[摘 要]：PPP协议纠纷是否可以仲裁面临诸多困境。理论上，由于PPP协议的法律性质存在争议，引发是否可以仲裁的质疑；立法上，现有立法存在矛盾与冲突，特别是《行政协议司法解释》的出台让这种冲突加剧；实践中，尽管PPP仲裁具有国内外实践和本身制度优势，但在适用范围上仍存在不确定。基于此，可以从理论阐释、立法选择和实践定位三方面予以破解。理论上，应当重新理解PPP协议的法律性质与仲裁的关系，打破二者的对应关系，结合法律规定和当事人意愿确定是否可以仲裁；立法上，重新理解现行立法对PPP协议仲裁的规定，明确PPP协议并不等于行政协议，并严格限定PPP协议中行政协议的范围，同时通过修改《仲裁法》或在PPP相关法律、法规中规定可以适用仲裁的条款，为PPP协议仲裁提供明确法律依据；实践定位上，应当充分发挥和解、调解、诉讼等纠纷解决机制的优势，在竞争中寻找更好的PPP纠纷解决机制，让实践检验仲裁机制的效果，寻找PPP仲裁的实践定位。
[关键词]：PPP协议；行政协议；PPP纠纷；PPP仲裁；PPP立法
引言
自2013年底推广PPP的序幕拉开，在中央的推动下，PPP模式在我国如雨后春笋般快速发展。如果将2015年视为我国“PPP元年”，那么PPP模式在我国也已经高速发展7年有余。PPP项目在实施过程中存在各种各样不符合要求的情况，可谓乱象丛生，包括明股实债、固定回报和保底承诺、关联交易、运营建设两张皮、政府隐性担保等。为此，财政部连续发文，努力规范PPP行业的发展。即便如此，由于PPP项目周期长、金额高、商业模式新、法律结构复杂等原因，PPP项目在建设和运行过程中极易出现各种纠纷。通过中国裁判文书网检索发现，自2014年以来，PPP案件数量不断上升，2014年至2020年全国法院分别审结10件、14件、54件、244件、701件、1635件、2214件，七年间增长了两百多倍。考虑到PPP模式推行时间不久，很多纠纷可能尚未暴露，可以预期的是，未来将有更多的PPP纠纷产生。因此，对PPP协议纠纷开展深入研究既是当下的要求，也有未雨绸缪之需。
但是，由于理论与实务界对PPP协议的法律性质始终未能达成共识，纠纷解决到底采取民事诉讼还是行政诉讼，以及是否可以适用仲裁，争议较大。现有研究更多集中在PPP协议的法律性质，或者结合PPP协议法律性质讨论法律救济，专门研究PPP协议纠纷仲裁救济的成果数量较少且普遍存在研究深度有限的问题。2019年11月27日颁布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）明确规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”包括该条规定在内的《行政协议司法解释》的出台犹如一声惊雷，引发了业界的强烈反响和学界的巨大争议。法学家邓峰教授认为这可能导致PPP市场面临法律危机，著名经济学家贾康甚至认为“将PPP合同定性为‘行政协议’，将颠覆PPP的创新根基”。在《行政协议司法解释》引发新一轮争议的背景下，重新从理论、立法和实践等多维度研究仲裁在PPP协议纠纷中面临的困境与出路，既具有重要的学术价值，更具有重大的现实意义。
一、理论困境：PPP协议的法律性质争议及其对仲裁的影响
理论上，对于PPP协议法律救济途径的争议始终未能绕过PPP协议法律性质的争议，似乎只有从理论上明晰了PPP协议的法律性质才有可能真正厘清其法律救济途径。仲裁在PPP中的适用亦面临此种困境，进而导致其是否可以适用仲裁缺乏理论上的强力支撑。
（一）PPP协议的法律性质之争
理论上，关于PPP协议的法律性质至少有六种观点：民事合同说、信托说、授权说、行政合同说、公法与私法兼备说和经济合同说。但总体可以归纳为民事合同说、行政合同说和混合合同说三种主要学说，该三种学说背后均有其内在的理由和逻辑。
一是民事合同说。该说认为，PPP协议本质上属于平等主体之间的民事合同。理由包括：首先，PPP协议具备民事合同主体平等、意思自治两大根本特征。其次，PPP协议中双方权利义务基本对等。再次，将PPP协议的法律性质界定为民事合同，更加符合私人部门的诉求，有利于PPP模式的发展。二是行政合同说。该说认为，PPP协议本质上是作为行政机关的政府或政府授权部门与作为行政相对人的私人部门之间签订的行政合同。理由包括：首先，PPP协议一方主体为行政主体，具体而言是作为行政机关的政府或政府授权部门。其次，PPP协议的目的具有公益性。再次，PPP协议的签订和履行均存在行政权的运用。三是混合合同说。该说认为，PPP协议应当属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则约束。理由包括：其一，PPP协议是公共部门和私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系。其二，PPP协议还反映了公共部门作为监管者和私人部门作为被监管者之间的管理与被管理关系。
上述三种学说均有其可取之处，但也存在各自的不足。首先，“民事合同说”注意到了PPP协议签订和履行过程中，双方当事人平等、自愿、合意的特征，这都符合民事合同的本质特征。同时，该说还对实践中私人部门对“行政合同”背景下行政诉讼结果担忧的现实顾虑予以了考量，体现出该理论强烈的现实关怀。但是，该理论对PPP协议中明显而强大的“行政权”未能作出合理的解释，既难以实现理论上的自圆其说，也无法真正实现对私人部门合法权益的有效保护。其次，“行政合同说”注意到了PPP协议中“行政权”贯穿始终的事实，并明确指出PPP协议中双方当事人地位并非完全平等。试图通过一纸合同实现对公共部门的约束纯属一厢情愿。这是该说值得肯定之处。但是，必须注意到，PPP协议中行政权并不是无处不在的，行政权的行使也并非不受约束的，合同当事人原则上还是应当按照合同约定履行义务。同时，在当前行政诉讼独立性、权威性仍然存在明显不足的背景下，一味追求通过行政诉讼实现对行政权的监督，未必能得到司法实践的真实回应。最后，“混合合同说”清醒地注意到了“民事合同说”与“行政合同说”内在的矛盾，试图通过一种折中的方式解决二者的不足，进而指出PPP协议兼具民事合同和行政合同的双重属性，应当同时受私法和公法规则的约束。必须承认，该说理论上的自洽性明显增强。但该学说最大的问题是，缺乏对混合合同更加具体和清晰的界定，到底何种情况下PPP协议属于民事合同需要受私法规则约束？何种情况下PPP协议属于行政合同需要受公法规则的约束？因此，我们必须认识到，PPP协议法律性质的争议未来仍将在相当长的时间里存在，并将继续影响着PPP协议的法律救济的选择，特别是其中的仲裁救济的适用。
（二）理论之争对仲裁的可能影响
通过上述分析不难看出，PPP协议法律性质之争由来已久，且各学说都有自己的理由，因而难以短期内达成共识，这将对PPP协议纠纷仲裁救济带来较大的理论障碍。因为理论上一般认为，仲裁的启动是私权自治基础上的双方合意，因而仅适用于民事领域。《仲裁法》第2、3条亦明确规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”“依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。”
因此，如果将PPP协议的法律性质界定为行政协议，就可能推导出PPP协议纠纷不得适用仲裁的理论逻辑。反对PPP仲裁者，会以此作为理论依据。而支持PPP仲裁者，则会将PPP协议的法律性质界定为民事合同，认为PPP协议纠纷可以适用仲裁。然而，单纯从理论层面而言，很难说孰对孰错，这是现有PPP协议法律性质之争给PPP仲裁带来的不确定影响，亟需理论层面予以有效回应。只有理论上重新界定PPP协议的法律性质或者重新构建PPP协议的法律性质与仲裁之间的内在关系，才能为PPP协议纠纷仲裁救济打破理论上的束缚。
二、立法困境：PPP协议纠纷仲裁救济面临的立法挑战
我国PPP领域虽然至今尚未制定一部统一的法律，但在多年的PPP实践中出台了一系列规章和规范性文件，再加之其他法律、法规和司法解释的相关规定，也已经形成了一定数量的法律规定。但是，现有立法规定由不同部门制定，制定部门之间存在一定利益冲突，导致其对PPP协议纠纷是否可以适用仲裁的规定存在矛盾和冲突（表1）。
（一）PPP的专门立法基本肯定仲裁
关于PPP协议纠纷是否可以仲裁，早期的《市政公用事业特许经营管理办法》虽然未明确是否可以适用仲裁，但是从立法规定基本能够推定出可以适用仲裁。2014年财政部、国家发改委针对PPP出台的多个专门的规范性文件，都明确可以适用仲裁。2015年出台的目前PPP领域位阶最高的专门立法《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《特许经营管理办法》”），对PPP协议纠纷是否可以适用仲裁未做明确规定，比较吊诡的是，该《特许经营管理办法》的《征求意见稿》中明确规定PPP协议纠纷可以适用仲裁，但正式出台的《特许经营管理办法》删除了PPP协议纠纷可以适用仲裁的规定，而仅仅规定特许经营者认为行政机关做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或者行政诉讼。笔者推测背后的原因可能是，对于PPP协议纠纷是否可以适用仲裁，立法者之间尚未达成共识，所以最终采取一种回避的做法，不明确规定可以，但也不禁止。
以上PPP专门立法由于最高位阶仅为规章，难以满足PPP高速发展的实际需要，亟需一部高位阶的PPP立法予以统领。2016年初，《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》开始对社会公开征求意见，该《征求意见稿》第49条明确规定PPP协议纠纷可以提起仲裁。但是，征求意见结束之后，该项立法并未颁布。或许因为直接制定法律阻碍太大，立法机关退而求其次，尝试制定行政法规。2017年7月，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》开始向社会公开征求意见，该《征求意见稿》第40条明确规定PPP协议纠纷可以仲裁。然而，时至今日，该项行政法规依然未能出台。
综上可见，当前PPP专门立法或者立法征求意见稿，基本都肯定PPP仲裁。一般来说，针对某个新问题的专门立法者，应当更加了解该新事物的现状及问题，其立法观点应当受到高度重视。
（二）《行政诉讼法》及相关司法解释引发仲裁适用的争议
2014年，施行24年后的《行政诉讼法》做了首次重大修改，这部承载了异常厚重法治理想法律的修改，备受社会关注，其中诸多制度创新对社会各方面产生了和正在产生重大影响。该法第12条第1款第11项新增一项行政诉讼受案范围，即“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。该规定明确将政府特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，对PPP协议纠纷解决产生较大冲击。因为理论上一般认为特许经营是PPP的一种形式，时任最高人民法院行政庭庭长黄永维甚至认为“政府特许经营协议是PPP协议主要形式”。按此理解，未来大量的PPP协议纠纷将纳入行政诉讼，这将对现有PPP协议法律救济体系造成重大冲击。
如果说《行政诉讼法》修改及其后续司法解释的出台，对于PPP协议是否可以仲裁，尚留有余地的话，那么，2019年出台的《行政协议司法解释》似乎将这一线生机也给彻底扼杀了。理由如下：首先，该解释第1条概括性规定了行政协议的内涵，包括主体、目的、内容和意思四个要素。该四要素包容性较强，如果稍作广义理解，几乎可以囊括所有PPP协议。其次，该解释第2条通过列举方式规定“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于行政协议，依法应当纳入行政诉讼。结合第1条的规定，极易得出PPP协议属于行政协议的结论，应当纳入行政诉讼管辖。最后，该解释第26条关于行政协议约定仲裁条款无效的规定，某种意义上相当于禁止PPP仲裁。因此，如果做扩大解释，上述司法解释通过“概括+列举+禁止”的方式，基本将仲裁排除在PPP协议纠纷解决方式之外。
综上可见，PPP专门立法与《行政诉讼法》修改及相关司法解释对于PPP协议是否可以适用仲裁存在明显的冲突与矛盾。由于现行有效的PPP专门立法层级较低（最高仅为规章），而行政诉讼法的规定则上升到法律层面，按照《立法法》的规定，无疑应当按照行政诉讼法的规定执行。如此，PPP协议纠纷是否可以适用仲裁将面临重大的立法挑战。
三、实践困境：PPP仲裁的国内外实践、制度优势及其适用范围问题
尽管PPP协议纠纷是否可以适用仲裁既面临理论上的争议，也存在立法上的障碍，但是，从PPP协议纠纷解决的实践来看，无论国内外，现实对PPP仲裁都有着非常强烈的需求，这是我们讨论PPP协议仲裁救济是否适用时必须正视的问题。当然，这种实践需求是与仲裁救济在PPP协议纠纷解决中的独特优势密切相关的。
（一）PPP协议纠纷仲裁救济的国内外考察
1.中国的PPP仲裁实践
PPP仲裁在中国已经有多年的实践，自20世纪90年代以来，中国国际贸易仲裁委员会就开始受理大量的BOT、BOOT特许经营案件。据不完全统计，处理的实际纠纷已经有300多件，涉及金额数百亿，涉及高速公路建设、供水工程、污水处理、棚户区改造、水电站建设、旅游区开发、工业园区开发、环境治理等多个方面。近年来，我国PPP仲裁案件数量并无准确数据。据上海国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长马屹介绍，我国目前进入仲裁程序的PPP争议案件并不多。究其原因，笔者认为，一方面在于PPP近年来才在我国兴起，产生纠纷的数量整体有限；另一方面，受当前立法冲突的影响以及PPP仲裁本身经验的不足，PPP仲裁尚处于重新探索之中。
但是，必须看到，我国的仲裁机构及地方政府一直没有停止对PPP仲裁的探索脚步。中国国际经济贸易仲裁委员会还成立PPP仲裁中心，这是国内首家致力于通过仲裁方式处理PPP争议的仲裁中心。武汉仲裁委员会与湖北省、武汉市PPP研究院共同组建成立“一带一路”（中国）仲裁院PPP仲裁中心，旨在为PPP项目纠纷提供法律支持，促进重大PPP项目落地，解决社会资本退岀渠道和机制。北京市仲裁委员会也在PPP项目争议解决上积极作为，并成立PPP研究中心，不断提升PPP纠纷解决的专业水平。另一方面，从《行政诉讼法》及其司法解释颁布之后法院的态度来看，也有将特许经营协议认定为民事合同，进而确认仲裁条款的效力。
2.国外PPP仲裁的考察
PPP模式作为一个舶来品，通过对国外PPP纠纷是否可以仲裁的考察，能够为我国提供参考和借鉴。具体而言，在法国，尽管PPP仲裁的适用范围有限，但允许双方当事人在一定条件下选择通过仲裁解决纠纷。法国行政合同仲裁机制的适用例外情形包括：政府采购合同、与具有工商业性质的公共机构或公法人签订的合同、国际合同和国际商业关系合同、PPP(公私合作、公私合营)模式合同。可见，PPP仲裁在法国是得到明确认可的。在德国，对于公私合作引发的纠纷，究竟应诉诸行政法院还是普通法院，同样是德国PPP实践中所面临的难题。从既有实践来看，对于公私合作所引发的纠纷并无确定统一的救济方式，换言之，并不必然诉诸行政法院或是普通法院。选择行政法院还是普通法院，取决于争议的内容，而对争议而言至关重要的法规范属于公法还是私法，成为决定救济机制的关键要素。仲裁作为民事救济的重要补充，这意味着仲裁在德国PPP纠纷解决中也是存在适用空间的，关键看争议的内容。英国规定PPP合同必须明确一定的争端解决程序，包括双方协商、专家评判、仲裁或法院判决。美国PPP项目一般采用仲裁作为纠纷解决的基本方式。相比诉讼而言，在美国进行仲裁效率更高、灵活性更大，双方当事人支付的费用也较低。此外，仲裁对纠纷各方信息以及项目内容及证据的保密性较强。在意大利，PPP合同争议，可以采取多种解决方式并行，也出现了民事和解和仲裁的纠纷解决机制。
通过上述对世界主要国家PPP仲裁的考察发现，无论是大陆法系的法国、德国，还是英美法系的英国、美国等，立法基本都是允许PPP仲裁的，但实践中不同国家PPP仲裁制度的适用范围会有所不同。我国作为PPP模式的学习者，更加没有必要予以禁止或者严格限制。
（二）PPP协议纠纷仲裁机制的优势
PPP协议纠纷仲裁机制之所以在世界各国都存在，背后的原因是仲裁在PPP协议纠纷解决中具有自身独特的优势。首先，仲裁的专业性符合了PPP纠纷专业性较强的要求。PPP纠纷通常专业性较强，商业模式新颖、法律结构复杂，综合了建设工程、金融、财务以及公司治理等方面，不是某一专业的法官完全能够驾驭的，相反在仲裁中当事人可以选择解决PPP领域争议的仲裁员。加之PPP涉及领域众多，对纠纷解决者的专业性提出了非常高的要求，法院法官虽然也具有较强的专业性，但可能存在参差不齐，且受自身办案类型限制明显。而仲裁机构不受地域限制，仲裁机构名册中有不同领域资深PPP专家，任由当事人和仲裁机构进行选择，可以满足PPP纠纷各种专业性的要求。其次，仲裁的独立性与中立性满足了PPP纠纷解决对公正的追求。公平公正是对所有纠纷解决机制的最终要求。由于仲裁机构、仲裁员等都是由双方自行选择的，其独立性、中立性明显高于诉讼，因而能够较好的保证结果的公平公正。或者说，可以让参与仲裁的当事人相信仲裁结果是公平公正的。由于PPP纠纷往往涉案金额较大，当事人特别是其中的社会资本一方对纠纷解决机制是否能够做到公平公正是相当敏感的。再次，仲裁的保密性契合了PPP项目的特殊性。PPP项目往往涉及公共产品和服务，因此引发的纠纷通常还具有较强的社会敏感性，其处理结果不仅关系当事人的经济利益，也关乎公共产品和公共服务的持续稳定供给。因而案件处理过程要注意适度的保密，以维护社会稳定和当事人经济利益。在当前司法公开要求提升，特别是裁判文书上网要求不断提高的背景下，诉讼已经不符合PPP保密性要求。而仲裁以不公开审理为原则，可以较好地满足当事人对保密性的要求。最后，仲裁的灵活性与高效性符合当事人对PPP纠纷解决的期待。PPP项目往往涉及金额巨大，久拖不决的PPP纠纷，会对投入巨大的合同双方造成重大损失。特别是社会资本方，其抗风险能力相对较差，难以承受“马拉松式”诉讼。同时，在漫长的诉讼中，也会损害PPP项目背后的公共利益。仲裁程序更加灵活，当事人均可以在仲裁中对仲裁庭的组成方式、开庭方式、准据法等进行选择，同时，仲裁采取一裁终局原则，也有助于高效解决PPP纠纷。
（三）PPP协议纠纷仲裁救济适用范围的不确定性
上述分析表明，运用仲裁方式解决PPP协议纠纷，已经成为世界各国的通行做法，仲裁方式也展现出了自身的独特优势。但是，各国对于仲裁方式在PPP协议纠纷解决中的适用范围仍存在较大差异。这种适用范围上的不确定性，可能会给仲裁方式的适用带来较大不确定性，需要在后续的立法和实践中，逐步予以明确。一方面，到底哪些PPP协议纠纷可以直接适用仲裁？另一方面，到底哪些PPP协议纠纷确定不能适用仲裁？当能否适用仲裁出现争议时，有无相关的争议解决机制？这些问题的解决，对于PPP协议纠纷仲裁具有至关重要的作用。
四、破解路径：PPP仲裁的理论阐释、立法选择与实践定位
通过上述分析可见，当前我国PPP协议纠纷仲裁救济面临着理论、立法和实践的三重困境，但仍有着强烈的现实需求。因此，破解上述PPP协议纠纷仲裁救济也需要从理论阐释、立法选择与实践定位三方面入手。
（一）理论阐释：重新理解PPP协议的法律性质与仲裁的关系
如前所述，理论上关于PPP协议法律性质的争议正处于胶着状态，加之相关立法规定的矛盾和司法裁判的不统一，导致这场纷争似乎难以在短期内平息。因此，试图通过理论上厘清PPP协议的法律性质，进而推导出其救济途径，难度较大。而且，随着《行政协议司法解释》的出台，PPP协议属于行政协议的理由更加充分， PPP协议纠纷仲裁机制将面临更大挑战。
笔者认为，鉴于理论上对于PPP协议的法律性质存在较大争议，说明PPP协议的内部法律关系确实较为复杂，用一种单一性质的法律关系予以解释，难免存在或多或少的问题。而这种争论与分歧是无益于PPP协议纠纷法律救济的。因此，我们有必要跳出现有的枷锁，另辟蹊径的来思考PPP协议的法律性质与仲裁之间的关系。
众所周知，仲裁因其自身独特的优势，在替代纠纷解决途径（ADR）中居于显著地位。因而，只要不违反法律的禁止性规定，充分发挥仲裁制度的争议解决优势，应当是现代法治的应有之意。由于现有高位阶法律、行政法规并未禁止行政协议仲裁，而在实践中对于仲裁解决PPP协议纠纷也是充满期待的背景下，我们实在没有必要过于纠结PPP协议的法律性质。应革新对PPP协议的法律性质与其争议解决途径之间的对应关系的认识，将二者视为相互独立的两个问题。换言之，PPP协议的法律性质作为一个理论纷争，不应影响仲裁的适用。是否可以对PPP协议纠纷提起仲裁，应当关注法律是否存在禁止性规定，以及合同当事人是否愿意选择仲裁，这才符合仲裁的本质特征。
更进一步而言，随着行政协议的适用范围不断扩大，“行政机关原则上可以采用合同的方式来完成公务，除非法律禁止或者行政事务的性质不适合采用合同方式完成”。同时，由于行政协议仲裁法制与我国宪法等行政法制并不冲突，行政协议不属于我国《仲裁法》禁止仲裁的范围。从法律救济角度而言，行政协议不能仲裁的传统观念也可以逐步打破，毕竟行政协议与传统的行政行为有着本质的不同，引入多元化救济方式是有利于行政协议发展的，那何乐而不为呢？而且从域外经验来看，意大利PPP合同性质虽然被划入行政合同的范围，但对其争议的解决并不囿于公私法上的划分，公法上的行政诉讼和私法上的仲裁可以并存。当然，鉴于传统仲裁是一种民事纠纷的解决机制，PPP协议纠纷仲裁的请求需要受到一定的限制。因此，对当事人而言，选择仲裁方式解决PPP协议纠纷，就必须做出相应的取舍，只能提出民事诉求，不能提出行政诉求，否则当事人只能选择行政诉讼方式救济。
（二）立法选择：重新理解现行立法与未来立法路径选择
立法问题的解决，通常既包括对现行立法的解释，也包括对未来立法的完善。因此，破解PPP协议纠纷仲裁适用所面临的立法上的障碍，一方面需要重新理解和解释现行PPP相关立法，另一方面还需要完善相关立法，通过双管齐下，能够较好的破解PPP协议纠纷仲裁适用的立法障碍。
1.重新理解现行立法对PPP协议仲裁的规定
《行政协议司法解释》的出台被部分学者视为洪水猛兽，认为将给PPP市场带来法律危机甚至将颠覆PPP的创新根基。其中明确规定行政协议约定仲裁条款无效，更是让人惊呼PPP协议纠纷仲裁模式是否就此终结？笔者认为，面对立法上存在的矛盾与冲突，我们应该更加理性和善意的理解《行政协议司法解释》，让其尽可能与其他PPP立法及PPP实践相契合，更好地助推我国PPP有序发展。
第一，PPP协议并不等于行政协议。《行政协议司法解释》第2条第1款第5项虽然明确规定政府与社会资本合作协议属于行政协议，应当纳入行政诉讼受案范围。但是，该条款中的政府与社会资本合作协议并非指所有的PPP协议，而是附条件的PPP协议，必须符合该解释第1条的规定，即属于“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。司法解释制定者将行政协议的成立细分为四个要素：主体要素、目的要素、内容要素、意思要素。只有满足这四个要素，才属于行政协议。事实上，即便是《行政协议司法解释》通过后，法院也没有将所有的PPP协议界定为行政协议，进而确认仲裁条款无效。由此可见，并不是所有的PPP协议都属于行政协议，从范围上而言，PPP协议的范围大于行政协议，只有符合上述四个要素的PPP协议才属于行政协议。
第二，严格限定PPP协议中行政协议的范围。根据PPP协议界定的四个要素，主体要素和意思要素是最容易判定的，但这不是行政协议的最本质特征。因为即便行政机关与私人主体签订的民事合同，也是完全符合该两项要素的。目的要素一般也容易判定，因为PPP模式本身就是一种通过政府与社会资本合作为公众更好地提供公共产品或者服务的模式，所以背后必然具有某种为了实现行政管理或者公共服务目标。因而上述考虑因素的形式意义大于实质意义，要证成行政协议，上述标准都必须结合，并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准上。因此，将“具有行政法上权利义务内容”作为行政协议判断的核心标准已经成为一种必然选择。
但是，到底何为“行政法上的权利义务”？司法解释制定者并未明确，理论上尚存在较大争议，即便是最高法院的法官们之间的认识也不完全一致。这一方面给行政协议的认定蒙上阴影，另一方面倒也算给PPP协议仲裁打开了一扇窗户。笔者认为，根据PPP协议纠纷解决的实践需要，特别是《行政协议司法解释》已经明确规定行政协议约定仲裁条款无效的情况下，可以通过狭义解释内容要素来严格限定PPP协议中行政协议的范围。例如，可以考虑仅将行政主体在协议履行过程中单方变更权、解除权、制裁权等行政优益权行使的情形视为具有行政法上的权利义务内容；其他情况下都视为合同法上的权利义务，包括行政主体不履行办理手续、补贴等合同约定的义务，即不作为的，可以将其视为违约。通过对行政协议构成要素中“行政法上的权利义务”这一内容要素做狭义解释，限缩PPP协议中行政协议的范围，从而扩大仲裁在PPP协议纠纷中的适用。通过此种狭义解释方法，可以打破当前PPP协议不能仲裁的立法障碍，为PPP模式的发展解除后顾之忧。
此外，在讨论如何破解当前立法上的障碍时，还可以回到2014年《行政诉讼法》修改时对行政诉讼目的的增设，即新增解决行政争议为行政诉讼的目的。那么，从解决行政争议目的的角度而言，无论是诉讼方式还是仲裁方式，甚至无论是公法方式还是私法方式，都是服务于解决争议、定分止争的目的。而上述分析表明，仲裁方式是有助于PPP协议纠纷解决的，在这一点上，无疑与《行政诉讼法》的目的是一致的。从这个角度而言，《行政诉讼法》并无排除PPP协议纠纷仲裁的初衷。
2.完善PPP仲裁相关立法的路径选择
严格说，由于PPP协议并不等于行政协议，因而《行政诉讼法》并未明确禁止PPP协议纠纷不能适用仲裁。《行政协议司法解释》虽然更进一步，明确行政协议约定仲裁无效，但这并不意味着，PPP协议约定仲裁条款就一定无效。但是，必须承认，由于当前PPP立法缺乏高位阶的统一立法，导致其法律依据不够充分。在此背景下，如果PPP协议在履行过程中发生争议，由于缺乏专门的高位阶法律作为明确依据，法院很容易适用《行政诉讼法》及其相关司法解释，认定PPP协议属于行政协议，进而裁判当事人双方合同所约定的仲裁条款无效。因此，有必要从立法角度为PPP协议纠纷仲裁救济提供更加有力的支持和保护。
笔者认为，根据《立法法》第8条、第92条的规定，“诉讼和仲裁制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律”“同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新规定”。因而，立法层面有两个选择：第一，通过修改《仲裁法》，增加规定PPP协议纠纷可以适用仲裁。《仲裁法》至今已实施20多年，理论界和实务界要求修改的呼声强烈。2021年7月31日，司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，并未直接涉及PPP协议纠纷仲裁的问题，但将原法第3条第2项不能仲裁的事项中的“依法应当由行政机关处理的行政争议”修改为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”。笔者认为，这实际上是限缩了排除仲裁的范围，将广义的“依法”限缩为全国人大及其常委会制定的“法律”。从这个角度而言，如果该条款获得最终通过，《行政协议司法解释》关于仲裁条款无效的规定甚至可能因此无效。当然，也必须承认，现行《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》并未为PPP协议纠纷仲裁提供直接的法律依据，因此，还需各界继续努力。
第二，在PPP相关法律、法规中规定可以适用仲裁的条款。制定统一的PPP专项立法，始终是PPP理论与实务界梦寐以求的目标，并在为之不懈努力。在PPP立法中规定仲裁制度，应该说是最合适不过的选择。2016年初的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》即明确规定PPP纠纷可以适用仲裁。2017年7月的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》亦明确规定PPP纠纷可以适用仲裁。遗憾的是，该两项立法至今都未能出台。
但是，通过行政法规的方式增加规定PPP协议纠纷可以适用仲裁，可能会被质疑违反《立法法》第8条的规定。笔者认为，这种质疑并不成立。因为《仲裁法》并未明确禁止PPP协议纠纷不能适用仲裁。同时，《行政协议司法解释》第26条明确规定，如果法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定，行政协议仲裁条款并不无效。因此，如果能够在行政法规中确认PPP协议可以适用仲裁，也足以消除争议，为PPP协议纠纷仲裁救济提供充分的法律依据。
（三）实践定位：充分竞争中寻找更好的PPP纠纷解决机制
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49-51条的规定，PPP项目运行过程中发生争议的，解决途径有四：一是双方协商解决，二是共同聘请专家或第三方调解解决，三是民事诉讼，四是行政复议或行政诉讼。如果加上尚存争议的仲裁，则有五种。各种纠纷解决方式既有其自身的优势，也存在不足。
首先，和解、调解等非诉讼纠纷解决方式，具有成本低、速度快等优势，但是，PPP纠纷往往涉及重大的利益关系和复杂的技术问题，协商解决通常因双方巨大的利益分歧而难以达成。共同聘请专家或第三方机构进行调解，因目前缺乏成熟的机制和良好的社会环境，同样难以付诸实施。其次，诉讼具有程序规范、司法最终等优势，但也存在程序繁杂、周期较长等问题。更为重要的是，由于PPP法律关系中的一方是政府，且项目本身较多涉及公共利益，因而可能伴随行政权的行使，因此所引发的PPP纠纷到底应当适用民事诉讼还是行政诉讼，无论是理论上还是司法实践中，均存在不同认识和做法。加之我国司法公信力还有待提高，这将进一步影响PPP纠纷司法救济的权威性。最后，仲裁在独立性、中立性、专业性、保密性、灵活性和高效性方面都具有明显优势，但也存在理论上的分歧和立法上的障碍，在我国的实践又处于探索阶段，客观说，仲裁救济的效果还有待更大范围的实践验证。
党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。在此背景下，笔者认为，应当充分发挥各种纠纷解决机制在PPP协议纠纷解决中的作用，让不同纠纷解决机制在竞争中寻找自己的地位和位置。因此，立法不应为PPP协议纠纷仲裁设置障碍，而是应该让各种纠纷解决机制公平竞争，让当事人“用脚投票”来选择更加符合自身利益需求的纠纷解决机制。从这个意义上而言，立法应该鼓励当事人选择仲裁方式解决PPP协议纠纷。当然，囿于每一种纠纷解决方式都有其内在的功能局限，例如民事诉讼和仲裁不能对行政机关行政行为的合法性进行审查，因此，如果当事人主张行政行为合法性问题，就不能选择仲裁。换言之，如果当事人选择仲裁方式解决PPP协议纠纷，诉讼请求就只能限于违约、经济补偿等民事诉求。从这个意义上而言，笔者认为无需直接规定PPP仲裁的适用范围，转而以当事人请求作为适用标准即可。最后必须要指出的是，无论是《仲裁法》的修改还是PPP法律或行政法规的出台，都需要一个过程，这个过程或许还会比较漫长，那么，在此期间，PPP协议纠纷仲裁应当何去何从呢？笔者认为，法院将扮演非常关键的作用，希望法院在具体的审判中，尽量尊重PPP协议当事人的选择，谨慎启动确认仲裁条款无效的按钮。通过法院判决的方式，支持PPP协议纠纷的仲裁救济，并在裁判中逐步明确相关裁判标准。
结语：通过发挥仲裁的作用助推PPP模式在我国的发展
随着我国社会转型和经济下行压力的不断加大，高速发展中的PPP模式将面临更大的风险和挑战，目前已经暴露并将继续暴露更多的PPP协议纠纷。这些PPP协议纠纷是否能够得到公平、公正、高效解决，将会受到社会资本的高度关注并影响着社会资本进入PPP领域的信心。在当前司法的独立性和公信力还有待提高的背景下，如何为PPP协议纠纷提供更加公平、公正和高效的解决机制，需要理论与实务界的共同努力。本文试图从理论、立法和实践三个维度，为PPP协议纠纷仲裁提供理论依据和良好的制度环境，无疑有助于发挥其在PPP协议纠纷中的作用，提升PPP协议纠纷解决的质量和效率，提振社会资本对PPP模式的信心。从这个角度而言，未来我们应该鼓励PPP协议纠纷仲裁救济，而不应该为仲裁救济的适用设置法律障碍，这应该是立法机关和司法机关都需要认真思考和对待的问题。在此基础上，通过发挥仲裁的作用助推PPP模式在我国的发展，当然，这背后还有许多深层次问题值得继续探讨。
