。1992年2月6日的宪法性法律规定了跨市镇合作和跨大区合作。2003年3月28日法律规定：“当履行某种职责必须几个地方行政区协作配合时，法律可以允许其中的一个行政区，或者它们中的一个团体，出面组织安排它们的共同行动。”通过上述法律以及其他一系列实体法律，法国建立起了行政机关间的横向法律秩序。在日本，行政机关间的相互关系不在组织法中规定。“这些规范有时作为行政官厅法通则上的法理而存在，但也存在像协议程序、咨询程序那样在行政作用法中予以规定的情形。”也就是说，日本的经验是除了法理原则外，把行政机关横向关系的程序规则分散规定在行为法之中。

3．统一的程序法模式。有的国家在行政程序法中对行政机关的横向关系作出统一规定。《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992）第4-8条，较为详细地规定了“公共行政机关相互间关系的原则”、部门之间的合作及其行政协议、基于协作协议需要成立的联合委员会和行政协议的效力。《韩国行政程序法》（1996）第7条规定：“行政机关为圆满履行行政事务，应相互协调。”第8条详细规定了职务协助。

（二）我国行为法机制的类型

我国也是通过行为法机制来弥补组织法缺陷，承担起组织法功能的。行为法机制在形式上表现为公文处理制度。早在1981年，《国家行政机关公文处理暂行办法》第5条第1款第9项就规定：“机关之间互相商洽工作、询问和答复问题等，用 ‘函’。”第14条规定：“受双重领导的单位向上级机关的请示，应当根据内容写明主报机关和抄报机关，主报机关应当负责答复请示的问题；上级机关向受双重领导单位行文时，应当抄送另一个上级机关。”此后，几经修改，2012年发布了现行 《党政机关公文处理工作条例》，并废止了先前的规定，但在行政机关的横向关系上变化不大。

我国实质性的行为法机制，是由单行法律、法规、规章和行政规范性文件规定的。这些行为法机制各种各样、数量众多。对这些规定一一介绍，既困难也不必要。但为了了解其概貌，我们有必要对它们进行分类概括。“至于分类，则是将几种实际存在的或假想存在的制度分为不同的几部分，以便作普遍的考察。此外还要确定这几部分出现的次序，并为每一部分取一个名字。”我国行政机关间横向关系的行为法机制，如表1所示。

表1 我国调整行政机关横向关系的主要行为法机制

通过公民实现行政机关间的横向沟通，是指行政主管部门间本身没有直接的沟通，需要借助于公民的积极作为从而实现横向沟通的类型，即我们平常所说的背靠背多头审批。审批要件机制系一个行政主管部门的审批必须以公民报请并获另一行政主管部门审批为必经程序和实体构成要件的机制。如《草原法》第38条规定：“确需征收、征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”该规定中的“审核同意”和“审批”都是一种实质性决定，分别都可以构成具体行政行为，但土地管理部门的行为必须以草原管理部门的行为为实施要件。分别审批则并无审批要件机制的要求。如城市建设需要砍伐树木的，需要园林绿化行政部门审批；影响供电电缆的，需要电力行政主管部门审批。两个审批行为之间并无要件关系。协商管辖，指行政机关之间发生管辖权争议的，由争议各方协商解决的制度。移送管辖，指行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后，认为不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人的管辖制度。

有时，行政机关也会通过上级机关，来解决涉及其他行政机关的事务。上级机关的处理，无论是决定还是协调纪要，都不是行政机关间的横向沟通机制，而属于级别管辖机制。

行政机关间直接的横向沟通系无需借助第三方而实现沟通的类型。其中，征求意见机制，是指一个行政机关在作出决定前应征求相关行政机关的意见。它主要适用于部际关系，但现在也开始适用于区际关系。如省（区、市）级国民经济和社会发展规划草案在送本级政府审定前，应由省（区、市）发展改革部门送相关的相邻省（区、市）政府发展改革部门与其总体规划进行衔接，并达成一致意见。报送备案机制，是指一个行政主管部门在作出决定后应报送另一行政主管部门备案。它在学理上属于需补充行政行为。共同行政行为是指两个以上行政主管部门作出的同一行政行为。相对集中行政权是指经依法批准，把两个或两个以上行政主管部门的法定行政权集中由一个行政主管部门行使，原行政主管部门不得再行使已集中的行政权的一种行为法机制。《行政处罚法》第16条，《行政许可法》第25条，以及《行政强制法》第17条作了规定。职务协助，是指行政机关对某一事务无管辖权时，依法请求有管辖权行政机关运用职权予以协助的制度，既可以适用于部际关系也可以适用于区际关系。上述行为法机制的具体数量，在现行法律、法规和规章及行政规范性文件中几乎多得难以统计，广泛存在于我国行政领域的方方面面。

行政机关间直接的横向沟通，还有为调整区际关系而发展出来的行政协议、“协商条款”和联席会议制度。行政协议是行政机关间平等协商而缔结的履行行政职责的协议。施米特在讲到宪法性协议时指出：“个别协议的效力和法律拘束力来源于实在法。”我国的行政协议也是如此。目前，规定行政协议的有《行政区域边界争议处理条例》、《行政区域界线管理条例》、《长江三峡工程建设移民条例》和《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，并且已经积累了很多司法案例。“协商条款”是我国法律和行政法规中有关地方政府相互合作、协作和协商条款的统称。截至2014年9月6日，我国已经有15部法律和25件行政法规中共53个“协商条款”。另外，还有24个有关地方政府相互协商和合作的法律文件。根据“协商条款”，行政机关之间可以缔结行政协议，也可以开展共同规划、联席会议等各种形式的协同合作。有关行政机关间的联席会议制度，除行政规范性文件外，并无法律上的明文规定，而由有关行政机关协商决定。行政协议和“协商条款”适用于区际关系，联席会议源于调整区际关系，现也调整部际关系。我国法律规范没有像法国法律那样规定行政机关间合作时的牵头单位。但在实践中，往往都有牵头单位。其中，行政部门间的联席会议制度由其中某一部门牵头的，由上级机关批准同意。

上述行政组织法功能的行为法机制，基于行政机关系政府还是政府部门，系中央行政机关还是地方行政机关，构成了凯尔森用集权和分权、静态和动态等经纬而编织的国家行政组织秩序的复杂图景。其中，通过公民行为的行政机关间横向沟通机制，加重了公民负担。行政机关间直接的横向沟通机制，既实现了行政机关之间的直接沟通，又基本上没有加重公民的负担。尤其是行政协议机制，侧重于横向沟通过程和内容的规范，并强调了行政机关间横向关系的平等自愿原则，更具民主性质。“通过契约和条约的法律创造也具有一种分权的性质……法律的契约性创造是一种民主程序。”

“在实在法的意义上，政府的管辖范围必须具有合法的基础；现代政府是以行使合法管辖权来执行其功能。”行政机关间横向沟通机制的创设也是如此，否则就无法起到弥补组织法缺陷的作用。在上述行政机关间的横向沟通机制中，有的是法律创设的，更多的则是行政法规、地方性法规、规章乃至行政规范性文件创设的。根据《立法法》第7条和第8条第2项的规定，有关国家机构及其产生、组织和职权的事项，由全国人大制定法律规定。法规、规章和行政规范性文件所规定的行政机关间横向沟通机制，虽然承担着组织法的功能，但却是一种行为法机制。并且，很多横向沟通机制的直接功能是实现社会规制，只是兼具组织法功能，不属于法律保留事项。宪法和组织法赋予了中央政府对全国各级各类行政机关的领导权，以及上级行政机构对下级行政机关的领导权。因此，中央政府或上级机关创设这些行为法机制即使涉及组织法功能，也并不违法。

三、行为法机制的成因

组织法功能为什么要通过行为法机制来实现，为什么会出现承载组织法功能的行为法规范？显然，组织法上难以一一规定行政机关之间横向关系的各种情形，不是理由。组织法完 全可以作出像《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992）那样的概括性规定。因此，我们有必要深入研究。

（一）行为法机制的成因学说

1．职责—手段说。狄骥从组织法与行为法关系上解释了具有组织法功能的行为法机制的成因。他针对组织法的效力仅限于公务员而不涉及公民指出，组织法的内容会“被转移到形式法律中”，国家机构的职责会转化为行为法中的措施或手段，从而影响到公民权利。他举例说：“不计其数的关于军队的条例不会触及所有法国人吗？而这些法国人由于义务兵役制，除了极少数例外，从20岁到45岁的不等年龄都隶属于军队。甚至把国家事务分派到每个政府部门的领导机关、司局及处所之间的规章制度不是针对应该处在这个或那个位置的被统治者，而是针对应该负责这项或那项公务的内阁雇员吗？”这就说明，行为法机制即使在组织法规则健全的情况下也仍有必要，没有行为法支撑的组织法是难以完全落实的。

2．分权合作—民主自治说。凯尔森对国家组织秩序作了非常细致而复杂的讨论，在强调等级和命令秩序的同时，也讨论了部际关系和区际关系秩序。每个政府都会设置各种各样的行政部门，并赋予其相应的职权，从而构成部门间的分权。分权是为了防止行政专断。但根据事务的性质和治理的需要，又必须协同合作。协同合作的方式，可以是共同的议事平台。“一个职能可以由两个以上的部分行为所组成。所谓合议机关就是典范，其特征就是各部分机关根据一个固定的秩序在一首长领导下，并在相互接触下同时行使职能。”当一项事务需要由几个部门的行为来处理时，协同合作的方式也可以是类似共同行政行为等行为法机制。凯尔森在这里所讨论的，是部际关系的分权合作秩序。

凯尔森指出：“国家的领土越大，以及社会条件越不同，通过领土划分的分权也就越有必要。”这种“分权的法律秩序是由具有不同空间效力范围的规范组成的。其中某些规范对全部领土是有效力的……而其他规范只对该领土的不同部分才是有效力的”。国家的治理又可以分为专制和民主两类，与集权和分权并不完全对应。民主“既可能是静态意义上集权，也可能是这种意义上的分权；但分权要比集权容许更密切地接近民主观念。这种观念就是自决的原则”。凯尔森所说的民主，是指治理要更接近、更符合民意。“民主要求在法律秩序中表达的一般意志和从属该秩序的个人的意志之间有最大限度的符合”，他认为，民主自决的最佳机制是地方自治。“所谓地方自治是分权和民主这两种观念的直接和周密的结合。”

从实践观察，地方自治意味着地方政府可以自主地处理法定范围内的事务，包括自主地处理与有关地方政府间的合作事宜。地方自治权由地方政府裁量行使，但它既受法定权力的限制又受中央政府的监控。法国的地方合作机制，就是通过国家结构的现代化改革，下放行政权力，实行城市自治的基础上建立起来的。

3．信任—授权说。哈耶克从政府与议会关系的角度解释了具有组织法功能的行为法机制的成因。他认为，组织法规则本来是关于组织自身的结构、目标和职能以及等级体系的规则。它与行为法有着重要区别：它是内部规则，只对政府组织内部而不对私人及行为发生拘束力；行为法是外部规则，是正当行为规则，强制规范私人行为。组织规则不是“法律人的法律”，只有行为法才是“法律人的法律”。“一项行为规则的作用却只在于限定许可行动的范围，而且通常也不决定一项特定的行动；它所规定的内容永远是未完成的，亦即是说，它始终是一项施于所有的人的常设性义务。”然而，组织法所固化了的职权，与面对无限未来发展所需要的治理即执行法律之间存在着矛盾。为了解决这一矛盾，政府机关就必须获得公众的合作、认同和支持，即获得法律上的授权。他说，历史上英国国王本来没有所需要的征税权，但为了获得臣民的支持，产生了议会，获得了法律授权。经过政府的推波助澜，组织规则和行为规则也就合二为一了，甚至政府往往把“法律人的法律”“所必须获得的尊严和尊重同样地赋予它的组织规则”，使组织规则成了组织法。也是在这一意义上，哈耶克把公法（不包括刑法）等而视之为组织规则，把私法（包括刑法）等而视之为行为法。按照哈耶克的这一理论，为了避免不断修改组织法进行扩权，导致了行为法制定时对政府机关在组织法上所未明确职权加以一并规定即授权，从而形成了组织法功能的行为法机制。

4．制度—社会说。韦伯虽然把法律区分为合作型法律和隶属性法律，也注意到了国家机关的相互关系包括同级机关之间的关系，但仍认为只有私法才是合作型法律，公法是隶属性法律。他没有讨论行政机关之间的横向关系，但从法律与社会关系的角度分析了法律规范得以产生的一般规律。他指出：“在理论上可以说，法律规范是通过这种最简单的途径产生：心理上确立对某种行为的禁止，然后逐渐形成有拘束力的明显禁止；对此了解的人日渐增多后，便形成了某种共识，并被其他人所接受；最后，这种共识取得了强制实施的保障，从而与单纯的‘习惯’相区别。”但韦伯并不认同这一进路，认为“真正的决定性因素是新的行为路线，它会导致现有法律规则的意义变化，或新的法律规则的产生”。新的行为路线有两类：第一，个人基于兴趣和利益，改变了社会行为。 “利益促使了法律规则的适用”。“显而易见，那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上，有许多情况是立法者始所未料的，因为市场是建立在私人利益基础上的。”那么，个人行为又是如何成为社会普遍行为的呢？他说：“个人的创新以及通过模仿和选择，将新的内容注入了社会行为和合理的团体之中。”第二，“整个社会行为结构随外部条件的变化而变化。”按照韦伯的理论，要了解行为法机制的成因，就必须考察第一个行为法机制出现的个体（人或机关）的兴趣和需求，以及成为社会普遍行为的社会背景。韦伯的学说对认识行为法机制的产生，尤其对认识为什么会产生这样或那样的行为法机制具有重要意义。

（二）我国行为法机制的成因

我国长期实行计划经济体制，并为1975年、1978年宪法所确认，在当时发挥了相应的作用，追求事实上的平等。但事实上的平等有时以剥夺部分人的财产，以及牺牲差异、竞争和自由为代价，排斥法律上的平等。这样的制度安排一定程度上剥夺了人们追求经济利益和法律平等的机会和自由。人的利益不能通过平等竞争获得满足，而只能被动接受分配。行政分配权、参与分配权一时成为人们追求的比经济竞争权更为重要的目标。于是，平等主体之间的经济关系被不断限缩。制度的目的和行政机构的职责更多关注于对公众行为的规制，属于行为法范畴的管制制度极为庞大，裁判法在整体上未能得以建立。即使是有限的纠纷，也往往规定可以由行政机关按分配或管制的方式予以裁断。管制任务的艰巨、繁重，导致了机构林立，职能交错。在法治缺失的条件下，行政机关自行建立了各种各样的管制制度，实现了从职责到手段、从组织法到行为法的转化，分别审批、审批要件和移送管辖制度不断得以确立。改革开放初期，由行政部门起草法律的做法，使各部门的管制制度上升为法律，得以合法化。但这些制度是各行政机关分别对公众个人实施的，是以作为分配对象或管制对象的公众个人为联结点的，行政机关相互之间大多并未形成直接的合作关系。因此，这一背景下的行为法机制是无意识发展起来的，即在感兴趣于分配或管制的场合，意外地发展出了行为法机制。

计划经济向市场经济的转型，是通过三十多年来的一系列改革来推进的。改革起步于农村集体经济领域。人们往往为了一块土地的归属而发生争议。这“从表面上看是公民或法人在争某一块地界或山林，实质上是一个行政区域的边界纠纷问题”。于是，产生了行政区域边界协议机制。市场的逐渐发育，自生自发秩序的初步发展，也带来了市场的副作用，其中之一就是环境的严重污染。于是，环境保护行政协议也就应运而生了。随着社会发展阶段论的提出，宪法的修改，私有经济的保护，改革得以深入，我国逐渐形成了“混合所有制经济”，逐步压缩了分配秩序或组织秩序，裁撤、合并了部分行政机构，减少了分配或规制行为。我国的入世，意味着民族经济开始融入世界市场；打破条、块封锁即部门垄断和地方保护的改革，开启了国内市场的统一和区域经济一体化，冲击了区域性行政壁垒。因此，通过改革，市场压缩了行政权 （职责）的空间，引发了竞争，新的行政手段即协商性行为法机制发展起来了。

市场经济催生了法治，国家重建了裁判法制，助推了职权法定原则的形成。职权法定原则在行政组织系统内部是通过各行政机关所实施的定机构、定职能、定编制的“三定方案”落实的。但“三定方案”都是内部文件，不少还是以党组织名义制定的文件，需要借助行为法的规定取得权威性和公众信任。以梳理繁杂审批制度为重点的行政许可法明文规定了许可法定，取消了许多不必要的行政审批，改革多头审批为部际间的内部合作即征求意见或报送备案。部际关系虽然仍然被规定在行为法之中，但却由外部规则向内部规则转化了，从而减轻了对公民的负担。

法治的重要内容之一是明确央地关系，除民族自治地方外，并未实行地方自治。简政放权的改革，重点在于扩大地方自主权。基于民主集中制原则，确立了区域合作中的“中央和地方分级管理，以地方为主的原则”。1993年的分税制改革，形成了中国式的财政联邦制，地方政府间的竞争与合作由此蓬勃兴起，区际协同合作不断活跃，联席会议制度纷纷建立，“协商条款”不断丰富，缔结了许多区域合作协议，并不断创新区际关系规则。

总之，我国行为法机制的形成源于我国经济社会的发展和变革，以及法治的确立和进步。

四、行为法机制的改革

“凡是现在已经确立的，都曾经一度是革新的。”行为法规范在调整社会关系时一并调整行政机关横向关系，行为法机制在实现社会规制时承担组织法功能，无疑是一种创新。它节省了立法成本，避免了组织法规则和行为法规范的不兼容，实现了对行政机关横向关系的个性化调整。但是，“过去制定的法律在任何方面都可以作为适当的责难对象。”承担着组织法功能的行为法机制也是有局限的，如行为法机制的社会规制功能容易遮掩所附有的组织法功能，缺乏权威，难以获得公众信任等，更导致了行政审批的泛滥、公众负担的加重和这套机制的碎片化。

（一）行政审批的泛滥

在现代社会，国家的行政职能在不断扩大。经济越来越多地成为行政的目标，奉行政治民主、经济干预。政府规制功能的扩大，“最小国家”或“小政府、大社会”日益失去可能性。同时，官员们则常常抱怨说：“无论在资金还是人员配备方面都不足以满足执行职责的需要。”于是，行政机构有增无减已成基本趋势。更何况，即使行政职能暂时稳定，根据帕金森定律，行政机构也在增加。“其一，当官儿的人需要补充的是下属而不是对手。其二，当官儿的人彼此之间是会制造出工作来做的。”因此，“任何一个委员会，”“不是一成不变的结构，而像是一株植物，可以生根，发芽，凋谢和死亡。从它散播的种子里，又冒出其他委员会来。”这样，行政机关之间的横向关系日趋增多，充当组织法功能的行为法机制日益繁杂。

在我国，行政职能比很多国家更为强大，更为广泛。并且，根据 《宪法》第33条第4款的规定，我国可行权利法定主义。公民的合法权益除了通过立法“批发”外，就可通过行政审批“零售”。成千上万的行政审批经与繁杂的行为法机制合流而泛滥成灾。从2002年以来取消和调整的中央政府行政审批事项共计3478项 （含子项、部分），未取消的中央政府行政审批还有1700多项。这从一个侧面可以反映行政审批繁多的严重程度。

更为严重的是，在规制目的不变的情况下，为了行政机关之间的横向沟通而设定的某些行为法机制，将大大增加公民的负担。如表１所示，旨在实现行政机关间直接沟通的征求意见、报送备案、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议、行政协议和“协商条款”，很少会增加或并没有增加公民的负担。这些行为法机制尽管也会有沟通成本，并最终将由公众分摊，却并非因为承担组织法功能而带来的副产品。但分别审批和审批要件机制都需要以公民行为为媒介才能实现行政机关之间的沟通。“行政机关总是按照传统的做法，倾向于把自己视为统治权威而把公民视为臣民。”管辖制度未能预防行政机关相互打架，并伤及公民。它们相互间不进行直接沟通，却强制公民扮演沟通桥梁的角色，大大增加了公民的负担。有的投资一个项目竟要过53个处、室、中心、站，经100个审批环节，盖108个章，全程需799个工作日。从企业申请征地到落地，政府审批各种流程前后花了５年时间，其间经历了三届市长、五届区委书记。在“我们这个时代中，有一种强有力的统治者犯了一个很大的错误，他试图把自己从庞大的公共债务的困境中摆脱出来，便把这个沉重的负担转嫁给人民，由人民去承担，并按他们认为最合适的办法在人民中间分担这个负担”。

（二）基于国家治理现代化的改革

遏制行政审批的泛滥，完善行政组织法功能的行为法机制，涉及三个方面：行政组织的外部环境、内部结构和作用方式，都有赖于国家治理体系和治理能力现代化的不断推进。

1．行政组织的外部环境即政府与社会的关系或政府职能的定位。“国家的权限是不受其本性限制的，并且在历史现实中，不同国家的实际权限是很不同的”。但是，国家治理现代化必须明确政府权力的边界，转变行政职能，“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”市场的统一有序应该是市场主体自觉但却利他的调适结果，是一种自生自发秩序或耦合秩序的规制。政府及其行政权应最大限度地退出市场资源的配置，市场经济只能保留与其竞争需求相兼容的行政权。政府应将其职能定位于尽可能多地提供公共服务。只有这样，才能大大减少行政机构，减少需要调整的行政机关横向关系，减少行政审批，简化行为法机制。

2．行政组织的内部结构即政府的组织结构。在社会转型时期，“公法的基础不再是命令，而是组织。”国家治理现代化的重要任务，行政审批泛滥的本源性治理，都要求改善政府的组织结构。党的十七大报告提出了大部制改革，要求“加大机构整合力度，探索实行职能有机统一的大部门体制，健全部门间协调配合机制。精简和规范各类议事协调机构及其办事机构，减少行政层次，降低行政成本，着力解决机构重叠、职责交叉、政出多门问题”。第十二届全国人大第一次会议通过了《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》，整合了国务院有关职能部门。尽管这项改革有待继续深化，以改善部际关系层面的政府组织结构，但更为重要的是改革央地关系，以实现区际关系层面政府组织结构的现代化。

20世纪末至21世纪初，法国开展了一系列改革，首要任务就是实现国家治理结构现代化，下放行政权力，实行城市自治。我国也认为，“合理划分中央与地方财政事权和支出责任……是推进国家治理体系和治理能力现代化的客观需要。”我国央地关系改革的要求之一，是“最大限度减少中央对微观事务的直接管理，发挥地方政府因地制宜加强区域内事务管理的优势，调动和保护地方干事创业的积极性和主动性”。当然，我国目前的改革还是初步的，还需要继续深化。第一，需要在宪法上明确地方自主权的主体。我国目前是把乡 （镇）、县（市）和省（自治区、直辖市）都作为地方的，央地关系中地方的重点在省。法国的经验是，大区和省都是中央在地方的监管区，代表中央，只有城市才是地方和地方利益的主体。这是因为，改善政府组织结构、明确央地关系的目的，是“促使作出决定的行政机关更加接近被治理者”。借鉴法国的经验，结合我国县级人大代表已经实现直接选举的基础，我国应该以县 （市）为地方自主权主体。第二，需要在宪法上明确地方的终局性事权。“地方自治通常代表了一种比较完全的分权类型。由自治机关所发布的规范是最终的和独立的，至少就中央国家行政机关方面来说是这样的”。当然，“有时中央行政机关有权监督自治机关的活动；它们可以废除自治机关所发布的、违反国家立法机关所发出的中央制定法的规范，但它们不能以自己创造的规范来代替这些规范。”基于分权和自治，“地方的决策已经不再以国家的名义、按国家的利益、由国家的代表作出，而是以地方行政区的名义、按地方行政区的利益、由地方行政区产生的机构作出。”我国除特别行政区和民族地方以外，没有实行地方自治。但是，国家治理现代化需要宪法明确哪些事权属于中央，哪些事权属于地方；中央事务不应交由地方分治或预审，地方事务由地方作终局性决定。只有割断上级或中央对地方事务的分享治理链，才能避免县级行政机关的决定再报省和国务院层层审核、批准的现象，才能调动各层级行政机关的横向合作积极性。第三，地方事权的范围应根据治理的需要确定。我国正在进行简政放权的改革。什么是放权？对一个概念，我们不能从直接的观察中去认识，而必须从实践理性中去作职业推演。根据法国的经验，权力下放和地方分权的意思是完全不同的。“权力下放的意思是，将某些决策权交给中央政权驻地方官员。”“地方分权旨在收回中央权力机关的某些决策权，转授给独立于中央政权的权力机关。”我国没有法国那样的分权和自治，因而当前的简政放权只是法国所说的权力下放。法国“以往许久，没有什么关于权力下放的政策。有时也制定‘一套权力下放措施’，但那一般都是中央行政机关自己感到方便的办法，不过想用这些办法将自己不喜欢的某些职权……推掉”。在我国优化政府组织结构的改革中，必须避免法国曾经出现过的问题，根据地方治理的需要确定地方事权。只有这样，地方行政机关才能在自己的事权范围内开展横向合作。

3．行政组织的作用方式是行政行为。国家治理能力的现代化，很重要的是作用方式即行政行为的现代化。这一现代化的任务很多，包括公众参与和电子政务等，尤其是要统一行政程序，把行政行为类型化。行政机关横向关系的行为法机制，是由成百上千的法律、法规、规章和行政规范性文件规定的。这尽管有利于把行为法机制嵌入具体情境，使它具有现实针对性，但却把它碎片化了。在各部法律、法规、规章和行政规范性文件中，我们难以发现和认识行为法机制的整体或概貌。并且，行为法机制的共同要素，如行政机关横向关系的原则，职务协助的条件、范围、经费和责任，行政协议的缔结主体、程序、主要条款和效力，以及联席会议等等，都无法作统一的规定。这样，万一某部法律、法规、规章或行政规范性文件对行政机关的横向关系未作规定，则必将导致无法可依从而互相推诿或扯皮的现象。制度建设过于追求可操作性和生活化，从而陷入琐碎、脱节、冲突的泥潭，导致缺乏可全覆盖的共同规则，已经是我国当前立法的重病。要克服行为法机制碎片化的局限，就必须通过行政行为的类型化及其程序的统一化，制定统一的行政程序法进行整合。行政程序法与单行法中的程序规则，相当于一部法律的总则与分则关系。罗伯特·霍恩等针对《德国民法典》的总则指出：“它是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物。非专属某一特定法律制度（如买卖契约或劳务契约）的所有规则，都应提出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适应性。”现在，我国有的地方已经制定行政程序规定，对行为法机制的整合进行了探索 （见表2）。《珠海经济特区横琴新区条例》所规范的内容基本上是组织功能的行为法机制。这些都是制定统一行政程序法的扎实基础和良好经验，因此统一立法的时机已经基本成熟。

表2 地方行政程序规定中的行为法机制

总之，在政府职能退出市场资源配置即简化政府事权的基础上，通过政府组织结构的优化减少和理顺行政机关间的横向关系，并通过制定统一的行政程序法整合行为法机制，是今后充分发挥行政组织法功能行为法机制的必经之路。

结语

本研究的贡献主要在于发现了一种承担行政组织法功能的行为法机制。具体说来，讨论了行政组织法中行政机关之间横向关系规则的缺失及其困境，揭示了各国的普遍性解决路径，即创设在实现规制目标的同时承担起相应组织法功能的行为法机制。

本研究通过概括发现，有关国家创设组织法功能的行为法机制有三种模式，即以美、德为代表的宪法加普通法模式，以法国为代表的分散的实体法模式，以及以西班牙为代表的统一行政程序法模式。我国的行为法机制属于分散的实体法模式，在形式上表现为公文处理制度，在实质上表现为由分散单行行为法所规定的分别审批、审批要件、征求意见、报送备案、协商管辖或移送管辖、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议、“协商条款”和行政协议等机制。本研究发现，分别审批和审批要件机制加重了公民负担，联席会议、行政协议和“协商条款”等没有加重公民负担且具有分权民主和平等协商的意义。

为了解释行政组织法功能的行为法机制这一法律现象，本研究挖掘和整理了经典文献，学说认为组织法内容必然转化为行为手段，或基于分权合作进行协同治理和基于民主自治而自行处理事务，或组织的职权为了获得人民的信任需要得到法律授权，而各特殊行为法机制源于各自的特殊社会背景。在我国，早期的行为法机制与计划经济具有密切关系，多适用于部际关系；基于简政放权改革而发展起来的行为法机制从部际关系拓展到区际关系。

行政职能的庞大以及成千上万行政审批和繁杂行为法机制的合流，使得我国包括行为法机制在内的行政审批已泛滥成灾，必须加以改革。本研究基于国家治理体系和治理能力现代化，主张优化政府组织结构，深化大部制改革，尤其应借鉴法国的经验改善央地关系，实现区际关系政府组织结构的现代化，包括：第一，行政权应较少参与市场资源配置；第二，明确地方主体，赋予地方对特定事务的终局性处理权，以及按治理需要配置地方事权；第三，通过统一的行政程序立法整合行为法机制。

当然，改革的成功有赖于法治的进一步发展。目前，中央与地方事权和财政支付责任是由国务院的行政规范性文件加以规定的。其实，这是一个国家结构形式问题，应由宪法性文件来确立。国务院文件明确规定，中央与地方的事权纠纷由国务院裁定。严格说来，这种纠纷也应该由最高司法机关或者全国人大常委会来裁定。