摘要:《行政诉讼法修正案(草案)》第63条第1款拟通过行政诉讼一并审理与之相关的民事争议，系误将国家参与不动产登记、婚姻登记、公司登记等非讼事件的处理认定为登记机关作出的具体行政行为，进而认为由此产生的争议属民事与行政交叉案件。立法机关应尽快制定《非讼程序法》以及相应的特别法，明确国家介入民事活动的法律性质，并对不动产登记错误等提供有效的救济途径，以避免行政与民事交叉案件的发生，而不能“头痛医脚”，错误地将民事争议纳入到行政诉讼中解决。
关键词:行政行为；行政诉讼；民事诉讼；非讼程序；不动产登记
一、《行政诉讼法修正案(草案)》第63条第1款：立意与缺陷
十二届全国人大常委会第六次会议第一次审读的《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》(以下简称：“修正案(草案)”)第63条第1款规定在行政诉讼中，当事人申请一并解决因具体行政行为影响民事权利义务关系引起的民事争议的，人民法院可以一并审理。人民法院决定一并审理的，当事人不得对该民事争议再提起民事诉讼。”从已公布的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》(以下简称：“说明”)看，这一规定的立法目的旨在完善民事争议和行政争议交叉时的处理机制，因为在该条文的起草者看来，“有些具体行政行为引起的争议，往往伴随着相关的民事争议。这两类争议依照行政诉讼法和民事诉讼法分别立案，分别审理，浪费了司法资源，有的还导致循环诉讼，影响司法效率，不利于保护当事人的合法权益”。[1]
确如上述“说明”所言，行政与民事交叉案件的审理一直是困扰司法实践的疑难问题，也引起了非常严重的后果。例如在著名的“河南焦作房地产纠纷案”中，一方当事人持房屋权属证书提起民事诉讼，请求确认其对讼争房屋享有所有权，而另一方当事人则提起行政诉讼，请求撤销房管部门颁发的房产证，以致行政诉讼与民事诉讼交织在一起。该案历经四级法院近二十年的审理，由此产生的法律文书也多达数十份，但当事人的争议却始终无法得到解决，既浪费了司法资源，也导致当事人的合法权益无法获得及时、有效的保护。[2]应该说，该案只是众多与不动产登记有关的民事争议与行政争议中的一个有代表性的案例，且类似的案件还广泛地存在于与婚姻登记有关的民事争议与行政争议、与公司登记有关的民事争议与行政争议之中，因此早己引起实务界广泛关注。[3]虽然上述“修正案(草案)”第63条第1款并未明确规定通过行政诉讼一并审理的案件类型，但从该条款规定的内容以及相关“说明”来看，该条款即旨在将与不动产登记、婚姻登记、公司登记等有关的民事争议与行政争议交叉案件纳入到行政诉讼中一并予以审理，以解决实践中长期存在的问题。也就是说，在条文的起草者看来，一并审理模式是解决与不动产登记、婚姻登记、公司登记等有关的行政争议和民事争议交叉案件的一剂良药。
然而问题是修正案(草案)”第63条第1款提出的方案果真是“良药”吗？笔者不以为然，理由如下。其一，按照这一方案，一并审理的前提是当事人在行政诉讼中提出了一并审理的申请，如果当事人没有提出一并审理的申请，或者虽然民事争议的一方当事人在行政诉讼中提出了一并审理的申请，但民事争议的另一方当事人已事先提起了民事诉讼，如何处理？显然，在当事人没有提出一并审理的申请时，法院无法对民事争议作出裁判，若事后发生当事人另行提起民事诉讼，则仍然不可避免会出现民事诉讼与行政诉讼交织在一起的情形；而在民事争议的一方当事人已提起民事诉讼的情形下，若另一方当事人提起行政诉讼并申请一并审理，人民法院也仍然不得不面临如何处理行政诉讼与民事诉讼的关系的问题。其二，在与不动产登记、婚姻登记、公司登记等有关的民事争议与行政争议中，无论当事人提起的是民事诉讼还是行政诉讼，当事人起诉的目的仍然是要解决民事争议，而通过行政诉讼一并审理民事争议，将导致大量民事纠纷通过行政诉讼予以解决，既给办理有关登记的登记机关带来巨大的诉讼压力，也有违反法院内部职能分工的嫌疑。[4]其三，行政诉讼的程序设计不利于对当事人乃至第三人合法权益进行保护。在因不动产登记、婚姻登记、公司登记等引起的行政诉讼中，往往是民事争议的一方当事人以登记机关为被告提起行政诉讼，而民事争议的另一方当事人只能作为第三人参加诉讼，此种制度设计极不利于对作为第三人的当事人的合法权益进行保护。此外，民事争议的解决还可能会涉及对案外第三人的保护，修订后的《民事诉讼法》对此分别规定了案外第三人撤销之诉、案外第三人执行异议之诉以及案外第三人申请再审等一系列的制度对可能受民事诉讼影响的案外第三人进行保护。但在行政诉讼过程中，关于如何对上述民事争议之外的第三人进行保护，却付之阙如。总之，如果将用于监督行政权力的行政诉讼制度用于解决民事争议，带来的问题数量将可能远远超过其所解决的问题数量，造成的混乱恐怕不是条文的起草者所能够想象的。此外，即使从比较法的角度看，在笔者有限的阅读视野里，无论是英美法系还是大陆法系，尚未发现哪个国家或者地区通过行政诉讼解决民事争议，因为这种做法必然违反诉讼制度的内在规律，进而混淆行政诉讼与民事诉讼各自的界限。
既然道理如此明了，为何该条文的起草者却置若罔闻，断然釆取一并审理的模式来解决民事争议呢？从“说明”可以看出，这是因为条文的起草者认为分别审理的模式弊端太多，不解决不行，因此只能采取一并审理的模式；至于为何不通过民事诉讼一并审理行政争议而是由行政诉讼一并审理民事争议，则是因为当事人已经提起行政诉讼，且当事人表达了申请对相关民事争议一并审理的意愿。笔者并不怀疑条文起草者对相关问题之严重性的判断，也为起草者能够有勇气解决此类问题感到欣慰，且实践确实证明分别审理的模式带来了很多的问题，而法院也无法找到有效的解决方案。例如在前述“河南焦作高永善案”中，受理该案的法院曾分别釆取了“先行后民”、“先民后行”等多种方案避免行政判决和民事判决不一致的问题，但效果都不理想，因为民事诉讼与行政诉讼在审理对象、法律依据、程序规则等方面均有所不同。[5]在此背景下，一并审理似乎就成了唯一的选择。不过，值得注意的是，无论是釆取分别审理的模式还是采取一并审理的模式，都是以此类案件属于行政争议与民事争议交叉案件为前提的。也就是说，如果此类案件不属于行政争议与民事争议交叉案件，则无须在合并审理模式与一并审理模式之间做出选择。也正是因为起草者从一开始便认定此类案件是行政争议与民事争议交叉案件，而分别审理的模式又存在重大弊病，因此自然而然就想到釆取一并审理的模式。可问题是，此类案件果真属于行政争议与民事争议交叉案件吗？
二、行政争议与民事争议交叉的“假象”：以不动产登记为例
在我国，在不动产权属纠纷、婚姻纠纷、公司纠纷等领域之所以出现大量行政与民事交叉案件，是因为不动产登记、婚姻登记、公司登记等都是由行政机关负责办理的，以致理论界与实务界均认为不动产登记行为、婚姻登记行为、公司登记行为等属于具体行政行为，具有可诉性。[6]在此背景下，一旦当事人在发生民事争议的背景下对登记机关的登记行为不服，便想当然地提起行政诉讼，而当事人之间的争议本质上又是民事争议，自然不能将此排除在民事诉讼的受案范围之外。这样一来，行政诉讼与民事诉讼便自然而然地交织在一起。
然而，在笔者看来，将不动产登记行为、婚姻登记行为、公司登记行为等理解为具体行政行为，并进而认定其具有可诉性，是值得认真反思并检讨的一种观念。以不动产登记为例，是否不动产登记由行政机关办理，不动产登记行为就一定是具体行政行为并因而具有可诉性呢？在《物权法》通过并实施以前，答案似乎是肯定的，因为当时并没有私法上作为不动产物权公示方式的不动产登记，仅存在作为行政管理手段的不动产登记。[7]一个简单的事实是，在《物权法》之前，我国民法上几乎没有关于不动产登记的规定，相应的规定存在于《土地管理法》、《房地产管理法》等管理性的法律中，以致实践中广泛认为不动产登记是一种行政管理行为，甚至是一种行政确权行为。例如《土地管理法》第11条规定农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”尽管这一规定将土地登记理解为行政确权仅仅是针对县级人民政府办理“土地总登记”而言，但在实践中却被广泛运用于对所有不动产登记的性质的理解上，例如建设部于1997年制定并于2001年修订的《城市房屋权属登记管理办法》不仅规定“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”(第3条第1款)，而且规定“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护”(第5条)。可见，至少在当时的不动产登记部门看来，不动产登记行为是一种行政确权行为。既然不动产登记被理解为行政确权，那么在发生不动产权属争议时，当事人就登记机关的登记行为提起行政诉讼就是一个理所当然的选择。
《物权法》的通过并实施引起了理论界与实务界对不动产登记之法律性质的反思。首先，由于《物权法》规定的不动产登记只是不动产物权的公示方式，其在不动产物权变动中的地位根据引起物权变动的原因不同而有所不同，例如在非基于法律行为的物权变动中，不动产登记并非不动产物权变动的要件，权属与登记不一致的情形自然无法避免，且即使在基于法律行为发生的物权变动中，不动产登记也可能只是对抗要件，而非生效要件，亦无法避免权属与登记不一致的情形，因此，不能认为不动产登记就是不动产物权本身，不动产登记行为自然也不能理解为行政确权行为。其次，《物权法》规定登记机构在当事人提交的申请材料符合法律规定时，应“如实、及时登记有关事项”(第12条)，且不得有“超出登记职责范围的其他行为”(第13条)，这表明不动产登记机关在办理不动产登记时仅负有形式审查的职责，不负有实质审查的职责。[8]既然是形式审查，自然不能将《物权法》规定的不动产登记理解为行政确权。最后，《物权法》规定根据不动产登记簿制作的不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的“证明”，而非“唯一合法凭证”。也就是说，不动产权属证书虽然可以作为证据使用，但不是认定权属的唯一依据。综上所述，即使不动产登记在我国是由相应的行政机关负责办理，也不能将《物权法》所规定的不动产登记理解为行政确权。[9]事实上，《物权法》通过并实施后，无论是建设部制定的《房屋登记办法》，还是国土资源部制定的《土地登记办法》，均没有再将不动产登记理解为行政确权行为，更没有将权属证书看作是权利人享有物权的“唯一合法凭证”，而仅仅将不动产登记理解为一种记载行为，例如《房屋登记办法》第2条规定本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。”《土地登记办法》第2条规定本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”
既然《物权法》规定的不动产登记不是行政确权，那么如何解释《物权法》关于不动产登记的规定和《土地管理法》关于土地登记之间的矛盾呢？笔者认为，《土地管理法》规定的“登记造册，核发证书，确认所有权”或“登记造册，核发证书，确认使用权”，其主体是“县级人民政府”，其目的在于“设置”不动产登记簿，从而建立完整清晰的不动产产籍产权制度，因此在性质上是“土地总登记”；《物权法》规定办理不动产登记的主体是登记机构，其职能是“管理”不动产登记簿，目的是将不动产物权的变动以登记的方式公示出来，进而保护物权变动中的交易安全。也就是说，《物权法》规定的不动产登记虽以《土地管理法》规定的“土地总登记”所“设置”的不动产登记簿为前提，但《物权法》规定的不动产登记不包括《土地管理法》规定的“土地总登记”，因为两者在主体、目的、性质上均有所不同。[10]这也是《物权法》为何仅规定不动产登记簿由登记机构“管理”而非由其“设置”的原因。《物权法》颁布之前的实践之所以将不动产登记理解为行政确权，就是因为没有区分《土地管理法》规定的“土地总登记”与作为不动产物权公示方式的不动产登记，将法律关于“土地总登记”之法律性质的规定不假思索地适用于所有不动产登记。
事实上，《物权法》通过并实施后，不动产登记不是行政确权的观点基本上已获得一致认可。但问题是，仅仅将《物权法》规定的不动产登记排除在行政确权之外，还是不能彻底避免因不动产登记引起行政争议与民事争议交叉的问题。由于我国的不动产登记是由行政机关办理，因此不少人认为不动产登记虽然不是行政确权，但不应否认不动产登记是一种具体行政行为，而既然是一种具体行政行为，就应具有可诉性，故一旦当事人认为登记机关办理不动产登记不合法，即应有权提起行政诉讼。甚至有人认为，由于不动产登记是一种具体行政行为，因此具有公定力，非经法定程序不得撤销或者变更。言下之意即是，一旦当事人认为登记机关的登记发证行为错误，就只能通过行政复议或者行政诉讼的途径予以撤销或者变更。[11]可见，只要认为不动产登记行为是具体行政行为，即使其不是行政确权，也不可避免地要发生行政争议与民事争议交叉的问题。
笔者认为，将不动产登记行为理解为具体行政行为的唯一依据是该行为系由作为行政机关的登记机构作出。可问题是，只要是行政机关作出的行为，就都是行政行为吗？显然不可一概而论，尤其是在强调从管理型政府向服务型政府转变的宏观背景下，由于政府不仅承担着行政管理的职能，而且承担着向社会提供公共服务的职能，因此行政机关作出的行为并不都是行政行为。以不动产登记为例，国家除了通过土地总登记“设置”不动产登记簿对土地进行管理之外，还要建立专门的不动产登记机关来“管理”不动产登记簿，以便为不动产交易提供一个信息平台。尽管这个信息平台也可以为国家加强土地管理、房屋管理甚至反腐败提供有关信息，但从法律性质上看，它仅仅是不动产物权的公示方式，目的是为不动产物权变动中的交易安全提供制度保障，是国家为不动产交易的顺利开展提供的一种公共服务或者公共产品。有一种观点认为，《物权法》规定的不动产登记因有国家的参与，所以是公法渗透到私法的表现。[12]不可否认，不动产登记作为一种“人为”而非“天然”的公示方式(这一点与“占有”不同)，其运作确实离不开国家的参与，但国家通过设立登记机关参与不动产登记的目的，并不是要通过登记机关对不动产物权的变动进行管理或者干预，而是为了保护不动产物权变动的交易安全，尤其是保护可能受不动产物权变动影响的第三人的交易安全。这在将不动产登记作为对抗要件的情形下以及在非基于法律行为的不动产物权变动中是显而易见的，而即使在将不动产登记作为不动产物权变动之生效要件的情况下，由于物权的变动是基于当事人的意思而发生，不动产登记不过是法律为保护第三人的交易安全而要求的形式要件，所以并非是法律授权登记机构对不动产物权变动进行管理或者干预。也就是说，《物权法》规定的不动产登记仅仅是私法本身为保护物权变动的交易安全而作的规定，并非公法渗透到私法的表现。更为重要的是，登记机关在办理不动产登记时，仅能审查当事人提交的材料是否符合法律的规定，不能加入自己的意志，否则，就可能导致登记机关利用登记程序侵害当事人的财产权利并进而破坏私法自治的原则。[13]就此而言，将登记机关的登记发证行为理解为一项具体行政行为，与《物权法》关于不动产登记的立法旨趣格格不入。
三、国家参与不动产登记的性质：非讼程序法的意义
不动产登记不是行政行为的另一重要依据是《物权法》关于不动产登记错误之救济的规定。在发生登记错误(登记的权利人与真正权利人不一致)时，《物权法》第19条第1款特别规定了更正登记制度，即在登记的权利人作出书面同意更正或者有证据证明登记确有错误时，登记机构应当办理更正登记。登记的权利人作出书面同意更正时登记机构应办理更正登记，往往以当事人之间没有权属争议为前提，同时也体现了登记机构仅进行形式审查，不进行实质审查。问题是，何谓“有证据证明登记确有错误”呢？显然，不动产登记簿的记载是明确的，要证明登记确有错误，就只能是先确权，且确权的结果是登记的权利人与真正的权利人不一致。由于登记机构并非确权机关，故当事人在发生权属争议时，就只能先通过民事诉讼确权，再持生效法律文书请求登记机关更正不动产登记簿的错误。正因为当事人须先通过民事诉讼确权，才能申请不动产登记簿的更正，在此期间，一旦登记名义人处分该不动产，则可能导致真正权利人的利益受到损害。为此，《物权法》第19条第2款规定了异议登记制度，以击破不动产登记的公信力，防止他人善意取得该不动产；同时，为防止当事人滥用异议登记制度损害权利人的利益，该款还规定当事人在申请异议登记后15日内应提起诉讼，否则异议登记失效。此处的“起诉”，自应理解为民事诉讼，而非行政诉讼。可见，《物权法》规定的更正登记制度和异议登记制度均表明，在当事人认为登记机关的不动产登记行为有错误时，即应先通过民事诉讼确权，再由当事人申请登记机构办理更正登记，而不是由当事人申请行政复议或者行政诉讼。也就是说，《物权法》早已将登记机关的登记行为排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外。
《物权法》为什么要将登记机关的登记行为排除在行政复议或者行政诉讼的受案范围之外呢?这是因为《物权法》规定的不动产登记是当事人申请登记机构将有关不动产物权变动的事项记载于不动产登记簿予以公示的行为，本质上不是行政行为，而是一项非讼事件，即使是由作为行政机关的登记机构负责办理，也应适用专门的非讼程序法(如不动产登记规则)，而不能适用专门处理行政行为的法律，包括行政复议法和行政诉讼法。非讼程序是与诉讼程序相对应的民事程序，是用来处理非民事争议事件(即非讼事件)所适用的程序。非讼程序是大陆法系19世纪初法典化运动中产生的概念。在法典化运动中，德国民法典的起草者基于民法典体系性的考虑，发现处理以权利或者事实形成或确证为主体的非讼事件的程序很难规定于民法典中，其中与物权法实施相伴的不动产登记程序就是其中典型一例，于是决定将处理这些非讼事件的程序集合规定于一部法典之中，由此形成了《德国1898年非讼事件程序法》。其立法模式是先抽象出处理各个非讼事件的共通规则作为总则，再将处理各个非讼事件的特有规则或者作为分则规定于非讼程序法典，或者以单行法的形式另行规定。日本和我国台湾地区也都釆用了相同的立法模式。[14]我国民事程序立法没有釆用非讼程序的概念，若干发挥类似功能的程序也被规定于《民事诉讼法》(如《民事诉讼法》规定的特别程序即被大多学者认为本质上是非讼程序)，不仅造成我国欠缺对非讼程序的一般性规定，而且使得非讼程序依附于诉讼程序，功能过分单一。其结果是：一方面，我国民商事立法主要是在借鉴德、日等大陆法系国家立法的基础上逐步形成的，在实体法律关系及权利义务设定上与他们相似；但另一方面，这些国家或者地区作为非讼事件处理的事件类型在我国却作为诉讼事件处理。[15]
至于国家参与非讼事件的处理究竟是司法权还是行政权的内容，一种观点认为，审判是指以调整和解决社会关系的利害冲突及纠纷为目的，由具有法律上权威的第三人依法作出的具有约束力的判定，而非诉事件的处理与此完全不同，有关机关只是在审查关系人申请后或者直接依据职权作出决定，因而与其说是一种司法权，不如说是行政权或者决定权；而另一种意见则认为，由于私法自治原则上排斥行政权对民事活动的干预，而法院在近代形成的良好形象有利于它行使该权力，且法院相对消极的特征也使它能够处理好监督与裁判的关系，因此应将国家参与非讼事件处理作为司法权的内容。[16]笔者认为，无论是将国家参与非讼事件的处理理解为行政权还是司法权的内容，都是以国家行使公权力介入民事活动为背景，因而是不科学的。以不动产登记为例，如前所述，国家参与不动产登记的目的并非是要通过登记机构对民事法律关系的形成进行干预，而是要为不动产交易的顺利开展提供一项公共服务或者公共产品，本质上是政府服务于社会的表现，根本不是国家公权力的行使。也正因为如此，有些国家或者地区的不动产登记机关是法院(如德国)，有些国家或者地区的不动产登记机关则是行政机关(如日本和我国台湾地区)，不能因为登记机关是法院就认为不动产登记是司法权的行使，也不能因为登记机关是行政机关就认为不动产登记是行政权的行使。不论是法院还是行政机关办理不动产登记，都应适用处理所有非讼事件的一般规则和用于处理具体非诉事件的特别规则，而不能简单适用规制司法权或者行政权的规则。以德国的不动产登记为例，虽然不动产登记由法院负责办理，但德国的《土地登记簿法》明确规定登记机关的登记决定具有形式拘束力，即不仅登记机关应受到登记决定的拘束，不能依职权更正不动产登记簿的错误，而且受登记决定影响的当事人也仅有权对登记机关作出的不予登记决定向上一级法院提起抗告，而不得对登记机关作出的登记决定向上一级法院提出抗告。[17]可见，德国法对不动产登记错误的救济完全不同于对司法裁判错误的救济。我国的不动产登记虽然是由作为行政机关的登记机构负责办理，但对登记错误的救济，《物权法》既已有明确规定，自不能适用对行政行为错误的救济制度。[18]
