[摘要]：同行监督源于表达自由，它可以有效弥合产品信息不对称，对于保护企业合法权益、维护公平竞争秩序、增进消费者福祉具有重要作用，这奠定了同行监督权立法的正当性基础。同行监督权已经超越传统企业商业言论自由和公平竞争权范畴，以公共利益为法益目标，具有社会权利属性。我国现行立法中没有明确规定同行监督权，而是将其蕴含在社会监督之中，应通过制度创新确立同行监督权，对同行监督适度宽容鼓励。但经营者在行使同行监督权时应秉持审慎态度，负有更高注意义务，遵循“目的正当、立场中立公允、事实客观真实”的基本原则。在构造同行监督法律规范时，应当从同行监督关系、同行监督行为、同行监督后果等内容入手，通过修改《产品质量法》实现相关法律规范之间的效力关联和应用关联。同行监督权有可能被滥用，从而异化为不正当竞争手段，侵犯企业名誉权。在区分及认定同行监督是否构成商业诋毁时，应当从客观事实与主观过错角度出发，并基于消费者视角从整体作出判断。

[关键词]：同行监督权；商业诋毁；不正当竞争；产品质量法；社会权利

引言

2019年6月10日发生的“G公司公开举报A公司空调不合格事件”，于2020年4月10日以宁波市市场监督管理局行政处罚A公司10万元而暂告一段落。然而，由该事件引发的社会争论和学界热议并未退去，其已经超越市场营销和商业道德范畴，而关乎法律制度创新问题。质言之，在产品质量方面，同行经营者可否监督，能否监督，如何监督？其正当性与合法性根基在哪里？尤其是，同行监督对竞争对手的商业信誉和商品声誉会产生重大影响，极有可能被滥用而异化为诋毁商誉的不正当竞争手段。在全力推进法治中国建设的关键阶段，加强和完善产品质量监督，不仅关系到消费者合法权益保护、良好市场竞争秩序维护、市场主体创造力激发，还关系到国家市场治理体系和治理能力现代化，意义重大。

同行监督实践为理论研究提出了重要命题，规范分析法作为法学学科特有的研究方法为该问题研究提供了科学指引。“规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容，全方位考察法的构成要素，由此制度事实构成规范分析的对象。”[1]然而，当前学界缺乏对同行监督的规范研究，对同行监督权的正当性及其规范模式更是缺少整体把握，尚未形成完善的理论体系。因此，需要对“同行监督权”的客观性质和适当性进行阐释，从理论上揭示同行监督权与产品质量监督权、公平竞争权、消费者权等相关权利（力）的内在关系，从规范构造角度提出同行监督权与现有法律制度的耦合与拓补，从而消除学术界和实务界的可能疑虑。

基于此，本文围绕“同行监督权”这一逻辑主线，运用规范分析方法，探讨同行监督权的权利属性和法律渊源，分析同行监督权的规范构造和内容体系，提出同行监督权作为积极权利的规范模式和复合结构，具体从价值要素、逻辑要素和规范要素等三个层面展开。在价值层面，通过探讨同行监督的价值定位和反思我国关于产品质量监督的制度缺失，论证创设同行监督权的正当性基础；在逻辑层面，通过探讨同行监督权的基本内涵和权利属性，分析同行监督权规范构造的内在逻辑及其边界；在规范层面，通过探讨同行监督权立法的主要立场和规范表达，提出同行监督权制度建构的对策建议。

一、同行监督权逻辑之证成

同行监督的正当性问题是同行监督权规范构造的前提性问题。对于该问题，学界已有初步探讨。有学者从解释学角度切入，认为同行企业具有相比于政府部门更加明显的专业优势，但由于其强烈的经济动机以及商业道德约束的软化，往往容易异化为商业诋毁，因此应当从主体、客体、表现形式等方面将二者进行区分，并在此基础上提出了具体的判断标准。[2]有学者从法教义学角度出发，认为同行监督作为经营者监督同业者经济活动的方式方法是经营者积极维护自身公平竞争权的表现，我国《专利法》和《反垄断法》等相关法律法规是立法者对同行监督内在精神的肯定。更多学者从比较法学视角，研究同行监督与商业诋毁之间的界限，探讨同业监督的合法性与合理性问题。[3]同行监督权的正当性奠定了同行监督权的合法性基础，而同行监督权正当性的证成需要从同行监督权的价值逻辑出发，分析其价值定位，并探究其宪法渊源和部门法渊源。构建同行监督权法律规范的价值功能或者说目标预设，在于提高消费者福利以及维护公平竞争环境。对于同行监督权的这一价值定位，可以从以下三方面进行分析：

（一）同行监督权与言论自由

国外学者对同行监督权的研究也为数不多，其原因在于，西方国家普遍认为同行监督是商业言论自由的表现，是一个不言自明的问题，且企业名誉权与同行监督权处于不同的价值层面。申言之，企业名誉权更多属于私权范畴，同行监督权更多属于宪法权利即“言论自由”范畴，言论自由具有优位性的法价值决定了其在法律上的优势地位， 进而决定了同行监督权的保护基础更强。尤其是在电子商务时代，言论自由作为舆论监督的重要手段，能够积极促进经营者提高产品质量、改进服务水平。问题在于，经营者是否享有言论自由或者说商业言论自由有何特殊性？言论自由属于基本政治权利，具有政治属性，[4]这一点已成共识，但涉及商业领域的言论是否也属于宪法赋予的言论自由范畴则需要讨论。换言之，言论自由是否也具有经济属性？从客体角度看，同行监督是对产品质量问题的观点表达，而这种观点表达体现了“言论自由”或“表达自由”。在市场经济条件下，自由而充分的市场信息是交易行为成功的重要前提，而市场信息主要来源于政府和私主体两个方面。在社会主义市场经济体系中，政府通过市场规制和宏观调控行为传递的市场信息多属宏观层面，对市场主体的影响相对间接；来自私主体的市场信息，如广告、大众传媒、商品评价等，不仅数量和形式众多，且内容详细，可以直接影响市场主体的交易行为。可见，承认言论自由的经济属性有助于经济信息的流通、促成交易行为的开展进而推动经济的发展，因而认为言论自由具有经济属性即商业言论自由应当受到宪法承认和保护，这是比较合理的看法。

然而，商业言论自由立法经历了曲折进程。商业言论自由的行使主体主要为商人，商人作为市场经济活动的主要参与者具有“经济人”属性，在向外传达自家产品或服务优势经济信息的同时，以各种形式的手段监督竞争对手行为，具有通过相互指责、举报揭发、正反对比宣传等方式达到谋取经济利益目的的内在驱动力。也正因为此，西方国家最初也未将“同行监督”纳入法律规制范围内。然而随着社会的发展，商业言论在经济生活中的作用日益凸显，法律逐步承认和保护商业言论自由。

（二）同行监督权与公平竞争

赋予企业同行监督权符合现代竞争法的立法精神，公平竞争权是企业享有的正当权利。无论是采取将不正当竞争视为特殊侵权而纳入民法调整的早期法国立法模式，抑或是采取将不正当竞争视为新型经济行为而予以专门规制的德国立法模式，[5]都赋予国家适度干预市场经济活动的权力。现代竞争法更是实现了从“一元”到“三元”价值目标的转变，即从单纯的保护企业合法权益转向保护企业权益、维护市场秩序和增进消费者福利的“三元叠加”利益考量体系。同行监督权属于产品质量监督权范畴，并未也不应当体现在反不正当竞争立法之中，相反，同行监督不当还有可能构成诋毁商誉或者虚假宣传行为。但是，从经营者角度出发，同行监督的直接目的在于行使公平竞争权。对此不难理解，企业以不合格或存在质量问题的产品或服务参与竞争时是不公平的，侵犯了其他同行企业的合法权益。笔者以为，同行监督权与企业公平竞争权的外在区别在于，前者的落脚点在于“事实陈述”，后者的落脚点在于“意见表达”；二者的内在区别在于，其行使同行监督权的着眼点不再是维护自身合法权益，而是着眼于维护竞争秩序和消费者权益。申言之，同行监督虽然也不乏“意见表达”，比如向相关国家机关提供同行企业产品质量违法信息和线索，但其主要诉求在于要求国家机关对其所监督举报的违法企业及其产品进行查处。从这个角度讲，同行监督权已经超越传统企业商业言论自由和企业公平竞争权，符合现代竞争法精神。

（三）同行监督权与消费者权益保护

从消费者角度出发，同行监督有利于企业提高产品质量，增进消费者福利。保护消费者合法权益通常是市场监管的核心，而这一目标的实现通常需要从两方面着手：一是强化“事前保障”，即消费者知情权和选择权，二是强化“事后救济”，即消费维权。相对而言，前者是目前消费者权益保护的薄弱环节，而同行监督的独特价值在于有效缓解了产品信息不对称难题，有利于保障消费者知情权和选择权。包括产品质量、产品性能、产品来源等在内的产品信息是消费者做出消费决定的重要基础，经营者如实告知消费者相关产品信息是消费者知情权的重要内容。然而，作为“经济人”的经营者基于自身利益最大化考虑，往往只披露对自己有利的产品信息而隐瞒对自己不利的产品信息，甚至通过造假、篡改传递错误的产品信息，此即消费领域的信息不对称。[6]信息不对称严重影响消费者的知情权和选择权，甚至会败坏商业伦理从而导致道德危机。[7]

解决信息不对称问题，不仅需要国家以立法形式赋予消费者知情权，强化经营者告知义务，而且需要赋予经营者同行监督权。知情权的实现仰赖于信息公开，同行监督有利于消费者知情权的实现。“知情权与信息公开恰如一枚硬币的两面，信息公开即为实现公民知情权的制度路径。”[8]传统上，知情权包括两个方面：公法意义上的知情权，即公民所享有的向国家公权力机关获取、知悉相关国家管理信息的权利；私法意义上的知情权，即消费者所享有的向经营者获取、知悉相关产品和服务信息的权利。同行其他企业在满足消费者知情权方面具有独特而重要的作用，究其原因就在于，信息不对称问题主要出现在经营者和消费者之间，同行之间基本上不受信息不对称难题的影响。现代社会，分工日益细化，产品和服务专业化程度日益提高，同业经营者比普通消费者和其他企业具备更多的产品专业知识，对同行企业所提供的产品或者服务也有着更为深入的了解，对国家、地方及行业相关技术标准、操作规范及工作要求更为熟悉。对同行其他企业提出批评乃至举报，是向消费者提供产品或服务质量信息的一种重要方式。同行监督通过对竞争者产品的批评，有利于增强市场中企业和产品的透明度，从而有利于消费者决策。譬如，在“G公司公开举报A公司空调不合格事件”中，对于所涉及的空调产品是否合格以及是否虚假宣传问题需要相当的专业和技术进行认定，普通消费者乃至国家机关都难以作出判断。同行监督无疑能有效破解产品质量监督信息不对称问题，大大提高产品质量监督效率，对于满足消费者知情权、增进消费者福祉意义重大。

实际上，同行监督是企业身份角色的现代转换。在法学或者政治学语境中，身份通常针对公民而言的，一般是指成员资格，且以权利为主导范式。[9]随着全球化的发展以及后现代主义思潮的勃兴，公民身份理论亦得到进一步发展。[10]具体体现在：从地域范围角度看，公民身份从民族国家拓展至世界主义；从主体角度看，公民身份从自然人拓展至法人、非法人组织，出现了“企业公民”概念；[11]从内容角度看，公民身份从权利拓展至责任，强调权利与责任的统一。[12]质言之，公民身份的现代转型将企业纳入视野，并强调责任取向。就产品质量监督而言，同行经营者对其他企业的产品质量进行监督是履行企业社会责任的客观体现，也是企业公民身份的必然要求。

二、同行监督权立法之检视

同行监督的合法性与同行监督的正当性是一枚硬币的两面，正当性为合法性提供了法理根基，合法性为正当性提供了制度依据。判断同行监督合法与否，应当从现有立法出发，即从宪法和其他部门法中寻求同行监督规范构造的宪法基础和法律依据。

首先，我们需要寻求同行监督权的宪法渊源。宪法作为国家的根本法，是其他法律法规的“母法”。然而，宪法的原则性、纲领性、概括性决定了其不可能也不应当对所有社会关系都作出具体而详尽的调整。通过对我国宪法条文的规范性分析，可以发现，我国宪法中并未有同行监督乃至产品质量监督的直接规定，而是从“企业必须遵守宪法法律”和“禁止任何组织扰乱社会经济秩序”角度作出了间接规定，即同行监督权没有直接的宪法渊源。这是由产品质量监督问题的具体性和微观性决定的。因此，我们应当把分析范围进一步扩大到其他法律法规之中。如果我们把目光投向部门法，不难发现，《产品质量法》（第10条）、《反不正当竞争法》（第5条、第11条）以及《民法典》（第1024、第1025条）等法律法规中有关于同行监督的相关规定。

从我国《反不正当竞争法》规定来看，一方面，该法第5条将行使社会监督的权利赋予一切组织和个人；另一方面，该法有专门“商业诋毁”条款即第11条，禁止以贬损竞争对手商誉为手段进行不正当竞争。应当说，这一着眼于保护经营者公平竞争权角度的立法设计，对于规制市场经济行为、维护良好市场竞争秩序具有重要意义。然而，该条款目前具有高度的抽象性，尚未形成完善的司法解释体系，从而导致竞争日趋激烈的市场环境下经营者之间正常的竞争行为与不当的诋毁商业行为之间界限模糊，也由此引发了诸多争议。《民法典》独创性地规定了人格权编，并细化了企业名誉权和荣誉权条款，这一规定革新了《民法通则》和《民法总则》中有关商业信誉内容，对于理解商业诋毁构成要件及认定商业诋毁行为具有重要的规范意义。然而，《民法典》是出于保护企业私权之目的而规定企业商誉权，囿于其法律定位没有也不应当对同行监督作出规定。

由此，我们可以得出三个基本结论：其一，现行法律并未明确规定同行监督，尚未对“同行监督”这一制度进行专门立法规定，即从目前的法律条文中找不到直接规定产品质量同行监督的内容。其二，现行法律并未禁止同行监督。根据“法无禁止即自由”“法无禁止即可为”的基本法理，企业可以对其他同行业的产品质量进行监督。从我国法律关于社会监督的相关规定看，任何人、任何单位对于产品质量问题都有权利随时监督举报，同行监督在目前我国产品质量监督体系中可以视为社会监督的一部分，具有合法性基础。对于经营者来说，同行监督既是他们行使公平竞争权的方式，也是他们履行社会监督义务的表现。其三，法人名誉权与同行监督权密切相关，同行监督有可能构成商业诋毁。同行监督权若行使不当，有可能构成商业诋毁，侵犯其他企业名誉权。

前已述及，同行监督体现了现代反不正当竞争法的立法精神，但我国目前尚未对同行监督进行清晰的法律定位，也未制定明确的与商业诋毁行为区分的标准。在我国当前消费者知情权保护法律体系尚不健全的现实考量下，产品信息标识管理不规范、产品信息公布主体缺失、产品虚假宣传规制不足、产品信息追溯体系不完善等问题突出，同行监督是重要的产品质量信息披露途径，有助于实现消费者知情权。

三、同行监督权理论之阐释

“G公司公开举报A公司空调不合格事件”引发了同行监督权规范构造问题，需要出台相关法律法规或者通过司法解释，实现相关理论学说与法治实践的互动，回应社会各界对同业监督合法性的争议。

（一）同行监督权的内涵考辨

法律规范是法学基本概念，包括“允许”和“命令或禁止”两类形态，同行监督法律规范属于“允许”类规范。对于同行监督权概念的理解，可以从以下三个关键词入手。

其一，“同行”的指向——产品或服务的可替代性。同行监督权的享有主体仅限于同行即同业经营者。那么，何谓“同业经营者”，如何界定“同行”的标准？同行，顾名思义，即同一行业——经济领域中生产和提供同一类商品或服务的经营者所在的行业。判断是否属于同行，最简单或者说最直接的方式是看企业在工商部门登记的经营范围。如果企业经营范围一致，那么可以认定为属于同行；反之，则可以认为不属于同行。但这一形式主义的判断可能难以有效应对纷繁复杂的社会现实。笔者认为，判断是否属于同行的本质在于，企业之间生产的商品或提供的服务是否具有可替代性。同行之间具有市场竞争关系，其所生产的商品或提供的服务不必完全相同，对消费者而言只要具有功能上的可替代性即可以被认为属于同行。当然，对于可替代性的判断应当从消费者角度出发，以消费者具有的通常注意力、理解力、判断力为依据。根据现代竞争法的发展趋势，广义上的竞争关系包含同一行业中经营者之间的直接竞争关系、违反竞争原则以不正当手段为自己获取优势或者破坏他人优势的间接竞争关系，甚至不具有竞争关系而使消费者权益受到损害的关系也被纳入其中。我国《反垄断法》为了确定经营者之间存在竞争关系，在第12条对“相关市场”进行了专门的法律定义。鉴于《反垄断法》也是竞争法的重要组成部分且十分重视“竞争关系”的认定，在确定同行监督概念时可以借鉴《反垄断法》“相关市场”这一表述方式。需要注意的是，为了防止同行监督权泛化滥用，应当将其仅限为具有明确国家标准、地方标准或者行业标准的产品和服务，对于没有明确标准的产品和服务不宜进行同行监督。

其二，“监督”的方式——直接且实名。同行监督既然属于产品质量监督方式之一，就应当符合“监督”的构成要件，且与一般的批评、检举、举报等形式不同，应当具备特定的形式要求。首先，同行监督应当以直接方式行使，即要求经营者以自己的名义指明同行企业的名称及其产品或服务以及这些产品或服务存在的质量问题，便于国家相关部门跟进查处。其次，同行监督应当以自己名义行使，即实名监督。实名监督不仅便于国家相关部门核实情况，也有利于督促经营者审慎地行使同行监督权，防止同行监督权滥用从而侵害被监督企业的合法权益。最后，同行监督可以通过向国家机关举报、媒体公开等方式进行。但需要警惕的是，网络社会的信息传播极快，通过向媒体公开的方式进行监督，一旦出现举报失实或谬误情况，很可能给被监督企业造成难以弥补的损失，同行企业应当谨慎行使监督权且承担相应法律后果。

其三，“赋权”的目的——公共利益。同行监督的直接目的是打击不正当竞争行为，保障市场主体公平参与竞争，根本目的则是维护消费者权益和良好市场秩序，即以公共利益为目的。同行监督不可避免地会提高监督者的企业和产品美誉度甚至会带来自己产品（服务）销量的增加，但同行监督的直接目的应当是维护良好的市场竞争秩序和保护消费者合法权益。申言之，同行监督通过检举、举报、揭发等方式，对相关市场内具有竞争关系的其他经营者的市场行为的合法性进行监督，从而达到维护公共利益之目的。

由此，可以把同行监督权定义为：经营者为维护自身公平竞争权、消费者权益以及良好市场秩序，以各种方式监督相关市场内具有直接或间接竞争关系的其他经营者市场行为的权利。所以，如果企业存在产品质量问题，同行经营者可以寻求两种救济途径：一是向司法机关提起不正当竞争诉讼，二是向政府监管部门进行举报即同行监督。前一种是行使正当竞争权的体现，后一种是行使监督权的体现。

（二）同行监督权的权利属性

在我国现有产品质量监督体系中，除了内部监督机制即“谁生产谁负责、谁销售谁负责”之外，已经确立了国家监督、消费者监督和社会监督并存的三元监督体系，同行监督与媒体监督、社会组织监督等都可以归为社会监督一类。问题在于，同行监督权属于国家公权、企业私权抑或其他权利？首先可以肯定的是，同行监督权不是企业代为行使政府监督权，而是独立行使监督权。政府监督是产品质量监督机关行使国家公权、履行政府公共职能的体现，企业显然不属于国家机关或者法律授权之情形，故同行监督权不属于国家公权。其次，同行监督权具有一定的企业私权属性。同行监督无论是在主观动机还是在客观效果方面都有维护经营者自身合法权益的成分，具有传统企业私权的特性。并且，根据现代宪法基本权利理论的基本分析范式——消极权利与积极权利二分法，[13]同行监督权属于积极权利。但是，同行监督权更具有社会性权利属性，是一项兼具民事权利和社会权利复合属性的企业权利，且社会权利是其主要属性。

“社会权利”又称“社会权”，是一个历史概念，具有内容丰富、属性积极、价值正义等特征。因学科领域及研究主旨不同，学界关于社会权利的界定呈现出不同面向。譬如，有学者从实现路径角度出发，认为社会权利是“通过国家获得的自由”[14]。有学者认为，社会权利作为福利国家的核心概念之一，是保证企业竞争力和最大限度地适应经济发展过程中的一种生产性投资，旨在维持资本主义的再生产。[15]有学者认为，社会权利是指“从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会遗产并依据社会通行标准享受文明生活的权利等一系列权利。”[16]有学者则认为，社会权利是指那些区别于传统的自由权，侧重保护弱者、维护社会公平、要求国家积极作为的经济、社会及文化权利的总称。[17]无论学界对社会权利的内涵外延界定有何差异，但有一点已成共识，即社会权利对于公民个人而言是作为社会和政治共同体内一分子过有尊严生活的应有保障，其不仅是在政治权利和经济权利之外的额外补充，并且已然成为衡量一个国家政治制度优越性的重要指标。[18]

有学者将“社会权利”上升到宪法学基石高度，并从宪法学体系重构角度将其构成要素界说为“一定社会一切权利与权力之总和”[19]。笔者认为，这种观点虽然过于绝对，但却揭示出“社会权利”的本质，即“社会权利”不再是传统意义上的公民私权或国家公权，而是兼具权利与权力特性。申言之，该观点认识到了（公民）权利与（国家）权力在当今社会的对立统一关系，并且这种对立统一关系已经超越了传统理论中“权力来源于、从属于权利并以维护、保障权利为目的”二元认识，[20]而是根植于现代社会语境的权利三元认识。从法益角度看，公民私权所追求的法益是个人利益，国家公权所追求的法益是国家利益（政府利益），而社会权利所追求的法益是公共利益——不特定多数人所享有的社会利益。

当今社会，社会权利的内容正从消极权利向积极权利转变，并日益强调企业的社会责任。“公司需要关注政治、社会福利、教育以及雇员的幸福问题，而且关注这些问题所立足的整个社会……企业需要向公民一样维持正义。”[21]尤其是在后工业化时代，企业在应对产品质量、环境保护、劳工权益、就业、贫困等公共问题时的作用日益凸显。从世界范围看，福利责任从国家向社会回归是客观趋势。申言之，在传统权力结构下，福利责任由国家主导，甚至国家是提供社会福利的唯一主体。但在社会问题日益复杂、利益矛盾日益突出的现代社会，这种福利供给模式的效能发挥日显不足，通过企业、社会组织等“中间力量”承担一定的福利责任成为解决这一矛盾的必然选择。从社会契约论角度看，这一历史变迁是二次契约的过程，是国家权力向社会权利让渡的过程。[22]因此，提高产品质量、保护消费者权益不仅是一种社会责任，也是一种社会权利。

（三）同行监督权的法益目标

前已述及，同行监督权保护的法益具有综合性，但其基本价值目标在于保护社会公共利益。产品质量问题不仅侵犯了消费者的法益，而且扰乱了经济秩序，损害了公平竞争环境，侵犯了不特定多数人的法益即公共利益。因而，同行监督权在形式上属于民法中的私权，实质上与消费者权利一样属于社会法中的社会性权利，以公共利益为旨归。反观我国消费者权益保护实践，“企业侵权成本低、赔付难”“消费者维权难、维权成本高”的情况仍客观存在。消费维权往往与产品质量同行监督相伴相生，即如果同行监督所举报的产品质量问题存在，必然涉及诸多消费者维权问题。由此，同行监督在引导科学理性消费、提供专业咨询服务、提高消费者自我保护能力、保护消费者合法权益方面具有不可替代的作用，是“企业自治、行业自律、社会监督、政府监管”产品质量社会共治机制的重要组成部分。[23]

四、同行监督权构造之路径

通过梳理社会权利理论及其立法的历史脉络，可以发现，将社会权利逐步规范化、制度化和法律化并不断完善，是世界各国及国际组织保障和发展社会权利的普遍做法。[24]对同行监督权的规范构造可以从同行监督权的法律定位、基本原则、创设技术、立法表达等方面加以展开。申言之，同行监督权条款的规范构造事关同行监督内容写入法律法规的逻辑路径和表达方式，不仅属于立法技术问题，而且蕴含立法理念问题。在我国同行监督权条款规范构造过程中，应当对其入法方式、表述模式及表达内容等问题进行科学合理分析。

（一）同行监督权立法的基本立场

法律规范具有重要的指引意义，影响或指导着人们的行为或决定。[25]正如麦考密克所言：“法律规则是规范性的——它们并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式。”[26]规范定位是法律规范构造首要的考量因素，同行监督权的规范构造亦不例外，这涉及同行监督权立法的基本立场问题。

前已述及，经营者行使同行监督权所提供的信息更多属于“事实类信息”，行使公平竞争权所提供的信息更多属于“意见类信息”，法律在对二者进行规制时应当采取不同的态度。申言之，同行监督权对其“事实类信息”规制更为严格，对其“意见类信息”更为宽容，公平竞争权则相反。尤其需要注意的是，我国社会主义市场经济结构和市场发展情况与西方资本主义发达国家之间存在显著差异，域外经验能否为我国立法所借鉴以及如何对其进行本土化改造，更值得思考和研究。相对而言，我国消费者弱势地位更为明显，需要通过更强的立法予以倾斜保护，所以需要单独设计同行监督制度规范。适当严格同行监督被认定为“商业诋毁”的构成要件，即对同行监督采取更加宽容甚至鼓励支持态度，可能是比较符合我国国情的做法。因此，我国同行监督权立法应当确立适度宽容的基本立场，包括行政执法、法院司法在内的国家公权在干预同行监督时也要秉持审慎和克制态度。

（二）同行监督权立法的利益衡量

任何立法都是利益平衡的结果，利益平衡法是司法常用裁判方法，同行监督权在规范构造中也应当处理好各方利益的关系。一方面，企业与公民一样，享有言论自由、监督检举、申诉控告等基本权利，这是同行监督权正当性基础所在。包括同行企业在内的经营者都有权向国家机关、新闻媒体、行业协会和消费者举报、披露、投诉同行其他企业的产品质量问题，这既是企业行使监督权利的体现，也是企业履行社会责任的要求。另一方面，同行监督不仅涉及企业基本权利与经营者商誉权的平衡，也涉及企业公平竞争权与社会公共利益的平衡，还涉及商业自由与国家公权之间的平衡。在市场经济中，同业监督的法律关系主体既有同业经营者，还有消费者、社会公众和国家机关，同业监督披露或举报的产品质量信息与社会公共利益密切相关。申言之，同行监督权应以公共利益为本位，并遵循价值位阶原则，即以维护公平竞争秩序和保护消费者合法权益为目的，并不得损害他人合法权益。

在同行监督权立法中，最需要权衡的利益关系是监督者的公平竞争权和被监督者的商誉权。商誉作为一种社会对企业商品声誉和商业信誉的整体评价，是企业付出大量时间、精力、财力并经过长期经营管理而获得的社会公众对其产品、管理、服务、企业形象、企业文化等方面的综合评价，包含着商品质量、服务质量、商品价格、商业道德、商业资信等表现形态，反映着企业的总体商业形象。[27]当然，也有学者认为商誉属于知识产权，是一种以财产利益为主的无形财产权。[28]但无论如何，在市场经济社会中良好的商誉蕴含着巨大的品牌价值和经济利益，已成社会共识，即“商誉”是经营者重要的无形资产，也是经营者参与市场竞争的核心要素。[29]需要说明的是，在现行立法上，《民法典》正面规定了“法人名誉权”，最高人民法院在关于名誉权的解释和解答中规定了对法人名誉权的保护，《反不正当竞争法》则从消极保护层面提出了“商业信誉”和“商品声誉”的概念。理论上，学界交错使用“侵犯法人名誉权”“商业诋毁”“商业诽谤”“商誉诋毁”等概念，用以指代对法人名誉权的侵害，但后三者多被描述为经营者通过捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的不正当竞争行为。质言之，学理上将商誉与法人名誉权紧密相连，将商誉视为法人名誉权中的核心利益。[30]对于同行监督权与商业诋毁之间的关系及界限问题将在后文详述，此处仅讨论同行监督权立法中的利益衡量问题。

一方面，经营者为了维护自身公平竞争权以及实现自身商业利益最大化，有权通过同行监督方式对其他经营者的产品和服务质量提出批评和检举。另一方面，随着市场竞争的加剧，经营者为了获取更多的市场份额存在通过减损对手方式获取商业利益、提高商业地位的动机和现象。特别是，随着信息技术和网络媒体的迅猛发展，经营者在通过网络媒体行使同行监督权时具有便捷性、即时性和广泛性特点，其表达自由与侵犯其他企业名誉权的界限更加难以区分。如此一来，同行监督权客观存在着与企业商誉权之间的矛盾和冲突。利益衡量和法益位阶通常被认为是解决权利冲突的基本原则。由于同行监督权源自于言论自由并且与消费者这一弱势群体的权益保护密切相关，[31]因而在价值判断中应当处于优先考虑地位。当然，既然是利益衡量，就不应绝对偏袒某一利益主体，同行监督权也并非处于绝对优先地位。详言之，原则上，经营者对其他同行企业的产品或服务质量进行批评、评论、检举时不应当被认定为侵害他人名誉权；但如果存在主要内容不实或含有侮辱内容或借机诽谤诋毁其他经营者而损害其名誉的，应当被认定为侵害名誉权。也就是说，对同行监督权的宽容不是绝对的，应当限定在合理范围内。

实际上，同业经营者与消费者以及新闻媒体的身份地位都不同，其所追求的利益目的具有复合性。与消费者弱势地位相比，同业经营者之间无论是在法律层面还是在事实层面都处于同等地位，不需要特殊保护。与新闻媒体取得信息难度较大相比，同业经营者因为属于“圈内人”而掌握更多行业“内幕”，能“爆料”更多其他企业产品质量信息，且这些言论信息的可信度较高、影响更大。但是，商人的逐利性决定了其在监督同行时并非总处在于客观中立立场，其与新闻媒体相比所代表的公共利益程度较弱。所以，经营者在监督同行时所进行的批评指责或发表的产品言论难以保证纯正的“公共利益”目的，甚至可能“挟带私货”，即通过贬低竞争对手提高自身商誉。因此，在产品质量监督方面，应对经营者秉承与消费者、新闻媒体不一样的标准，即经营者在行使同行监督权时应秉持审慎态度，负有更高注意义务，遵循“目的正当、立场中立公允、事实客观真实”基本原则。申言之，同业竞争者之间受到交易信息不对称的影响相对于其他主体较小，在拥有更强专业知识的背景下应当比其他监督者承担更高的注意义务。同时，对于同行监督所反映和举报的产品质量信息，行政执法机关要及时跟进，通过专业检测、专业认定和专业判断后上升为法律判断，依法对违法企业作出相应处罚，并通过媒体对同行监督行为作出回应。如果同行监督所指控的行为超出了正常监督范畴，已经侵犯了企业合法权益、危害了市场竞争秩序或者违背了商业伦理，也应当对监督者作出相应的法律处罚。

（三）同行监督权立法的表述模式

“G公司公开举报A公司空调不合格事件”为构建我国同行监督权法律规范提供了良好契机。着眼于我国社会主义市场经济治理能力和治理体系现代化，应当健全产品质量监督制度、明确同行监督合法性、创新同行监督规范，从而构建以企业自律为基础、政府监管为核心、同行监督和社会监督为配合的多元共治体系，形成综合监管与专业监管（行业监管）、政府监管与社会监督、行外监督与同行监督分工协作、相互促进、优势互补的科学高效的产品质量监管新格局。

构建科学的同行监督权规范体系，应当将同行监督权嵌入我国产品质量监督制度，实现与现有法律制度的无缝对接，促进产品质量法治功能优化。在构造同行监督法律规范时，必须符合法律规范的基本要素和逻辑结构，即假定、处理和法律后果，并从同行监督关系、同行监督行为、同行监督后果等内容入手。基于社会权利研究进路，不难得出同行监督权属于市场规制法范畴，但与同属市场规制法的反不正当竞争法不同，规定同行监督权的产品质量法是权利保护法而非行为规制法。从制度演进和法治比较视角出发，同行监督权制度的优化路径或者说立法模式至少包括两个层面：一是《产品质量法》中同行监督权的规范表达，二是《产品质量法》之外同行监督权的结构安排。个人私权与社会权利的实现必须有国家的积极作为，如果同行监督权缺乏相应国家义务制度反馈，必然影响同行监督权的实现程度。因此，需要《宪法》《产品质量法》《反不正当竞争法》中同行监督相关条款的协同立法及协同实施。申言之，除了规范规定外，同行监督制度功能的实现还需要体系化，即实现相关法律规范之间的效力关联和应用关联。

就同行监督权条款规范构造的表述模式和条款设计而言，应当包括同行监督的定义、内容、形式、效力、边界等内容。具体而言，其一，建议通过修改《产品质量法》，明确将同行监督纳入社会监督的一种形式，或者作为一种独立的产品质量监督形式，赋予同行企业监督产品质量之权利。将原规定于《产品质量法》第10条的产品质量监督制度进行吸收改造，或者增设关于“同行监督”的规定，直接明确地对市场经济中已经充分暴露出来的同行监督问题予以回应。其二，由于同行监督有可能异化为商业诋毁，建议通过修改《反不正当竞争法》明确同行监督的边界，即所举报的产品质量信息必须是真实的，否则也将承担法律责任。其三，建议通过修改《消费者权益保护法》明确同行监督与国家监管的有效衔接，强化法律责任机制之间的有效配合。譬如，同行监督信息披露后，政府相关部门应当及时调查、及时跟进、依法处理、告知公众，实现产品质量违法犯罪案件信息的互联互通，推动行政执法与民事赔偿之间、司法裁决与行政执法之间、行政执法与刑事司法之间的有效衔接。

考虑到我国现实法治现实图景，比较可行的立法模式和立法路径是：一方面，在《产品质量法》第10条或者增加一条作为第11条，明确规定同行监督权，同时借鉴《民法典》第1254条关于“高空抛物”立法模式引入国家机关跟进查处的义务，具体可表述为“鼓励经营者如实举报同行企业违反本法规定的行为，市场监督管理部门和有关部门应当及时查处”。另一方面，通过最高人民法院司法解释或者指导案例方式对同行监督权的适用范围、适用条件及行使不当的法律责任进行细化，以弥补立法不周延之局限。

五、同行监督权行使之界限

同行监督权的体系构造，应当对同行监督的判断标准以及同行监督的异化问题有所预判。同行监督至少涉及被监督企业、消费者、监督企业以及社会公众等四方利益，前文已经明确了同行监督权与企业名誉权之间的价值判断，沿着这一逻辑拾级而上，需要进一步分析同行监督与商业诋毁的界分，从而确保经营者在行使同行监督权时履行高度注意义务。

（一）同行监督权的滥用与异化

同行监督虽然可以带来产品质量提高、竞争环境优化、消费者福祉增进的客观效果，但商人的逐利本性决定了企业行使同行监督权有可能基于夺取更大市场份额、获取更多商业利益之动机。因此，如果同行监督权行使不当，可能走向对立面，成为企业诋毁竞争对手从而谋取不当商业利益的手段。而且，与虚假宣传、商标侵权、直接的商业诋毁等其他不正当竞争行为相比，同行监督一旦被滥用，给相关企业造成的后果更严重。因此，如果不对同行监督进行法律规制，则极有可能助长同行之间专门揭露他人产品或服务质量问题的不良风气，同行监督也就异化为市场营销的法律手段。因此，需要确定同行监督的规范要件、合理边界和裁判标准，将同行监督权规制在一定法律范围内，从而实现经营者、消费者、社会公众三方利益的均衡。

在激烈的市场竞争中，不乏为了取得竞争优势而采取诋毁商誉等不正当竞争行为的经营者，这也成为世界各国市场规制立法的主要内容之一。在我国，主要体现在《反不正当竞争法》第11条。从法教义学角度出发，《反不正当竞争法》第11条规定的商业诋毁条款在适用中有以下三个要点：其一，商业诋毁的对象是“竞争对手”；其二，商业诋毁的方式是“编造、传播虚假信息或者误导性信息”；其三，商业诋毁的结果是损害了企业的“商业信誉、商品声誉”。显然，同行监督针对特定的“竞争对手”而为之，即同行监督对象的身份指向明确具体、容易识别，并且对“竞争对手”的商品声誉和商业信誉影响极大。问题在于，同行监督的信息是否属于“虚假信息”或“误导性信息”，其具体判断标准是什么。商业诋毁的表现形式多种多样，包括通过刊登比较广告贬低竞争对手、公开场合散发传单诋毁竞争对手、对悬而未决的争议擅自作出结论贬低竞争对手、向新闻媒体等有关部门做虚假的投诉等。[32]显然，如果同行监督不当，则属于最后一种诋毁商誉形式，即通过国家机关、新闻媒体、行业协会等有关部门提供虚假投诉信息的行为。判断是否滥用同行监督权，是否构成商业诋毁，需要从主观过错、客观结果和严重程度三个方面入手。

（二）客观事实抑或虚假陈述

同行监督权的限度涉及同行监督的规范竞合和规范适用问题。经营者滥用同行监督权的表现形式在于，通过捏造事实、虚假陈述或通过引人误解方式诋毁同行竞争者即“商业诋毁”。从立法角度看，构成商业诋毁的一个重要事实前提在于，行为人编造或传播了虚假信息或误导性信息即“瑕疵信息”。但从司法角度看，法院在认定“商业诋毁”时更看重是否导致竞争对手商誉的减损，而非信息本身是否属于瑕疵信息以及是否误导了消费者。申言之，判定同行监督属于虚假陈述的标准或者说要件在于，同行监督的陈述内容系虚假或者明显夸大从而误导消费者、造成他人混淆。通常参考以下因素进行判断：其一，监督者就同行企业的产品或服务作了事实虚假或误导性的陈述；其二，这些虚假陈述已经或可能会误导或欺骗（潜在）消费者，即“对任何产品进行虚假陈述的结果都是欺骗和造成消费者混淆”[33]；其三，这种误导或欺骗是实质性的，即可能会影响消费者的购买选择；其四，监督者的行为已经或有可能给同行企业造成了损害或者带来了损失，包括商誉受损、销量下降等。

显然，同行监督合法性认定过程中的难点在于“度”的把握。如果监督举报内容没有失实但模糊不清，国家相关机关则有权要求监督举报者提供进一步的相关材料；如果监督举报者不能提供或者监督举报内容不存在的，则涉嫌构成商业诋毁。市场竞争语境中的“夸大”有积极夸大和消极夸大两种类型，同行监督中的夸大属于消极夸大，即在监督举报同行企业的产品（服务）质量时使用了夸大修辞。与积极夸大相比，这种消极夸大比积极夸大（如企业在广告宣传自己的产品服务质量时使用了夸大修辞）更容易误导消费者。

问题的难点还在于，同行监督所提供的信息可能没有明显陈述错误，但可能会存在遗漏重要信息或者半真相之情形，从而误导消费者。所谓“遗漏重要信息”，是指在举报监督的产品（服务）质量事实时缺少对理解陈述整体起关键作用的信息。所谓“半真相”，是指虽然举报监督的产品（服务）质量陈述本身是部分事实真相，但故意扭曲了产品质量整体信息。对同行监督与诋毁商誉的法律判断，应当采取整体认定法，即只要企业举报或者反映的大部分情况都是属实的，所得出的结论是谨慎的，那么就不应当认定为诋毁商誉行为。笔者认为，在我国产品质量问题仍然突出但国家监督仍然缺位的现阶段，在崇尚保护消费者权益的今天，对同行监督的认定宜从宽把握，即如果不存在明显的夸大或失实的情形就不宜认定为“商业诋毁”或“不正当竞争”。换言之，对同行监督可以采取适当宽容的态度，通过鼓励同行监督之方式，解决目前产品质量领域普遍存在的信息不对称问题，从而提高产品质量、保护消费者合法权益、维护良好市场竞争秩序。即只要没有明显的、故意的夸大或者隐瞒或者诋毁行为，就不应当认定为同行监督超出了合理边界。

（三）目的正当与主观过错

“主观过错”是构成商业诋毁的另一要件，即行为人明知或应知自己的行为将导致他人的商誉贬损。同行监督如果内容严重失实，可以推定为具有明显的主观过错，且以积极行为的方式侵犯了同行企业的商誉权，显然构成商誉侵权。

过错属于一种主观状态，具有道德上的可责性，需要承担相应责任。[34]然而，对于过错的认定并非易事，理论上存在多种学说，[35]如主观过错说、客观过错说等。但无论如何，过错作为一种主观心理状态，必然通过客观具体行为表现出来。笔者认为，以损害事实推定主观过错进而认定经营者同行监督行为构成侵权或不正当竞争具有一定可行性，难点在于“损害事实”的判断，这涉及举证责任分配问题。如果由被监督者负担举证责任显然不公，如果以普通消费者或者社会公众知悉“虚假信息”来推定损害事实发生则显然限制了同行监督权的价值发挥。详言之，经营者在行使同行监督权时无论是故意还是过失，只要存在编造事实、传播虚假信息或者误导性信息损害对手商誉的行为的，均构成商业诋毁行为。[36]

同行监督构成商业诋毁最重要的要件在于其所提供的同行企业的产品质量违法信息不能被“证实”。同行监督需要国家产品质量监督部门的跟进，一方面查实同行监督的信息是否属实，另一方面对相关企业作出处罚。如果查实同行监督所提供的质量信息属实，就应当对被监督举报企业作出行政处罚乃至追究刑事责任；如果同行监督所提供的信息被“证伪”（即属于“虚假信息”）或者无法被“证实”，那么就应当追究该监督企业不正当竞争的法律责任，被监督企业也可以以商誉权受到侵犯为由通过民事诉讼途径进行维权。所以，企业应当更加谨慎地行使同行监督权，在发表监督言论或者检举揭发时应当更加审慎。因此，对于经营者同行监督过错的认定路径，可以选择从监督者是否尽到了必要的注意义务入手，从而在保障经营者行使同行监督权（表达自由）与保护其他同行企业商誉（法人名誉权）之间保持适当平衡。如果经营者对同行的批评性言论已经超出客观、正当、公允范围，或者含有不实评价甚至侮辱、诽谤性言语，那么就可以推定为超出了正常的同行监督或者商业评论范畴，涉嫌商业诋毁。当然，“已经尽到了必要的注意义务”的举证责任在于同行监督者。

（四）消费者视角与整体判断

同行监督是否对竞争对手的商誉造成减损需要从相关公众的角度出发。从普通消费者认知角度考虑，如果同行监督所提供的虚假信息误导了消费者，影响消费者决策，那么就可以认为该同行监督行为构成了商业诋毁。同时，对同行监督是否构成商业诋毁，需要从整体判断。概言之，在判断经营者是否正当行使同行监督权时，应当从监督的对象、监督的方式、监督的意图等角度进行综合衡量。质言之，在同行监督权的识别中，应从同行监督权的构成要件出发，坚持层层剥离原则。

结论

同行监督作为社会监督的一种重要表现形式在经济社会中发挥的作用日益凸显，但我国立法仅将其纳入社会监督范畴，未对其进行较为明确的直接的法律规制。法律制度的创新应当具备学理上的充分讨论和实务上的不断探索这两个条件，“G公司公开举报A公司空调不合格事件”为创设同行监督规范提供了理论探讨和立法实践良机。然而，“同行监督”极易与“商业诋毁”相混淆，以规范分析法学视角探寻其背后的法理基础并以此探索出一套判断“同行监督”的标准体系，是我国市场经济发展到一定阶段不可避免的问题。这一问题的解决有助于丰富我国市场监督体系，增进消费者福祉，更有助于维护市场经济公平竞争秩序，保障经营者公平竞争权。《产品质量法》应对同行监督权予以规范构造，从同行监督权的主体、内容、形式、边界及法律后果等方面予以全面规范。在法律规范性质层面，同行监督与反不正当竞争并行不悖，各自赋予了当事人不同的权利；在法律规范竞合层面，《产品质量法》第10条与《反不正当竞争法》第11条,《民法典》第1024、1025、1026条，《消费者权益保护法》第8条是同位阶法律规范，当事人法律权利的基础并不相同；在规范适用层面，应当通过辨识“目的正当”“事实客观”“整体判断”等裁判要素，将不符合同行监督精神的行为排除在同行监督权适用范围之外，从而实现该制度效用的最大化。