摘要:承担第三方义务的私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好地发现与阻止违法行为，同时也更符合成本收益分析的要求。法律控制越是复杂，立法者越是需要使用侵权法、第三方义务制度与政府规制来共同实现法律实施与遵从目标、实现最佳威慑效果。能否产生有效的威慑是判断第三方义务是否适当的关键，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地赋予私人主体承担第三方义务。政府如何更好地监督第三方义务主体，如何保护相对人的言论自由、平等权、职业自由等基本权利，均是构建第三方义务制度需要认真考量的内容。

    关键词:行政法；私人主体；第三方义务；规制实施；规制遵从

    一、引言

    新闻媒体作为“先行者”不断报道食品安全、环境污染、职业健康等事件，导致各级行政机关采取任何措施都处于极为尴尬的“马后炮”境地。当然，这种现象一方面说明行政机关的规制能力确实存在提升的空间，另一方面也体现了违法事件众多与行政资源有限之间的矛盾。由此，我们需要全面探讨行政法的实施机制。进一步讲，我们除了需要研究如何合理化政府规制之外，是否需要设计其他的替代与补充方式？不断出现的个人与企业违法行为，也让我们意识到，单独依靠政府规制根本无法产生应有的威慑效果，而服务或产品的提供者最先接近市场与社会，让他们承担一定的义务似乎也可以作为替代。[1]例如，我国发布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”又如，《广州市控制吸烟条例》规定限制吸烟场所的经营者或者管理者对在禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝导，对不听劝导的，向相关行政管理部门报告。经营者或者管理者不履行职责的，由相关行政管理部门对其予以警告，责令限期改正；拒不改正的,处以三千元以上五千元以下的罚款。[2]再如，《国务院关于加强食品安全工作的决定》，除进一步强调健全食品安全监管体系、加大食品安全监管力度之外，[3]还特别指出要“落实食品生产经营单位的主体责任”，[4]那么究竟如何构建诸如此类的“主体责任”，产品或服务提供者如何加强管理责任、如何与行政规制协作进而全面构建行政法的实施体系，便成为行政法学急需解决的重要课题。

    本文拟引入第三方义务制度(third-party liability system)用以探讨类似经营者、网络服务商等主体的管理责任。第三方是相对于违法行为者(第一方)与受害人(第二方)而言的，第三方所提供的服务或者货物是违法行为得以存在的基础，网络服务提供者、酒吧、饭店、食品生产经营者等均属此列。[5]本文首先介绍何谓第三方义务，其次从理论上探讨第三方为何具有行政法上所规定的法律义务,再次分析这一制度对于行政法的实施有何实质性的影响以及与行政规制之间的关联性，最后提出行政法上探讨第三方义务制度的意义及其对行政法全面实施的作用与需要解决的课题。

    二、第三方义务的界定

    现实生活中与实定法上存在着大量设定第三方义务的情况：即政府所指定的私人主体(包括个人、企业、协会等)通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，也就是说私人主体在替政府实施执行的义务。例如，保险公司发现“没有合理的原因，投保人坚持要求用现金投保、赔偿、给付保险金、退还保险费和保单现金价值以及支付其他资金数额较大的”，应向相关政府机关报告；[6]雇主在招用、雇用已婚育龄流动人口时，对没有《流动人口婚育证明》的，应当督促其补办并及时向当地县级计划生育行政部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处报告；[7]雇主应及时向有关部门报告流动人员变动和管理工作等情况；[8]商业超市对在禁止吸烟区域内的吸烟者，应该采取有效措施阻止吸烟或者劝其离开该场所，否则有关部门将会对商业超市予以警告，并责令限期改正……[9]此类规定的共通之处在于责任主体与违法行为者发生了分离，学理上将这些情况统称为“第三方义务制度”。[10]

    (一)第三方义务的定义

    第三方义务是指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，[11]但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。政府借助它们的帮助，可以尽快地启动行政措施并对违法者施加一定的震慑。这一制度可以缓解因行政资源有限而无法全面实施法律的困境，因此，第三方义务制度在行政法上越来越受到欢迎。[12]如今，各国的行政法体系均在设计让那些提供服务、产品的私人主体或者雇主作为第三方承担义务的制度。

    另外，在第三方义务制度中，私人主体被行政机关强迫从事违法行为的发现与阻止工作，成为规制实施(regulatory enforcement)中的重要策略之一。会计师与律师就是欺诈性证券交易的“看门人”(gatekeeper)，而雇主是非法雇佣的“看门人”。由此，第三方义务制度逐渐融入到国家的规制体系中，并为消融不断产生的经济社会问题提供了有效的途径。选择第三方义务或者行政规制取决于发现违法行为的成本是否可以接受，当私人主体发现违法行为的成本较低时，第三方义务就是可取的；当第三方义务存在不足时，事前的规制则为必需。那么，事后规制如何与第三方义务制度衔接(重叠或者并联)从而降低执法成本就成为更加值得讨论的问题。然而，与实践中的广泛运用相对比，理论界针对第三方义务的研究却并不深入。[13]

    从既有的文献来看，主要的观点集中在第三方围绕法律义务与可能受到的制裁展开成本收益衡量，当他们在计算被发现的风险与潜在的惩罚之后，如果作出非遵从(noncompliance)的情况时，那就意味着他们能够从违反法律义务中获利。[14]这些在法律制度外以社会学、经济学等社会科学研究方法展开的研究有其意义，但是并不足以揭示第三方义务制度的本质以及对行政法学的意义。

    (二)与相关概念的辨析

    1.私人规制

    规制问题虽然是因行政规制的出现而受到重视，但是在许多国家甚至国际层面，规制多是由私人主体制定与实施的，如标准制定、认证、监测等，这些情形被称为私人规制(privateregulation)。[15]从广义上讲，第三方义务也可以被认为是私人规制，但是狭义的私人规制多数是自愿作出的，其他行为者将对私人规制的遵从视为市场生存的必需而不是负担。私人规制的形态也呈多样性趋势，有标准制定的，有从事产品测试与检验的，有从事检查与认证的，有正式的安排也有非正式的安排，有时也受到某种程度的政府监督或者立法指示。[16]而第三方义务则主要负责规制的实施，而且是一种必须实施的义务，否则要受到行政制裁。

    2.私人实施

    私人实施(private enforcement)相对于法律的公共实施而言，后者是指由公权力机构采取各种措施保障法律实施的方式，而前者是指自身利益或公共利益受到侵害的私人主体采取各种措施维护其利益的方式。与第三方义务制度相比，法律的私人实施也可以节约公共资源，但不同之处在于私人实施者多系对自身利益的关切，通过启动诉讼程序加以实现，[17]强调自愿性。

    3.举报

    第三方义务与举报(whistleblower)制度也存在差别，[18]前者的实施会为私人主体带来一定的成本，不过有时为了自己的名誉，他们应该这样做。而举报者的范围较广，而且举报者可以从举报行为中获利，[19]如《食品药品违法行为举报奖励办法》第8条明确规定了对举报的奖励标准，而举报人的范围则包括了第2条中规定的自然人、法人和其他组织以来信、走访、网络、电话的方式，“举报属于其监管职责范围内的药品、医疗器械、保健食品、化妆品在研制、生产、流通和使用环节违法行为，经查证属实并依法作出处理后，根据举报人的申请，予以相应物质及精神奖励的行为”。

    4.侵权责任

    侵权法中的个人责任是基于行为人本人实施的过错行为而承担责任，行政法上的第三方义务则建立在第三方实施的过错行为基础之上。侵权法上也有类似的承担第三方义务的替代责任，但其是民事责任，与行政法上的第三方义务不同。侵权法上个人责任的归责原则既可能是过错责任也可能是严格责任，而替代责任的归责原则则是过错责任。[20]个人责任涉及两方当事人，替代责任涉及三方当事人。行政法上的第三方义务则可能涉及承担第三方义务的主体、实施过错行为的第三人、受害人以及行政机关共四方当事人，有时也可能没有受害人。侵权法上的替代责任是明确的，而行政法上的第三方义务的范围究竟有多大，目前仍然处于探索之中。值得注意的是，行政法规范中规定的，有时也未必就是行政法上的第三方义务，而是侵权法上的替代责任。[21]

    (三)第三方义务的特征

    许多学者基于违法行为的行政规制与侵权责任两种模式及其比较，[22]认为第三方义务制度有以下三个层面的基本特征。

    第一，私人主体是被强迫从事违法行为发现、阻止工作的。在第三方义务制度中，政府通过设定相应的惩罚措施迫使私人主体帮助政府完成法律实施任务，这可以被称为“政府强迫式的参与”。自愿性的参与可以从遵从中获得某些特定的利益，[23]例如，消费者诉愿、环境保护申诉者或者健康与安全违法的举报者等[24]，而第三方义务制度则充分利用私人主体去发现违法行为，意在扩展政府有限的法律实施资源，确保遵从效率。私人主体拥有较高的专业技术、设备以及人员，可以帮助政府获得大量的信息，并且借助私人主体可以让行政机关的执法工作更有效率。大多数的非法行为需要依赖现存合法的企业而实施，此时通过这些企业采取措施可能更为及时有效，职员有时也较为了解非法行为的样态。