[摘要]：超级平台作为社会经济增长的新引擎，驱动传统社会向数字社会转型，并凭借技术和资源优势，形成了在线上市场中的强大控制力——平台私权力。指出超级平台私权力无序扩张的危害主要表现为，侵害用户权益、扰乱市场竞争秩序和损害公共利益等，而厘清超级平台私权力的来源是采取针对性规制措施的关键。鉴于此，采用权力溯源的分析路径，明确了构成超级平台私权力的三个来源，即用户协议的权利让渡、政府公权力的默许或授权以及技术先占中的自我赋权；同时，依其权力来源的不同，从多方面进行制度设计，包括治理平台用户协议、明确平台权力边界以及规范平台技术应用等。在此基础上，提出推行平台用户协议规范模板、建立平台用户协议合规性评价标准体系、约束平台遵守法定权限、规制“平台内软法”及完善算法解释权等措施，以期进一步规制超级平台私权力的无序扩张，落实超级平台责任。
[关键词]：数字社会；超级平台；平台治理与责任；平台私权力；算法规制
目前，国际社会随着网络化、数字化、智能化的快速融合发展以及信息革命的深入，已经进入了一个智能互联、虚实同构、人机共处的新型数字社会，并且出现了一批以数据信息为资源、以网络为基础、占据线上大部分市场、实现了同行业联合与跨行业集中的超级平台，渗透于社会生活的方方面面，成为了人们日常生活的必需设施。超级平台的崛起与发展不仅给社会带来了新奇而便捷的数字生活体验，而且因受私利化和趋利性的本质驱使，违规收集用户个人信息、利用算法为用户“画像”、强迫商家“二选一”等，引发了一系列问题。这些都是超级平台私权力无序扩张的表现，严重侵害了用户权益，扰乱了市场竞争秩序，损害了社会公共利益。因而，我国超级平台私权力的法律规制问题成为数字社会治理的重点。
本文认为，超级平台作为数字社会最基础的组织设施，其组织架构、运作模式与资源规模均与传统市场主体存在差异，仅从市场危害后果出发依靠市场竞争法的事后个案执法抑制其私权力的扩张，无法达到恢复市场正常秩序的实效，需从根源上对超级平台私权力产生的来源进行分析，根据不同的权力来源进行事前的法律规制制度设计，以进一步规范平台产业发展，发挥超级平台的示范引领作用，引导营造良好的平台经济发展氛围。
一、数字社会超级平台私权力的崛起
数字社会时代开始于社会系统的日益复杂化、流动性增加、网络扩张和连通性增强，而超级平台崛起是数字社会转型的重要驱动因素之一，影响了社会的形态和人的社会交往方式。2021年10月29日，国家市场监督管理总局公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》将平台分为超级平台、大型平台和中小平台，其中超级平台是指“同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台”。这类平台通过线上线下数据与资源的累积，逐渐占据行业中最多的市场份额，拥有互联网场景下最全的市场业务范围，显示出超高的市场影响力和市场统合力。截至2020年，全球市值最高的10家上市公司中的7家都是平台企业，而前5大平台企业的市值共计达到4.5万亿美元。美国的亚马逊(Amazon)占据了美国网上交易市场的1/3，中国则首推阿里巴巴、百度、京东和腾讯。阿里巴巴集团2021年财政年度报告显示，阿里巴巴生态系统年度活跃消费者超10亿，其中淘宝网作为其中国零售市场的代表，整合了天猫、盒马、淘菜菜、飞猪等多个平台功能，年活跃消费者达8.91亿，业务涉及网络销售、生活服务、社交娱乐等多个方面，商品交易总额达7494万亿元，成为中国社交电商类超级平台的代表。
平台私权力是平台基于市场优势和技术优势而产生的，能单方面影响和控制平台内用户的使用行为和发布内容的能力；其崛起是将传统“公权力——私权利”的二元结构变革为“公权力——私权力——私权利”的三元结构；本质是一种特殊的由私主体行使的具备公权力性质和特征的权力样态，具体表现为平台内部的规则制定权、审查权、管理权和处分权等。超级平台作为数字社会转型的重要驱动，相较于一般大型平台和中小型平台，其私权力无序扩张的问题更需要法律治理的特别关注，主要表现为多个方面：一是超级平台的市场占有份额高，其私权力无序扩张导致的市场失灵问题更具有显著性和典型性。二是超级平台业务种类多、经营活动辐射面广，其私权力无序扩张的社会危害性更强。例如，淘宝平台整合了天猫、饿了么、咸鱼、飞猪旅行等多个阿里巴巴集团旗下的平台，同时开发出“逛逛”“淘圈圈”“淘菜菜”等新模块，其业务范围集合了网络销售、生活服务、社交娱乐和信息咨讯等，呈现典型的跨业经营特征，若放任其私权力无序扩张将严重危害市场竞争秩序。三是超级平台用户数量多，其私权力无序扩张的社会影响力更大。例如，全球知名的社交类超级平台脸书(Facebook)拥有26亿活跃用户，这一数量超过了全球任意一个国家的人口。2021年9月4日，脸书推荐算法将黑色人种标注为“灵长类动物”，立即引发了一场全球范围内的舆论风波，影响范围极广。超级平台私权力的崛起将一部分原来由政府公权力控制的公共空间转化为“平台空间”，呈现出去中心化、商业化和私有化的特点，并逐渐具备与现实世界公权力类似的政治动员效果和公共生活功能，这既是平台生态得以形成的基础，也成为了当下平台治理面临的最大挑战。
二、超级平台私权力无序扩张的表现与危害
超级平台以一种全新的模式全方位地接管了我们进入数字社会的生活，其意志通过算法和平台内部规则得到严格贯彻，智能移动设备的应用使我们无时无刻不处在超级平台私权力的掌控之中。超级平台私权力的无序扩张侵害了平台用户权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，还在一定程度上损害了社会公共利益。
(一)侵害平台用户权益
当前，平台经济与传统商业模式最大的一个差异就在于，超级平台搭载了强大的数据收集能力和算法计算力，从而呈现出平台权力与算法权力耦合交融的特点，并利用算法侵害用户的权益。例如，人们日常生活中最常见的电商超级平台，收集用户的使用记录数据，利用算法进行用户偏好和价格承受区间的计算，针对不同的用户推送不同的商品，甚至同样的商品针对不同用户进行差异定价，普通民众往往被算法统治却浑然不知也无力抵抗。此外，超级平台还违规收集和占有用户的个人数据。一方面，超级平台违规收集用户个人信息，随意侵犯用户隐私。例如，2021年11月9日，江苏省消费者权益保护委员会发布的《电商平台侵犯消费者权益相关问题报告》指出，淘宝等7家超级电商平台均存在强制收集用户个人信息的问题，具体表现为要求消费者默认同意平台浏览通讯录、位置、搜索记录和购物记录等非必要信息并进行强制社交分享，对消费者造成了巨大困扰；另一方面，超级平台私自占有用户个人数据，导致用户对自身数据的处置权丧失。数字鸿沟造成了数字资源的不公平占有和深刻的阶层分化，“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们。”例如，大多数的电商超级平台都将个性化展示功能与用户协议捆绑，以“不同意便离开”的格式条款迫使用户在日常使用平台软件时频繁勾选最新的用户协议，通过冗长繁杂的用户协议，超级平台从用户手中获得了收集、占有、使用和处理用户数据的权限，却并未向用户提供信息收集终止功能。用户数据搜集与分析对于超级平台而言是发展的燃料和助推剂，但对于普通用户而言，却是个人隐私权与信息权的牺牲。
(二)扰乱市场竞争秩序
超级平台私权力无序扩张的危害还表现为对市场竞争秩序的破坏，具体表现为两个方面：一是超级平台之间相互封杀，构筑“围墙花园”，阻碍数据和信息流通。“围墙花园”顾名思义，即通过一定的技术手段，像围墙一样将网络平台用户的访问内容或者接受的服务圈在平台预设的一个特定范围内。近年来，超级平台之间的相互封杀行为频繁出现。例如，2013年，脸书(Facebook)封禁推特(Twitter)的应用程序Vine；2014年，谷歌(Google)封杀Vivint；2015年，淘宝关闭微信支付通道；2017年，HiQ诉领英(LinkedIn)妨害其获取数据；2021年，腾讯封杀抖音等。超级平台之间利用技术进行数据封杀和信息屏蔽，构筑“围墙花园”，导致了竞争秩序扭曲、数据要素流通受阻、用户选择减少、经营者创新受到抑制以及市场垄断等问题，影响了行业健康发展。二是超级平台企业滥用市场支配地位，实施垄断行为，影响市场内公平竞争。超级平台将技术优势转化为市场竞争优势，对平台内经营者进行严厉控制、盈利剥削、不合理处罚甚至逼迫其进行“二选一”经营或者收取高数额的佣金。2021年4月，阿里巴巴集团在中国境内的网络零售平台就因实施“二选一”的垄断行为，遭到了市场监管总局的行政处罚。同时，超级平台通过长时间的原始积累，聚合了最多的资金、人力、流量和技术，开始呈现垄断化，使得“赢者通吃”的局面出现。这样的规模效应一旦取得，会在客观上使得平台市场的进入门槛提高，除非出现新的技术应用或技术创新，否则其他新的平台或中小型平台难以与之进行竞争，不利于行业长远发展。
(三)损害社会公共利益
数字社会的超级平台还控制着信息传播，放任其私权力无序扩张一定程度上还会对社会公共利益造成损害。对于数字社会的社会公众而言，智能手机和网络技术的发展使得“今日头条”“抖音”等各种资讯类超级平台变成其获取信息最主要的途径，信息来源变多、信息体量增大、信息更新及时的同时，超级平台也在利用技术控制传播的信息内容和公众的信息接触范围。数据监控加算法推荐使用户困于“信息茧房”。超级平台通过代码架构与算法技术实现海量数据采集和挖掘而对用户进行追踪和监督，并通过持续数据监控获取关于用户的大量数据信息，从而为每一位用户进行“数据画像”。根据用户画像，超级平台进而运用推荐算法来针对用户进行精准的信息分发，并在实践中不断强化算法，提高推荐的精准度和与用户喜好的匹配度，使用户能够在平台上持续获取到想看的内容，进而影响甚至操控用户的行为，实现平台特定的广告投放、信息屏蔽或舆论引导的目的。对于社会公共利益而言，公众长时间无意识地处于“信息茧房”，只能接触到有限的经过筛选的信息，就会很容易造成整个社会认知固化、信息黑洞和偏见盛行。
三、超级平台私权力的权力来源
超级平台私权力无序扩张带来的种种负面影响体现出对其进行法律规制的实践需要，要达到精准有效的规制效果，就需要对权力产生的过程进行研究，厘清超级平台私权力的来源是采取针对性规制措施的关键。
(一)基于用户协议的权利让渡
同意平台制定的用户协议，是普通用户进入平台并享受平台服务或商家进入平台内开展交易的第一步。纵观各超级平台制定的用户协议，字数均在万字以上，行文多类似法律条款，极为晦涩复杂。有媒体统计了5款下载量过亿次的应用软件(APP)后发现，用户协议平均约有2.7万字。而相关调查数据显示，78%的用户在安装APP时“很少或从未”阅读过用户协议，69%的用户会忽略APP用户协议的更新提示。这样的用户协议形式上虽公开公平，以合同形式征得用户同意，但实际上既不能被用户阅读，更谈不上取得用户理解其法律意义后的同意，实质功能变成了收集用户个人数据、使其让渡自身权利的合理外衣，让用户在轻轻一勾选中让渡出部分至关重要的权利。例如，淘宝网隐私政策中就有“或授权或退出”的条款，用户要想使用淘宝平台就必须勾选同意，没有选择部分功能或者拒绝的余地。
民法学界的学者一般认为，平台用户协议的性质为合同，无法推导出私权力的产生。根据2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》第四百六十四条对合同的定义，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，平台用户协议满足合同的基本要点，从表面上看，平台用户协议确实属于私法上的合同范畴。然而，随着超级平台行业近几年的迅猛发展，超级平台的市场占有份额之高、渗透人们生活程度之深、掌控的数据量之大、催生对用户权益损害问题之复杂，无一不提醒着研究者和监管者需重新思考超级平台本身及其用户协议的性质，进而以公法的眼光来审视超级平台的治理行为。
从主体来看，新型主体学说认为平台作为现代数字社会的基础公共设施，不再简单地只是一个私主体，而是具有了一定的公用性质。从提出平台是“信息垄断者”“信息承运人”，到分析“平台中立性”“搜索中立性”，再到有人主张平台是一种“核心设施”“新的公用事业”，而且指出“平台是数字经济时代组织生产力的新型主体，集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项‘权力’集于一身，履行着规制网络市场的公共职能”，不再是简单的私主体，而成为了准公用主体。基于此，超级平台与普通用户之间即形成了不平等的身份地位，其不再是平等的民事法律关系双方，因而其之间的用户协议也不仅仅是为双方设定权利义务关系，也就不再满足合同的定义要求，而是在性质和效果上具有了规制性，具有了复杂的身份构建、规则制定和执行等特征。此时的平台用户协议不仅仅是服务于商业的目的，而是在一定程度上还服务于公共管理的职能，这就需要跳出民法上的私人自治原则，用公法的角度对其进行审视。
从效果来看，超级平台借由用户协议掌握了对平台内经营者和消费者“生杀予夺”的大权，其对线上市场的治理产生了类似公权力的效果。卢梭的社会契约论认为公共权力的产生来源于社会个体的权利让渡，通过这一过程，人类社会获得了一种高级的权利——共同体的权力。目前，在数字社会的背景下，超级平台内部有数以千万计的用户通过用户协议对个人在平台上的权利进行让渡，让平台集合起了一种不同于私法上基于合同的权利，而是与国家公权力类似的平台私权力。例如，无论是古早的互联网基础设施提供商，还是如今的平台服务提供商，均在与用户的服务协议中载明了终止服务的条款，每个想使用互联网的人都必须与互联网服务提供商达成协议，而且这些协议允许提供商随时取消或中断对用户的服务。我国社交媒体与内容分享类超级平台代表——新浪微博，其服务使用协议中一项格式条款就明确规定了微博运营方有权随时中断或终止对用户的服务，并规定了七项平台可无条件终止提供服务的情形。同时，以此用户协议为依据，微博动辄对个人用户采取控评、限流、删除个人发文甚至永久封禁账号等管控措施，实际上达到了现实中政府公权力的管控效果。
(二)基于政府公权力的默许或授权
数字社会为市场治理带来了新的变化和挑战，平台自身治理需求与政府治理能力不足的耦合使超级平台获得了来自公权力的默许或授权，平台私权力开始作为市场治理力量崛起。
1. 政府默许平台实施自我治理
平台行业的发展与技术密切相关。伴随新技术的产生发展，平台行业逐渐衍生出各种新业态，也不可避免地涌现出新问题。然而，国家立法机关在某一行业和技术发展初期，并不能制定出一个理性化的、规划清晰的立法计划。一方面，国家的相关立法进程更像是随着技术发展而不断“打补丁”的过程；另一方面，立法固有的滞后性导致现实中势必会出现短时间内新领域新场景没有法律规范的情况。面对这些暂且处于“立法空白”的领域，传统依靠国家力量进行执法监管的治理方式逐渐捉襟见肘，政府治理力不从心，但新业态引发的问题频繁发生，社会治理不能缺位，在此阶段，就只能默许平台及时补位，实施自我治理。
与传统领域相比，当下平台所面临的新情况远比以往复杂，平台企业想要生存，就必须实施自我治理。“对创新者和先行者进入的领域，是需要自己进行制度补位的。”面对与传统交易或生活方式完全不同的社会情景，现实中的国家制定法尚不完备，平台就需要自己制定规则，制度配套是平台发展必备的一种能力。同时，在新业态发展上升期，由于信息不对称和执法专业性不足等问题，政府往往对新业态的发展持审慎治理的态度，不过多干涉行业发展，而交由市场进行调控。我国平台经济发展的初期也是如此，政府采取“审慎包容冶的平台治理策略，允许平台进行自我治理。平台对平台内经营者的控制和管理是平台在政府默许下实施自我治理、建立平台内部治理规则体系最显著的表现，在平台系统内，平台方代替政府公权力行使绝对的控制权。本文以电商超级平台淘宝为例进行分析。首先，根据淘宝规则网站的公示，其立、改、废平台规则，行使“准立法权”，建立了从“大淘宝宣言”，到“淘宝总则”，再到“店铺管理、行业市场、商品管理、营销推广、内容推广、交易管理、争议处理、违规处理”等10余个类别的规则体系，并针对线上交易的各个环节做出了细致的规定；其次，实施具体的管控措施，行使“准行政权”，规定平台可以对平台内经营者实施警告，屏蔽或下架商品，甚至关闭店铺、查封账户等10余种管控措施，这些措施的效果完全类同于线下针对实体店铺进行的行政执法；最后，在线解决纠纷，行使“准司法权”，建立了电子商务在线纠纷解决机制，还围绕商品交易有关的投诉、申诉全过程组织了专业的团队来进行“准司法”化的处理。
2. 政府治理能力不足授权平台治理
人类社会自国家产生以来，政府治理的模式就是传统的科层制治理，强调全方位的事前监管，这种治理方式在超级平台和大数据出现以前如果说尚能堪用的话，那么进入超级平台时代，面对每天海量的交易和事件以及开放式的算法主宰生产网络，这种传统的治理方式就显得力不从心了，对平台上的每次交易每个活动进行事前监管无异于奢望。与传统社会相比，数字社会的治理明显发生了许多变化和不同，政府治理能力不足只能授权平台治理。
一是数据信息和交易发生量变大，传统行政执法力量难以企及，授权于平台可以节约行政资源。数据显示，2020年，我国电子商务交易额达到了37.2万亿元，网上零售额达到了11.8万亿元。政府管理部门面对海量的数据信息和线上交易，无力也无法进行个案的监管，便将部分公法审查义务转交给超级平台，赋予其公法审查的权力，由此超级平台就拥有了自身运营的管理权和政府转加的公法审查权。例如，2018年8月31日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国电子商务法》(简称《电子商务法》)第二十七条就授权电商平台经营者对平台内商品或服务提供商的身份信息、工商行政许可资质等进行核验、登记和更新。政府执法机关在传统的实体经济背景下，可以采取到现场执法检查、对产品进行抽检等直接的治理措施，但在数字社会背景下，往往一个超级电商平台背后就是数以千万计的商家。因而，政府要从数量上对平台企业进行直接规制简直是天方夜谭，授权平台进行基本信息的核验则可以大大节约行政资源，降低执法成本，提高执法效率。
二是数字社会侵权或违法行为复杂多变，传统行政执法方式难以应对，授权于平台可以保证行政执法及时有效。政府即便在数字社会中有的领域依然可以监管执法，但由于线上世界大部分领域专业性强，政府与平台信息不对称以及公权力执法及时性缺乏等，也难以实施有效治理。以内容提供或分享平台上的著作权侵权为例，目前，我国各类短视频、新闻资讯、文学阅读等内容提供平台发展迅猛，网络环境下的著作权侵权问题也变得愈加复杂，表现出侵权行为隐蔽、侵权主体多元、侵权手段便利以及侵权判定复杂等特征；然而，传统的著作权侵权打假执法行为难以遏制海量的侵权行为，只能转由平台进行初步的内容审查并采取合理措施。例如，我国的《信息网络传播权保护条例》或是《电子商务法》均授权了平台在发生知识产权侵权时采取合理技术措施制止侵权行为的权限。
三是数字新业态的兴起给政府提出了治理转型的需求，“共建共治共享”型社会需要政府与超级平台合作治理。数字社会在转型过程中，社会治理秩序不再是单单依靠国家建构主义，社会治理力量也在逐渐崛起，平台治理就是一种不可忽视的治理力量。我国网约车的合法化进程就经历了几个不同的发展阶段。第一阶段，网约车平台兴起，新技术革命与原监管模式对立，对原有的政府监管秩序造成冲击。平台在此阶段，受到打压和限制。第二阶段，政府进行制度回应，平台私权力的治理补充功能显现。政府在此阶段，开始放弃打压政策，转而引导和鼓励网约车发展。国家建构的规则秩序尽管此时尚未成形，但政府公权力仍然占主导地位，平台私权力在其统治下发挥作用。第三阶段，行业治理秩序逐渐成熟，此时的网约车平台已获得合法地位，并受到国家的支持。因为国家法律政策的转向，政府与网约车平台之间也由之前的政府统治平台型转向政府与平台合作型。此时政府开始放权，交由平台自行规制和管理，既推动了平台发展，又节省了行政资源。超级平台私权力对政府公权力形成补充的同时，政府也完成了向“共建共治共享”的转型。
(三)基于技术先占中的自我赋权
超级平台的私权力还来源于技术先占中的自我赋权，技术赋权指的是平台基于技术优势形成的技术权威。这种技术赋权往往历经两个阶段：首先利用技术优势，形成技术权力，接着技术权力异化导致技术极权。
1. 平台技术权力的形成
技术权力是指通过干预或改变他人的自然和非自然生存条件来间接影响他人的能力。来源于技术优势的平台私权力就表现为通过改造用户在线上的生存条件即为平台提供支撑的技术环境，从而改变了权力的发生机制。
当前，超级平台聚合了“人工智能技术丛”，即大数据、算法、区块链、物联网等高关联突破性技术，在平台内占有绝对优势地位，对平台用户进行管理和规制，实现了技术优势到技术权力的转化。
技术要转化成为一项新的权力需满足三个条件：一是技术具有强大的功能和力量，二是具有与传统权力同质的控制力，三是独立于传统权力。超级平台搭载的技术具有前所未有的控制力毋庸置疑，大数据技术量化用户的行为，算法技术计算和预测用户的行为，区块链技术记录和追溯用户的行为，只要拥有一台联网的智能手机，用户的一切行为均在平台技术的掌控之中。而这种控制力，看似虚拟，实则与现实传统的权力效力无异且不需要借助传统权力的权威，仅依靠技术就可以独立实现。以超级电商平台淘宝为例。对于淘宝平台内经营者而言，淘宝平台利用技术在交易、违规、纠纷处理等多个环节对商家进行控制和管理，形成了技术权威。如通过平台内自治算法快速收集用户信息，进行数据处理，高效识别、惩处违法违规行为，引导激励合规行为，以此促进平台行为规范的落实。算法作为技术手段，原本不存在法律上的价值判断，但是算法的使用使得超级平台拥有了控制平台内经营者的有力工具，可以实现与传统行政权力无差别的规制效果。如根据《淘宝网市场管理与违规处理规范》，平台开发的违规行为识别系统，搭载了先进的算法模型，可以自动对涉嫌违规行为进行排查，并依据预先设定的程序逻辑直接做出是否属于违规的判定。根据判定结果，平台可以直接利用技术采取对商品信息进行删除、限制店内下单、限制用户权益、警告、罚款、封号、下架甚至关店等措施。这些措施的效果等同于在线下由行政机关对商家做出的行政处罚，而在线上则由超级平台通过行使技术权力完成。
2. 平台技术权力的异化
当技术与政治关系领域中的“权力”相关联，就会出现技术力量的异化，展现出技术力量的负面效能。原本技术进步生成的平台技术权力作为一种自然产生的现象并不需要法律介入进行价值判断，但平台资本趋利化和人性自私化的存在，使得在超级平台世界内技术权力异化倾向十分明显，进而产生了技术极权，需要法律规制。超级平台技术权力异化主要表现为两个方面。
一是平台技术的高度便利性导致了严重的技术依赖，平台用户无法脱离平台权力控制。当下的社会正处于一个传统社会向数字社会全面转型的时期，技术的发展使得超级平台深入地介入了人类生活，人类也越来越依赖平台。无论是因为没有微信而无法卖出商品的菜农，亦或是没有智能手机而无法展示健康码被商场拒之门外或疫情“封城”期间无法团购生活必需品的老年人，超级平台在当下已经成为了人们日常生活的基础设施，离开平台难以开展正常的交往和交易，作为平台用户，人们无法脱离平台技术权力的控制，只能听任其控制。
二是平台技术的高度专业化导致了技术黑箱，技术权力的行使过程不被用户感知和了解，由此形成了超级平台与用户双方巨大的地位差异，用户既不能逃离平台技术权力的控制也无法知道或理解平台技术权力的运行，这样严重不对称的地位状态极易促使平台实施技术独裁。目前的超级平台是多种高新技术的集合体，但驱动平台发展最重要的技术即是算法技术，“算法黑箱”问题就是平台技术独裁的表现，也是平台治理最受关注的问题之一。然而，“并不是所有的算法技术都是黑箱，只有那些完全不公开、不透明的算法才称得上是黑箱，算法黑箱是人为刻意保密的结果，是权力的表达而非算法技术的本质”，事实上算法的黑箱化正是平台趋利性和人性自私化的显现，是超级平台技术权力异化最显著的例子。以电商平台为例，超级电商平台利用强大的数据聚合力和算法计算力形成了对用户的技术规制权力，但这种基于算法的技术权力却显示出黑箱化的趋势。对于用户而言，电商平台在后台运行技术，收集其浏览和搜索记录，通过算法模型预测其偏好特征，匹配其可能感兴趣的商品、服务并在平台内或第三方应用程序中对用户可能感兴趣的商业广告及其他信息进行差异化展示和排序，甚至对具有一定黏性的用户进行歧视性定价，表现为平台上同一商品或服务会员的定价可能高于普通用户，而普通用户的定价可能高于新用户和潜在用户，即进行“大数据杀熟”。与传统场景下的差异定价相比，平台场景下的大数据杀熟就呈现黑箱化特征。平台通过追踪和记录设备识别码等关键信息对用户进行智能化绑定，然后依据后台算法实施隐秘化、差异化、歧视性的定价，用户根本无知情权可言。此外，平台还会利用算法对用户的购买习惯和消费能力进行测算，识别出黏性用户，以进行数字化的诱导和操控。超级平台利用算法技术黑箱侵害了用户的知情权和公平交易权，是其技术权力异化的表现，影响了用户对平台的信任度和线上市场的健康有序发展，亟待法律的有效规制。
四、超级平台私权力无序扩张的规制路径
我国当前的平台监管模式已逐渐从尊重平台的技术中立到要求平台压实主体责任，从严格适用“通知——删除”原则到形成一种不安全的“避风港”原则，再到明确平台公共事业的属性，要求其承担主体责任与安全保障义务，近两年针对国内超级平台的反垄断执法也充分反映出压实平台主体责任的监管向严趋势。但反垄断规制是事后之治与个案监管，尽管其显示出强大的市场矫正作用和警示威慑效力，但要保证平台经济长期稳定发展，还需要通过法律制度设计事前之治。规范平台经济的市场秩序，对超级平台私权力无序扩张的规制不能大而化之或一概而论，既不能完全打压抑制平台的创新活力，也不能完全放开任由市场失序，要达到治本的效果，应该根据超级平台私权力不同的权力来源进行相应的制度设计。
(一)治理平台用户协议，保护用户权益
作为格式合同的用户协议帮助细化落实相关法律规定，并使得平台经济的特殊性和平台内部的管理私权力得以固定。超级平台借由用户协议获得了私权力，占据主导地位，而后放任私权力无序扩张损害了用户权益。要想约束平台私权力，最直接的方式就是从用户协议入手。
1. 事前引导：推行用户协议规范模板推动平台行业自律
如果说法治是惩恶，那自律就是扬善。针对超级平台借由用户协议产生的私权力的规制问题，需要建立平台行业自律机制。只有扬善与惩恶并重，使平台企业在制定用户协议时自觉地合规守法，抑制私权力扩张并积极履行社会责任，我国平台发展的问题和乱象才能得到有效解决。
行业协会是推动行业自律形成的重要角色，它是介于政府与企业之间，为行业发展提供服务、咨询、监督和协调的社会中介组织，具有中立性、公正性、自发性的特点，与政府监管相比，行业协会对行业的监管具有灵活性高、成本低和专业性强的优势。可以通过发挥行业协会的指导监督作用和沟通桥梁作用，对平台用户协议的制定过程与内容进行规范性指导，利用行业自律警示超级平台避免滥用私权力侵害用户权益。
一是我国应该通过行业协会与部分超级平台的合作，针对“网络销售、生活服务、社交娱乐、信息资讯、金融服务和计算应用”六大类别的平台分别制定用户协议的规范模板，并选择部分具有影响力的超级平台进行试点，推广和施行符合法律规范、行业标准和用户权益保护需求的用户协议，发挥行业协会的指导作用和超级平台的示范引领作用。根据报道，国家市场监管总局开发建设的全国合同示范文本库已经正式上线，其中就收录了“安徽省电商平台服务合同”“上海市网络交易平台经营服务合同”等平台与平台内经营者之间的合同范本，同时有专家指出搭建示范文本库平台只是第一步，示范合同的推行使用才是关键，这仅靠商家自觉并不现实，需要主管部门、行业协会和市场监管部门共同配合，引导商家规范使用示范合同。二是在制定平台用户协议规范模板时，我国应注重发挥行业自律规范的指导和约束作用，吸收其中涉及用户权益保护的重点做法和行业共识，帮助超级平台抑制私权力无序扩张。例如，中国互联网协会针对平台发展中突出的问题已经制定公布了许多行业自律规范，这些规范往往以自律公约、倡议书的形式呈现，如“平台企业关爱劳动者倡议书冶“用户个人信息收集使用自律公约冶等。可以将部分具有前瞻性的内容，例如在不改变平台基础架构的前提下允许用户对部分功能进行选择，而不是必须“一揽子”全接受的条款写进行业自律规范中，最终落实到用户协议里。三是做好行业自律规范与法律规范的衔接，我国应将协会监督和行业规范中一些成熟的做法或标准及时吸纳进立法，上升为法律法规，提升其强制力，更好地指导平台用户协议的制定，规范平台私权力的行使，促使超级平台进行技术革新，更好地服务于用户的真实需求。
2. 事中监督：建立平台用户协议合规性评价标准体系
随着超级平台在数字社会中发挥着越来越基础性的作用，平台与用户之间的地位愈发悬殊，平台用户协议逐渐具备规制性，不再是简单的民事合同。因此，用户协议的内容也不应该继续由平台单方面主导，而应该接受公法的监督审查与社会的监督评价。
一是市场监督管理部门应切实履责，设置针对超、大型平台用户协议的备案制度。在平台发展的初期，出于扶持平台经济发展的需要，我国政府对于平台的治理保持“审慎包容”态度，平台用户协议作为民法上的合同，属于私法调整的范围，本也不属于政府监管的范畴。但当下超级平台已经展现出准公有性的特征，用户协议也因为“一揽子”格式条款的存在而饱受诟病，在此基础上形成的平台私权力无序扩张给用户权益造成了极大损害，需要公权力的介入进行法律规制。基于此，我国应该设置针对平台用户协议的行政备案制度，要求超、大型平台对其制定的用户协议、服务协议向市场监督管理部门进行备案，市场监督管理部门对超、大型平台的用户协议进行形式合规的初步审查。
二是市场监督管理部门应加强对超级平台用户协议内容的研究，在平衡考虑平台经济发展实际与用户权益保护的基础上，制定针对平台用户协议的评价指南，指导消费者、行业协会或第三方评价机构对平台用户协议进行是否合规的实质性审查。结合各超级平台用户协议的内容特征，可以初步确立一个“四要素”的评价标准体系：(1)是否合乎法律法规的规定。例如，是否存在与个人信息或隐私保护相冲突的内容以及违反竞争法原则与信息分享特性相悖的排他性授权条款。(2)是否符合一般的社会规范，是否有显失公平或不符合诚实信用原则的条款。例如，许多网络平台用户协议中设置的针对“用户生成内容”要求权利无偿转让或许可，或超出合理授权期限的条款等，不仅显示出对知识产权法基本精神的违背，还显失公平，否认或弱化了用户的著作财产权。(3)是否具有技术必要性。用户协议中涉及服务的内容可以分为两类：一类是基础设施，属于用户必须接受的基本功能和默认设置，不可更改；另一类是非必要技术措施，平台应该允许用户在不更改平台基本架构和设置的基础上，可以对部分功能进行选择操作，避免“一揽子”功能要么全接受要么退出的情况。(4)是否符合用户实际需求。例如，授权平台浏览自己在电商平台上的好友通讯录、商品浏览记录和购买记录等并进行强制社交分享显然不符合大多数普通用户的真实需求。
3. 事后救济：允许针对平台用户协议违法提起公益诉讼
社会团体对于矫正市场失灵具有重要意义，应当发挥消费者协会的作用，利用消费公益诉讼对抗超级平台借由用户协议格式条款生成的私权力的侵害，保障用户获得事后司法救济。现代社会消费者权益遭受侵害的现象呈现大规模、分散性和公共性的特点，这使得传统民事诉讼制度难以应对，消费公益诉讼制度应运而生。在我国消费者保护领域，赋予消费者协会以诉讼主体的资格，代表小额分散消费者提起公益诉讼的制度在法律中已经通过《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)第五十八条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条得以确立。当下超级平台通过用户协议中关于数据收集和算法分析的格式条款侵害了众多消费者的合法权益，符合提起消费公益诉讼的条件。2021年8月20日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《中华人民共和国个人信息保护法》(简称《个人信息保护法》)第七十条也规定了个人信息保护公益诉讼，该条规定的个人信息保护公益诉讼的受案范围应包含对数据使用协议中格式条款违反相关法律、数据画像、地下数据交易等大规模侵权和分散性侵权等情形，与《民诉法》第五十八条构成特别规范与一般规范的关系，应逐步开放个人信息保护公益诉讼的损害赔偿请求权。不限于平台侵害用户个人信息权益的情形，我国应在完善相应制度配套的基础上，允许消费者协会代表消费者对超级平台利用用户协议格式条款不当扩张私权力的其他侵权行为提起公益诉讼，并要求进行损害赔偿。
(二)明确平台权力边界，发挥平台治理效能
对于用户而言，超级平台是利益侵害者，但相对于政府部门，超级平台不仅是规制对象，还是市场治理的协助者。政府与平台分别作为公共规制者和私人规制者，其权力来源不同，政府的权力与职责源于法律和国家权威，而平台与公共治理相关的权力来源于授权，法律规范或政府部门授予其采取行动进行监管和治理的权力。考虑到超级平台治理效能的有效发挥，应该重点明确超级平台来自容许性授权的治理权力的边界，规范私权力的行使。
1. 约束平台遵守法定的治理权限
法律授权是通过立法方式，将国家的公权力赋予有关国家机关和其他组织行使的过程。我国多部法律法规中都规定了平台拥有一定的治理权限，例如，《电子商务法》第二十七和二十八条规定了平台对平台内经营者经营信息的收集和报送，第二十九条赋权平台对平台内服务或信息违法的处置权限，第三十二条规定平台应当制定平台服务协议和交易规则，对商品和服务的质量、消费者权益、个人信息提供保障。《电子商务法》的这一系列规定，实际赋予了平台进行内部治理的权力。但是，法律规定的权限是较为模糊的，这就导致了超级平台在内部治理过程中经常会出现超越法定权限的情形，进而侵害平台用户的权益。
例如，2021年3月15日，国家市场监督管理总局公布了《网络交易监督管理办法》，其中第十五条赋予了电子商务平台经营者以法律法规禁止发布或传输的信息为限对消费者评价进行删除的权限，但《电子商务法》第三十九条对平台的删评权限进行了限制。这也就意味着电商平台并不当然享有擅自删除消费者评论的权力，应该严格遵照电商法等法律法规的规定，在出现消费者发布“法律法规禁止发布或传输的信息”或与平台内经营者提供的商品或服务无关的评价时，才能行使平台的管理权限。但现实中，部分电商超级平台却屡屡越过法律规定的权限，对消费者发布的评价进行删除，并引发了一些纠纷。例如，在北京市第二中级人民法院审理的“朱江诉淘宝公司案”中，朱江在淘宝网上购置某款按摩枕并发表差评，即使其评价中带有一些涉嫌辱骂的话语，但其仍旧是与商品相关的评价，不属于平台可以删除的评论范围，平台可以进行处理但不能直接删除。但是，淘宝平台却将类似朱江发表的这类包含涉嫌辱骂话语的评论一律认定为广告，将其评价的所有内容予以删除，此做法显然超越了法律法规授予的平台处理消费者评价信息的权限范畴。
因此，我国应对此类超级平台超越法定权限滥用私权力的行为进行规制。一是我国立法机关应解决法律法规可操作性问题。针对法律对平台的授权性规定，我国可以出台更加细致化和可操作性的解释，指引平台在法律规定的框架内开展平台内部治理。法律规范越详尽细致，则可操作性越强，平台可自由裁量的空间越小，则越不容易超越法定授权侵害用户权益。二是我国执法机关应对超级平台的角色定位有清晰认知。当前平台的定位为具有相当规模性的、提供信息中介服务的市场主体，但其同时又承担着互联网市场组织与管理的职能。超级平台一方面是中介服务的提供者与互联网交易的组织者与管理者；另一方面又通过跨业经营成为互联网经济的直接参与者。在处理这两种不同职能的过程中，当出现利益冲突时，超级平台不可避免地会呈现出以市场组织者和管理者的身份强化市场参与者身份的问题，这就需要通过对超级平台进行主动监管与引导，将平台内部治理规则与外部监督机制结合起来，共同营造良好的平台内部生态。三是我国应该拓宽针对超级平台用户和平台内经营者的事后救济途径，构建多元纠纷解决机制。当前超级平台内部缺乏能与平台力量相抗衡的组织或机制，当发生平台超越法定权限滥用私权力的情况时，受害者只能寻求司法救济。但是司法资源毕竟有限，受害者往往无法及时得到救济，我国应该针对平台领域建立多元纠纷解决机制，发挥在线仲裁和人民调解的作用。
2. 规范政府与平台的治理合作
从法律多元主义视角看，基于平台控制力的平台规则和基于国家强制力的法律法规都是平台治理的制度规则，要实现治理资源的最优供给，超级平台与政府也可以是合作关系。例如，2017年3月，浙江省工商局与阿里巴巴集团宣布共建“工商阿里大数据交互平台”，并提出了共同打击网络违法、规范广告行为、打破信息孤岛促进数据交互等19条合作举措。
但是，政府公权力与超级平台私权力合作带来的双重“权力”叠加也极易导致权力滥用，尤其需要注意平台借由与政府合作谋求私利的问题，即掩藏于公权力阴影下的平台私权力滥用。针对此种情形，一是需要明确在政府与平台合作中平台的角色，即平台获得的授权的性质。实际上这种通过行政委托或政务服务采购而获得的赋权不是真正的授权，因为在这种关系中，政府与平台是基于合同建立起来的关系，平台的身份变成了为政府提供服务的供应商，尽管基于合同要求，平台采取的行为或提供的服务可能在表面上表现为一种治理行为，但其本质上不能替代行政机关的职权和角色，其治理行为也没有法律效力。二是应当在此类政府与平台的合作中强调正当程序原则。良好的程序设计是防止权力滥用的有效手段，就平台来自与政府合作而获得的私权力的规制而言，首先应该强调信息公开透明，要求平台对合作的内容中涉及用户权益的部分履行及时告知义务，涉及用户隐私和个人信息权益时还应该获得用户的授权，同时保证在政府和平台的信息公开途径中随时可查。其次，平台应该就合作内容和方式听取平台用户的意见，尤其是用户对于平台制定的新规则或采取的新举措的意见反馈，平台应该收集整理并与政府相关部门商议后及时进行解释。最后，还应设置用户退出机制和侵权救济途径，当平台与政府的合作中，平台出现超越合作范围和权限的行为，对用户权益造成损害时，应明确用户拥有可随时退出的权利，并为其寻求侵权损害赔偿设置多元化的救济途径。
3. 规制平台内的软法之治
平台崛起创造了互联网经济的新业态，同时也基于这些新的商业要素、构造和运行方式的需要，产生了大量的、自我规约的平台内部规则，即“平台软法”。这些平台软法主要是各大超级平台针对平台内经营者的运营模式、交易行为、知识产权管理和纠纷处理等制定的内部施行的技术化治理规则，如滴米规则(滴滴)、规则众议院和大众评审团(淘宝)等。
平台软法与超级平台私权力的规制具有两个方面的关联：一方面，早期的平台软法体现出对原有经济业态的颠覆性和对现有监管体制解构性的双重突破性，但该时期政府默认了其治理效能，也间接默认了基于其产生的平台私权力；另一方面，平台发展到当下进入成熟期，许多平台内软法体现为对国家法律法规的细化，基于这类平台规则产生的私权力属于法律法规的间接授权，但部分超级平台却借由平台规则的细化为自身设置不受监管的自治权，这就需要法律的严格审查和规制。例如，《电子商务法》规定了电商平台应当建立知识产权保护规则，并将电商平台的身份定义为“信使”。然而，我国的电商超级平台却在内部的知识产权规则中超越《电子商务法》的规定，将平台自身定义为平台内知识产权纠纷的“准裁决者”，建立了不受约束的“准司法权”。例如，阿里巴巴知识产权保护平台投诉指引明确提出，平台在收到侵权通知后，要求权利人提供著作权登记证书、专利证书等证明材料并进行侵权与否的判定，超越了《电子商务法》对其作为“信使”的界定。作为市场主体的平台的主要业务是从事相关经营活动，而非对侵权行为予以审判裁决，平台借由平台软法建立起来的实质审查权力不仅超出了平台的能力范围，而且有悖于平台的立场利益倾向。
(三)规范平台技术应用，防止平台技术极权
因循权力来源的分析，基于技术优势产生的超级平台私权力主要与算法技术的应用相关，技术权力的异化也源于算法技术的滥用和不受约束，因此要防止平台技术权力异化导致技术极权，应该重点对算法技术的应用予以约束。
1. 平台切实履责，防止技术依赖
超级平台技术权力异化的一大重要表现是技术依赖的产生，用户无法脱离平台技术的掌控，因此规制超级平台基于技术产生的私权力，首先需要通过制度设计防止用户对平台技术的过度依赖。从平台角度而言，一是平台需要不断推进技术革新，为用户提供更加灵活自由、更加精细化的服务选择，禁止通过用户协议要求用户授权“一揽子”技术应用，应当予以用户更大的选择空间，防止用户因别无选择而导致的强制被动依赖。二是平台需要切实履行相关的技术使用规范，禁止放任不合理的主动技术依赖产生。2021年12月31日，国家互联网信息办公室等四部门共同发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》(简称《算法推荐管理规定》)也要求平台不得利用算法技术诱导用户沉迷。而当前的超级平台，如淘宝、京东等，都搭载了超高精度和超高算率的大数据和算法技术，用于分析用户喜好，通过个性化推送、点赞按钮、相似内容推荐、自动滚动播放等技术诱导用户沉迷于平台的内容和服务，进而主动接受平台技术权力的统治。更进一步，超级平台利用算法诱导技术锁定黏性用户群体，不断将高致瘾性、深度数据挖掘和追踪、低隐私保护的产品或服务推送给用户，并导致低致瘾性、反数据追踪、高隐私保护的产品或服务被排除，事实上也造成了市场垄断。从平台经济的长远发展来看，应敦促平台自觉遵守相关的法律规范，在算法技术的应用设置时综合考虑平台企业自身的营利需求、用户的合理权益与市场的正常竞争秩序三者之间的良好平衡，减少用户对平台的不合理依赖，营造真正理性和公平的交易环境。
2. 完善算法解释权，促使算法透明
超级平台技术权力异化的第二大表现是算法黑箱问题，黑箱的隐喻表达了由于算法不透明而引发的用户对失去平台基于技术决策过程控制这一风险的担忧，基于此，算法透明化成为了算法规制的制度目标。与公法上通过政府监管的算法规制路径相比，完善公民个人的算法解释权路径是私法对算法黑箱问题的回应。与算法规制进路相比，“算法解释权期望通过个体对算法的知情、拒绝与控制，最大限度地保护公民在大数据与自动化决策中的权益。”这种模式的重点在于通过法律对公民个体赋予主张算法解释的权利，在算法治理中，公民既是算法滥用的受害者，也是参与治理的一元，更应是积极维权的主体，而通过法律规定赋予公民以算法解释权，可以在很大程度上弥补政府主导的算法监管的不足，有利于对算法的监督和治理。为了解决算法黑箱问题，我国在诸多立法中对算法解释权进行了规定。例如，《个人信息保护法》对拒绝自动化决策的权利与要求解释说明的权利进行了规定，《算法推荐管理规定》鼓励算法推荐服务提供者提高算法推荐规则透明度和可解释性。欧盟的《一般数据保护条例》也在若干条款中对算法解释权进行了明确。但当下有关算法解释权的内容、程度、时间、方式等制度问题仍然存在很大争议，算法解释权应建立在算法个体控制的基础之上，还是应将算法解释权视为一种信任沟通机制，算法解释权的性质是一种相对性与程序性权利还是绝对性和实体性的权利等问题均未得到妥善解决，需要法学理论研究的进一步思考，为相关立法的完善和超级平台算法滥用的监管提供更多有益思路。
3. 刺破技术面纱，落实平台责任
超级平台技术权力异化规制的最后一个重点为加强对超级平台技术应用的监督，由平台发展初期鼓励技术创新减少行政干预的想法转向穿透式的技术监管思路。自互联网产生以来，技术中立原则就一直是网络服务提供商减轻责任的重要法律依据。当下的超级平台亦是如此，当出现特定社会问题需要承担责任时，超级平台就倾向于将使用特定技术服务的动力归为用户通过勾选用户协议进行的自主选择，对平台主导技术应用的本质避而不谈，以“技术面纱”遮挡平台本体，逃避法律责任，最终从借由用户协议建立起的松散法律关系中获益。例如，无论是“大数据杀熟”还是个性化推荐，超级平台均将其归结于用户自身点赞、收藏或者长时间浏览观看导致技术自动进行数据识别并运行相关程序，所造成的结果是用户个人选择与技术自动运行的耦合，平台只是提供了展示内容或进行交易的场所。然而，技术或许是中立的，但技术的运行却不是中立的，而是权力运作的结果。算法技术本身是中立的，但是其运行程序的设置却是由平台操控的，因此类似于“大数据杀熟”、个性化推荐或差异化展示等的出现均是超级平台利用算法操控消费者行为的结果。在转向全面从严监管、压实平台责任的当下，我国对于超级平台技术权力的规制应该采用穿透式监管思路，刺破技术面纱，落实超级平台责任，对超级平台滥用技术权力危害用户权益的行为予以规制。
五、结 论
平台经济是我国经济重要的增长点，超级平台更是发挥着引领技术创新和发展模式创新的关键作用，也驱动着传统社会向数字社会转型。当前，我国存在一批发展规模大、影响范围广、市场份额高的超级平台，如何在适应平台经济发展规律的基础上，探索科学合理的治理路径是法治中国建设的一个重要主题。伴随超级平台迅速发展而来的私权力无序扩张，借由算法、大数据和人工智能技术的滥用，严重侵害了普通用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，损害了社会公共利益，已然成为数字社会治理的重大挑战。数字社会的超级平台具有特殊性，一方面其集“利益支配者”“治理协助者”和“技术独裁者”三重角色于一体，承担市场组织与市场管理的双重职能；另一方面又受企业趋利化本质的影响，呈现明显的负外部性。通过对超级平台私权力的权力来源进行分析，明确了平台用户协议的权利让渡、政府公权力的默许或授权以及技术先占中的自我赋权构成了超级平台私权力的三个来源。因循此权力溯源的分析进路，在规制路径的选择上，聚焦私权力无序扩张的表现与危害，提出了我国超级平台私权力规制的“治本”之策。一是重点治理平台用户协议，保护用户权益。二是明确平台权力的边界，有效发挥平台的治理效能。三是规范平台技术，尤其是算法技术的应用，防止平台产生技术极权。
