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李占国:网络社会司法治理的实践探索与前景展望

信息来源:《中国法学》2020年第6期 发布日期:2022-08-19


[摘 要]:网络社会治理是中国特色国家治理体系的有机组成部分。信息技术发展日新月异,立法的滞后性、监管的中心化、市场的趋利性,导致传统社会的治理手段难以完全适应网络社会治理需求。司法与技术融合为网络社会治理赋能,积极参与网络社会协同共治,调动立法、行政、社会、新闻等各方治理资源,妥善化解互联网纠纷,逐步树立互联网行为规则。司法在网络社会治理中的作用不可替代。面向互联网、人工智能的未来发展,需要推动司法与网络思维、技术、监管等治理要素的耦合,以更加专业化的网络司法来整合监管资源,推进网络社会治理能力现代化,保障网络发展,维护国家主权,为全球网络治理贡献中国智慧。

[关键词]: 网络社会 司法治理 治理规则


生产工具的重大改进通常都会带来社会的重大变革。互联网是当代生产力的重要来源和人类文明发展阶段的重要表征,[1]已经和水、电、气一样成为人类社会的基础设施。网络空间不再是虚拟空间,一个有别于传统社会的网络社会已经形成。网络空间不是法外之地,只有依法治网才能扬网络技术之长、避网络治理之短。当前尚未形成完整的网络社会治理制度体系,而司法的包容性、灵活性、示范性可以有效弥补立法滞后的不足,推动网络社会治理法治化。中国已成为全球网络基础设施的重要建设者、数字经济领域创新的重要驱动力,总结中国互联网司法治理经验,创制符合信息时代要求的司法治理规则,对中国参与全球互联网治理具有重大的现实意义。


一、网络社会矛盾纠纷的新发展对依法治理提出新挑战

网络空间由无数相互关联的计算机、服务器、路由器、交换机和光缆组成,支持着国家基础设施的运转。[2]网络社会成员以数字信任为基础,以数据自由流动和技术发展价值的共享为纽带,形成了社会共同体。网络容量日益扩大,内容日益丰富,引发了重大的社会议题和商业利益,网络社会矛盾纠纷的性质和防范需求也发生了深刻变化。回应这一变化是当前法治建设的重要命题,也是推动社会治理现代化的重大契机。

(一)网络社会矛盾纠纷类型化对法律规则提出新需求

计算机组成的互联网结构包括三个层次:物理层、规则层和内容层。物理层是指计算机以及各种网络的硬件;规则层是指协调管理系统运行的规则,其表现是代码、编程和各种算法;内容层是互联网上信息构成的大数据和云计算,并且正在以突飞猛进的速度与人工智能相结合。[3]随着网络社会的不断延伸和数字经济新业态的不断涌现,三个层面的矛盾纠纷逐渐分化、定型,并提出了不同的法律需求。

1.物理层的纠纷。网络架构的硬件设施及其物理性能是网络社会的物质基础。这一层面的纠纷只涉及硬件设施和信息传输基础功能,主要有两类:一是因网络的物理结构部件产生的纠纷,如计算机、服务器、移动设备、光纤、交换机等相关的各类纠纷。二是因使用网络的信息传输性能产生的纠纷,只涉及信息传输功能,不涉及算法功能,如通过互联网购买商品发生的产品质量纠纷、通过社交媒体侵犯他人人格权,与线下买卖、侵权产生的纠纷并无本质区别。但物理层纠纷仍具有明显的网络属性,网络信息传输造成的后果比传统社会更快、更广,造成的损失可能是传统社会的许多倍。另外,相当一部分物理层纠纷发生在互联网上,适合网上取证、网上审理。因此,物理层纠纷的法律规则虽然与传统社会基本相同,但在适用时必须考虑互联网因素的影响。

2.规则层的纠纷。网络的规则层是协调管理互联网行为的法律层,至少包括三个方面:认证规则、兼容规则和互联规则[4],具体表现为各种协议、算法等。这一层面的矛盾纠纷与互联网的使用、发展密切相关,主要有三类:一是创设规则导致的纠纷,主要是以互联网为业的行为人,在其经营、管理、使用的互联网信息系统中创设协议、算法从而产生的纠纷。如,互联网平台与其雇佣的劳动者(如外卖小哥、代驾司机等)的派单、导航、限时纠纷,电商平台与商户、消费者相互之间的排名、评价、权限纠纷。二是利用规则导致的纠纷,如,利用数据技术过度收集、分析、使用个人信息纠纷,利用爬虫技术自动获取和使用信息纠纷,利用行为倾向分析信息实施大数据杀熟等歧视性行为纠纷等。此类行为大多表现为计算机自动化实施,线下主体对产生矛盾纠纷的直接行为并不参与,但行为的对象无差别遍及全网,没有采取技术阻断的用户都有可能受其影响。腾讯与360“扣扣保镖软件不正当竞争纠纷就是典型案例。三是破坏规则导致的纠纷,如,行为人使用技术手段破坏信息安全规则,攻击他人计算机信息系统产生的纠纷;木马病毒等网络黑灰产导致的纠纷等。网络社会的规则层发源于传统社会,其纠纷类型、案件标的、争议焦点与传统社会有着千丝万缕的联系,但网络规则本身的效力及正当性判断已经对治理规则提出了严峻的挑战,不仅涉及当事人双方,还会影响不特定的多数人利益,纠纷具有集群效应,解纷具有示范效应。

3.内容层的纠纷。大数据、人工智能可以创制新的算法,其信息处理能力和学习能力超过人类历史上任何物化的存在。人工智能依托大数据计算,获得了模仿人类智能乃至情志的新拓展;而互联网依托人工智能,实现了代码、算法和规则的新拓展。数据的获取和使用正在不断挑战人格权的边界,企业还在为用户数据的归属争论不休[5],而人工智能创作的诗歌已经进入人们的生活[6]创作的作品已经写入法院的判决。内容层的纠纷在多个领域逐渐凸显,目前较为典型的有三类:一是因大数据产品引发的纠纷[7],二是因云服务引发的纠纷[8],三是因人工智能生产的产品引发的纠纷[9]。随着产品种类的不断丰富,内容层纠纷的数量会越来越多,类型也会越来越复杂,许多领域在现有法律中仍是空白。相比于物理层、规则层,内容层的纠纷是更纯粹的互联网纠纷。法律滞后性与网络速变性、法律语言开放性与技术语言封闭性、法律规范周延性与技术领域未知性、法律实现成本高昂性与网络社会纠纷多发性的矛盾日益突出,线下社会治理经验不仅无法移植,反而受到网络社会规则的深刻影响。[10]

值得注意的是,以上三种纠纷并非严格的并列关系,同一种行为引发的纠纷可能因影响社会关系的深度不同而归入不同的类型。以《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第2条列举的案件类型为例:通过电子商务平台购买的产品,因存在产品缺陷,侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷(第8项)属于物理层的纠纷(不涉及互联网规则本身);签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷(第2项)、在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷(第5项)、在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷(第7项),则可能会涉及到内容层的纠纷;其他案件多属于规则层的纠纷。

(二)网络社会矛盾纠纷专业化对法律发展提出新要求

互联网是信息技术对人类社会改造的产物,网络社会主体的生产工具、行为方式、交互模式有着很强的专业性,矛盾纠纷也逐渐趋于专业化。

1.网络技术的封闭性挑战民事主体平等原则。互联网社会代码、算法的设置有其目的性,所依托的技术对社会公众具有很强的封闭性,由此产生的数字鸿沟会形成传统社会不存在的数字垄断算法歧视。目前,大部分网络空间由私人主导,并体现出强烈的商业性,信息技术被更多地用来获取经济利益。面对无比强大的互联网以及处在技术顶端的经营者,所有的用户瞬间成为需要特别保护的消费者劳动者,甚至在某种意义上成为商品[11]

2.缔结合同的程式化重构原有的契约行为概念。由服务提供方统一制定格式化的协议、规则成为互联网社会活动的惯例,并逐渐得到法律的认可。[12]平台公开征求意见、公示等行为与传统的要约截然不同。针对互联网纠纷,法律也认可通过格式合同适当加重经营者义务,如,法院对消费者赔付金制度的支持和《电子商务法》对消费者权益保证金的鼓励即为例证。同时,与要约相对的承诺也在抽象化。《电子商务法》第48条规定,在电子商务中可以推定当事人具有相应的民事行为能力。这一规定让网上合同的承诺主体很大程度上形式化了。互联网服务接受者面对格式合同,一般只能作出同意不同意的选择,大多直接勾选同意,而忽略协议和规则的具体内容,整个合意过程就被抽去了实质内容,只剩下程序意义。

3.网络空间的无界性翻新原有的法律客体概念。每个法律制度都有其调整的社会关系,也就是客体。构成法律关系的要素是权利和义务,线下社会法律关系的焦点主要是财产问题;网络社会的焦点则更多集中在竞争优势、市场地位。法律关系不再局限于施行者承受者之间,如具有人工智能性质的软件、数据库创作的作品,软件开发者、使用者都被法院认定可以享有特定权益。[13]同时,作用的方式也从二元的线性式趋向多元的拓扑式[14]如,引起社会广泛关注的人肉搜索,不仅回溯过去,还可以预判未来,搜索的发起者、信息的提供者、行为的传播者之间的各种关系相互交织、相互推动,法律关系更加复杂。另外,互联网没有顶点,没有中心,传统以属地为基础的冲突法原则同样受到冲击,正在带动国际私法体系的重大变革。

4.互联网信息化的属性重塑法律事实的概念。网络社会信息流、资金流、物流的留痕化,纠纷形成的全过程公开化,让事实呈现出类型化甚至是结构化特征。法律事实趋于透明,证据链的形成可以被机器学习捕捉,司法工作中的事实认定将更多依靠认知性而非规范性。[15]不仅如此,区块链等新技术的深入应用让代码的自我执行有了发挥空间,规则的创制、执行、适用在代码上实现三位一体,即通过技术约束来制定规则、通过系统识别来发现和处置违规、通过自设纠纷化解平台来解决矛盾。这一特性使客观真实法律事实之间的张力大大减小,立法更容易出现滞后性。[16]网络纠纷的特殊性决定了法律领域必将经历一次深刻的变革。一方面,要调整传统的法律运行机制,在认知层面树立一套与时俱进的法律观,赋予算法、数据、信息等应有的法律地位,进而适应网络社会对传统法律的挑战;[17]另一方面,必须严守总体国家安全观和风险防范底线,约束和引导互联网主体公平竞争、发展创新,有效打击网络黑灰产,维护国家、企业和网民的根本利益。但当前司法审判对互联网技术的应用仍主要停留于在线,对互联网规则的探索仍停留在个案;互联网审判实务研究主要关注的是用互联网工具提升审判能力,规则研究多数仅涉及具体法律条文的适用,网络纠纷审判实体规则没有形成体系,审判的专门化程度不足,遇到问题只能单点突破,缺乏整体视角。实务中,有的当事人转而从法律秩序的外部体系入手,寻求理论权威来说服法官。[18]“法的形而上学以这样的方式走出象牙塔,一定程度上反映了审判规则供给的不足。当前,我国法治建设领域处在体制变革磨合期、法治方式转轨期和各界期待提速期三期叠加阶段。[19]面对网络社会治理的新需求,标准与应用技术的开发、关键基础设施的安全保障日益受到重视。但法律的问题终究不能靠技术来解决,推动技术与法律的融合,让法律治理从适应技术治理、规范技术治理发展到先于技术治理,是网络社会治理的必然趋势。

(三)网络社会矛盾纠纷特殊性对化解机制提出新要求

1.网络社会诉源治理的要求更加强烈。互联网社会中,时间和空间不再是信息传输的障碍或风险防范的屏障,重后端维稳,轻前端解纷的思路与治理需求格格不入,需要成本更低、效率更高、效果更好的化解矛盾方式。习近平总书记强调坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,深刻把握矛盾纠纷发展与化解趋势,为互联网纠纷解决体系提供了总的遵循。立足中国网络大国的发展实际,主动拥抱新一轮科技革命,建立更加便捷、高效、包容、开放的矛盾纠纷化解制度是时代所需。

2.纠纷化解的效率要求空前提升。网上信息飞速流动,行为影响迅速蔓延,侵权获利快速扩大,维权面临一系列难题:一是手法隐蔽,取证难;二是证据可以瞬间被有意灭失,存证难;三是花样翻新快,法律定性难;四是损失多样化,数额确定难;五是规避手段多,有效执行难。这就要求在存证认证、行为保全等方面作出快速反应,处置程序用时计算单位需从变到,甚至是

3.市场主体越来越重视占领法律制高点。相比于抽象的法律条文,实务界更关注标杆性案件,企业研究法律规则和挖掘典型案例热情空前,特别是在遇到法律空白时,极力推动有利于自己的典型案例成为导向牌”“标志杆[20]互联网法院、知识产权法院、互联网企业集聚地法院的判决,以及涉及著名企业、个人的判决更受市场关注,折射出社会公众对互联网行为规则的迫切需求,以及案例的重要指导价值。


二、网络社会司法治理的正当性基础

(一)网络社会司法治理的法律需求

在以法治为要义的社会治理体系中,无限发展的复杂社会与有限滞后的法律准绳之间必然会有脱节,不能无缝对接。信息化、网络化、智能化代表着当今社会的最新发展方向和成果,成文法无论是在准备的广度深度上,还是在更新的速度上,都无法与网络社会实现同步,一旦纠纷超出现行法律框架,失序和混乱就在所难免。司法作为维护公平正义的最后一道防线,显然不只是对个案是非曲直进行评判,更是对社会的规范指引和宣示,[21]在网络社会治理中担当了规则创新的推动者角色。

有的领域存在立法空白。如,未成年人的网络权益规定不周延,2019年《儿童网络信息保护规定》明确了14周岁以下未成年人网络信息保护规则,1518周岁的未成年人被排除在外;网络平台的责任立法未成体系,平台与用户之间的实质平等难以有效保障;网络犯罪尚无清晰的概念界定和明晰的犯罪构成,出罪入罪的模糊地带助长了网络黑灰产的蔓延;电子诉讼程序专门立法缺失,电子诉讼的法律地位、电子送达的有效性、电子证据的认定、在线庭审的规则、电子卷宗的属性等一系列规则均不明确,成为深化互联网司法改革的一大瓶颈。

有的法律规范缺乏系统性,部门法之间的协调性不足。如,《网络安全法》第26条规定了向社会发布系统漏洞……应当遵守国家有关规定,但系统漏洞并无标准的法律定义,其获取方式、发布方式也无配套规定。2016年袁某使用软件发现某平台网站漏洞并公布,后因涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪被采取刑事强制措施,涉及到网络安全漏洞挖掘行为的根本性评价,一度引起网民对白帽子(民间善意黑客)群体的热议。[22]

有的法律原则过于抽象,用于实践时有诸多概念需要解释。比如,电商法领域备受关注的通知删除规则,10多年间经历了从《侵权责任法》第36条的通知删除,到《电子商务法》第4243条的通知采取必要措施(转通知)反通知二次转通知(十五天内未回复)恢复,再到《民法典》第11951196条的通知转通知(采取必要措施)反通知二次转通知(合理期限内未回复)恢复的立法变迁,规则本身日臻完善,但其中的合格通知要件”“初步证据含义”“审查义务判断”“必要措施范围等问题均非一般网民能准确回答,恶意通知始终如影随形,不容忽视。究其原因,首先是商品链接排名竞争激烈,链接的商业价值凸显,行为人滥用规则进行不正当竞争或者控制渠道的动机较以往更为强烈。而反通知终止必要措施的效果不能立即实现,在瞬息万变的平台竞争中,很可能导致被通知人错失商机,利益影响极大。其次是被通知人需要耗时费力才能获得赔偿救济,即使胜诉,损失也难以准确计算,导致通知人对他人造成的损失不能被有效内部化,恶意通知不能得到有效遏制。[23]

(二)网络社会司法治理的制度基础

我国《宪法》规定,人民法院是国家的审判机关,依照法律规定独立行使审判权。《民法典》第10条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的可以适用习惯,但不得违背公序良俗。不得拒绝裁判是司法的首要义务,[24]即法院必须对民事纠纷作出裁判,即使法律没有规定也不例外。司法要协调法律文本和社会现实,法官既要站在立法者的立场上对法律是什么进行阐释,也要站在裁判者的立场上对确保个案正义的法律应当是什么进行阐释。[25]与行政监管法无明文授权不可为相比,司法可以依托特有的程序、公信和权威,与互联网智能化社会相适应。审判作为高度专业化、职业化的法律适用过程,在法律发现到法律推理的过程中,法律解释、法律论证、价值衡量、漏洞补充等方法发挥了重要作用。[26]对不存在直接可适用的法律规定的案件,法官或者运用法律解释方法,在法律条文和原则之间寻求互证互补以发现规则,或者运用类推适用、反对解释、目的性扩张、目的性限缩等法律漏洞填补方法以及不确定性概念的价值补充方法、利益衡量方法来发展规则,并在实践完善的基础上泛化到类案裁判,为新的社会行为提供规则引导、为立法的变革更新提供规则资源。

(三)网络社会司法治理的社会动力

融合法治智治虽不是司法的特有功能,但司法程序的规范性、审判流程的结构化、裁判结果的可预期为法治融合智治提供了最好的土壤。近年来,中国互联网司法在创新诉讼模式推进程序之治、形成裁判规则推进行为之治、调动治理资源推进协同之治方面进行了不懈努力,向社会纠纷前端展现了大规模、批量处理矛盾纠纷的能力,为契约精神赋能、补强,发挥了司法的悬剑效应;为信息流动的内容和形式提供了规范、引导,强化了社会互信的基础,促进平台提升了自治能力,让人民群众的获得感更加直接。首先,网络司法有效优化了营商环境。执行合同是评估营商环境的重要标准,其中包括了司法效率、司法成本、信息化程度等具体指标。随着网络司法的大力推进,我国诉讼信息化程度位居世界前列。世界银行发布的《2020年营商环境报告》显示,中国执行合同指标排名全球第五,其中司法程序质量指数指标连续两年全球第一[27],体现了网络司法维护稳定公平透明、可预期营商环境的重要作用。其次,网络司法有效降低群众维权成本。全流程在线审理模式让老百姓打官司零在途时间”“零差旅费用,真正实现一次都不用跑就了结官司。据杭州互联网法院统计,平均每一个案件为当事人节省开支近800元、节约在途时间17个小时,特别是该院首创的异步审理模式,使得当事人可以将原本无价值的碎片化时间用来进行更高价值的诉讼活动,诉讼成本几乎被降至最低。[28]最后,网络司法高度公开透明,审判流程对当事人全面公开,网上庭审、裁判文书依法向全社会公开,充分满足社会公众对司法的知情权、参与权和监督权。


三、网络社会司法治理的现实探索与实践成效

矛盾纠纷和司法审判同处在信息化、智能化巨变当中,网络司法的平台向综合性、全程化不断延伸,司法对网络社会规则治理、协同治理、技术治理的作用日益突出。

(一)司法参与网络空间治理的探索

1.司法为网络社会提供治理规则

浙江是数字经济的先行区,全国70%的电子零售商、60%的电子商务都是依托浙江平台开展业务[29],大量涉网纠纷涌入司法领域,倒逼司法走上互联网、尝试数据化。从2011年杭州西湖法院试水网上立案、调解,到2015年杭州四家法院成立电子商务法庭,再到2017年杭州互联网法院挂牌成立,互联网司法从点到面发展,背后的支撑是互联网司法治理的理念规则、制度规则相互促进、同步创新。

一是网络思维不断推动司法理念创新。法院可以在网上、可以无纸化、可以跨时空是浙江法院为网络社会司法治理贡献的三大理念。法院可以在网上源于网络的去中心化,杭州互联网法院通过技术手段,破解了诉讼主体身份确认、送达、电子证据认定、行为控制等在线审理难题,让网上案件网上审有了实现基础。法院可以无纸化源于网络的去中介化,杭州互联网法院搭建网上诉讼平台、在线调解平台、电子证据平台、电子送达平台、网上执行平台和审判数据平台,让数据在审判中自由流动。法院可以跨时空源于网络的去边界化,杭州互联网法院首创异步审理模式,完全抹去空间限制、适当虚化时间限制,当事人在诉讼各环节均可按规定期限,各自选择时间登录平台,以非同步方式完成诉讼。2018年,浙江全省推广移动微法院,实现一个手机连接三级法院,立案、送达、调解、庭审、执行等20多项诉讼业务全流程网上办理。系统以一案一空间的形式,为每个案件设立了独立、规范的运行流程,法官和所有诉讼参与人均可利用碎片化时间异步参审[30]。司法治理走进了手机,也就走进了网络社会的神经末稍,展现出司法深度参与网络治理的重要作用:一是当事人足不出户打官司,诉讼维权成为网络生活方式的一部分;二是证据从电商平台一键式引入,有力补强数字信任理念;三是诉讼行为逐渐结构化,在解纷方面缩小数字鸿沟,促进网络公平利用。

二是司法裁判逐步织密网络社会规则。社会是由人和环境形成的关系总和,物质资料的生产方式是社会存在和发展的基础,网络社会的生产主要表现为数据、信息的生成及其流转。司法为网络社会特殊的产品(数据产品)探索价值规则:2018年的淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案”[31],杭州互联网法院首次确立网络运营者开发的数据产品具有竞争性财产权益,该权益虽然不是所有权、使用权等为现行立法确定的民事权利,但仍服从劳动价值论的基本原则,对网络社会运行具有根本性、起始性规范作用。司法为网络社会特殊的生产工具(架构、技术等)探索治理规则:2019年的刀豆诉腾讯等侵害作品信息网络传播权案”[32],杭州互联网法院深入到网络社会的规则层、内容层,对基础性网络服务者的权利义务、数据在网上存储与运行模式对行为责任的影响、通知删除规则的立法目的和合理适用等问题明确规则,特别是触及到网络社会高度关注的技术中立问题,对公平竞争、权责一致的网络生态建构具有重要意义。司法为网络社会特殊的人格形态(个人信息)探索治理规则:2020年,北京互联网法院审理的微信读书案”[33],从兼顾传统社会的人格权保护与网络社会的数据合理利用两个价值导向,为网上个人信息提出合理隐私期待维度标准,把个人信息分为符合社会一般合理认知下的私密信息、不具备私密性的一般信息和兼具防御性期待和积极利用期待的个人信息三类,认定尚未达到对用户人格刻划程度的信息不构成隐私信息。同时认定,向当事人好友公开个人网络信息构成对信息权益的损害,从而对分散的信息点怎样形成完整的人格面形成了判断路径。

2.司法积极参与网络社会协同共治

司法作为现存维持社会健康运行的底线方式,在网络社会治理中发挥重要作用。其行为指向性与价值引导性是网络社会稳定前行的桥梁,在连通网络社会协同共治体系上扮演着重要角色。

一是司法借助多元主体联合能量输出实现协同治理的增量。面对网络社会新矛盾类型,司法积极探索多元主体协同合作化解模式。随着司法能动性的增强,大量不宜由司法直接解决的涉网案件,可以通过与公私机构之间的合作实现协同解纷。如,广州互联网法院联合行政部门、高校、行业协会、律所等30余家单位,建成“1+N”共治联盟,增强司法建议等柔性手段的刚性效果。杭州互联网法院智能合约将行政机关、公证机关、存证平台等纳入共同开发监管体系,一旦违约达到预设标准,自动转入司法流程,打造良性有序的协同生态圈。

二是司法贯穿多维空间开展零距离治理的协同防御。线上线下协同治理方面,完善特殊主体的线下立案庭审、部分书证物证的线下核验、部分证据的法院调查、部分财物的线下执行措施,根据案情特点将线下和线上流程相互呼应,共同完成司法程序。区域司法协同治理方面,司法突破网络案件管辖的行政区域边界,创新探索适应网络社会的管辖连接点。跨境协同治理方面,法院建立完善跨境案件集中办理平台,成立跨境贸易法庭,形成与输出相关国际管辖规则和裁判规则,推动诉讼制度乃至整个国际私法体系创新。

三是司法多手段协同参与网络社会治理。浙江省承担了中央社会治安综合治理委员会赋予的矛盾纠纷多元化解一体化网络平台创新试点项目,构建了在线矛盾纠纷多元化解平台,基于实时数据处理和消息队列技术,对各类纠纷信息进行分解和导流,实现纠纷资源的实时分配和调度,促进了解纷模式的智能化,为网络社会治理构建了逐层消化分流、科学系统的漏斗式社会解纷过滤网。杭州互联网法院通过在线调解平台,整合各类解纷资源,引入人民调解委员会、中国互联网协会调解中心、百度人民调解委员会、新浪人民调解委员会等调解组织,并突破传统规则限制,增设前置调解程序。司法还可以基于治理手段的强制性促进社会信息资源的整合,围绕案、人、时、地、物、证、场所等基础信息数据,通过系统核查、案件串并、轨迹分析、网上布控等途径,提高司法效率;挖掘社会信用体系潜能,通过信用评价、信用惩戒来更全面、更柔性地规范网络主体行为,促进网络社会信用体系的完善。

3.司法与科技融合为网络社会治理赋能

人民法院运用最新的技术工具提升司法能力,探索重构网络司法制度内的权利分配和程序设计,让司法规则接纳互联网规则、司法内容涵盖互联网内容、司法效率跟上互联网效率。

一是用区块链技术解决网络纠纷化解难点。网络空间主体身份的隐匿性和电子数据存储形态的虚拟性,让纠纷化解面临着身份和行为辨识两大难点。20186月,杭州互联网法院首次确认了利用区块链技术存证的电子证据法律效力,[34]同年9月上线全国首个司法区块链平台,分基础节点层、可信执行环境层、接入层、行业层和应用层5个层级,通过时间、地点、人物、事前、事中、事后6个维度解决数据生成、清洁、完整问题,为纠纷化解提供可信时间、验证可信身份、记录可信行为。截至20208月,杭州互联网法院司法区块链已经接入中国网络作家村”“西湖龙井等底层节点27个,上链数据51.1亿条。

二是用人工智能技术提高网络纠纷化解的效率。浙江高院选择民间借贷、网络购物、公安交通行政处罚三类案件作为突破口,通过开发模拟法律思维的专家系统和机器深度学习两条技术路线进行探索,完成了知识图谱构建,2018年在实验室环境中实现全流程智能审判。20195月,浙江法院凤凰金融智审系统成功办结第一起金融借款纠纷案件;同年12月,成功办结第一起民间借贷纠纷案件,智能审判从实验室走向田野,在宁波镇海等地推广应用,为公众提供便捷的在线场景、高效的处置程序、智能的回馈机制。

(二)网络社会司法治理的实践成效

1.网络主体权利义务规则更加清晰

一是引导网络企业承担法律义务。司法在个体利益与公共利益之间寻求平衡,按照使用网络的技术能力、可能获得的利益、可能造成的威胁等因素,引导企业承担相应义务,促进网络空间的公平合理利用。首先,企业不能通过把必要管理成本转嫁给社会等做法而获得利益。[35]否则,就是在以互联网无限广阔之形,来破坏社会长期发展形成的劳动风险社会分担之实,而后者正是维系规模化生产的必要条件。其次,企业应对其获取、保存、使用的信息负有更高的注意义务。在大数据环境下,原来单个的、孤立的、可以公示的个人信息一旦被收集、提取和综合,就完全可以与特定的个人相匹配,从而形成某一特定个人的详细而准确的整体信息。这些整体信息如被任意泄露扩散,个人的隐私将遭受巨大威胁。[36]《消费者权益保护法》第29条规定,经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。经营者违反规定对应当知晓的系统漏洞不采取有效措施,存在疏于防范的过错,可能构成侵权。[37]企业掌握的权利信息同样应当是责任信息,如果企业从信息创作者那里获得了知识产权、所有权,自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。[38]最后,企业应尊重他人保护数据的边界设定。软件著作权人对软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。未经权利人许可,任何人不得非法获取该软件的后台数据并用于经营行为。用爬虫技术爬取向公众免费提供的数据,如果用于同类应用程序经营,会破坏他人的市场竞争优势,进而破坏市场秩序。[39]非法在计算机信息系统中增加数据,妨害正常管理秩序的行为还可能构成破坏计算机信息系统罪。[40]

二是合理界定网络主体法律责任。互联网纠纷大都涉及代码规则的运用,但不同群体对代码规则的依存度、影响力差别很大,承担的法律责任也应有所区别。一方面,区分具体网络服务提供者底层网络服务提供者的法律责任。《侵权责任法》规定了网络服务提供者根据通知采取必要措施的规则,其中最令人关注的是通知删除规则。不同类型的网络服务商提供服务的方式、技术各不相同,既有具体的网络服务(如视频网站、电商平台等),也有底层网络技术服务(如网络接入、数据中心、网络架构协议等),后者与加在其上的具体行为没有直接联系,从其商业性质、技术性质来看,并不完全具备通知删除规则的适用条件。以云服务器租赁服务为例,因其技术特征、法律规定、行业监管等方面不同于自动接入、自动传输和自动缓存业务,在技术上也不能针对具体信息采取删除、屏蔽、断开链接等措施,而关停服务器强行删除服务器内全部数据的严厉程度远超过删除、屏蔽、断开链接,可能会对云计算行业乃至整个互联网行业带来严重影响,故不适合通知删除规则。[41]然而,权利人确定底层服务的提供者比具体行为人更加便利,如不对底层服务者采取必要措施的义务进行适当限制,其权利义务可能会失衡。另一方面,区分消费者、同业竞争者、网络媒体的法律责任。消费者对商品或服务质量享有公正评论的权利,在网上发表评价本身不违反法律规定。只要不存在虚构事实、恶意诋毁等情形,经营者应当容忍对其服务本身的评价,无权要求网络服务提供者删除评论。消费感受因人而异,负面评价如无证据证明系虚构事实的诽谤、诋毁等侵权行为,不应当适用《侵权责任法》第36条第2通知删除规则。[42]即使与客观事实存在一定差异,但并未有诋毁、诽谤等以借机达到某种非法目的而损害名誉的主观恶意行为,也不应属于侵权行为。[43]竞争者为竞争目的对他人进行商业评论或批评,尤其要善尽谨慎注意义务,发表的内容应当客观、真实、公允、中立、合理、正当,否则超出正常的商业评论范畴,构成商业诋毁。[44]不仅是虚构事实,片面陈述真实事实而容易引人误解的情形属于虚伪事实,无证据证明的否定性断言也属于虚伪事实[45]网络媒体报道或者评论不仅应客观中立,还应当综合呈现多方意见。公共媒体报道、评论未全面听取各方当事人意见、客观反映事实,以确定性、批评性口吻陈述相关结论,对片面事实夸大,引导读者对尚无确证事实产生确定性结论的做法可能构成侵权。自媒体平台应综合考虑行为人的职业、影响力及发布和传播方式等因素来界定发布信息的注意程度。如果行为人系纯粹的旁观者,对发布内容进行了核查,不存在侮辱性内容和与常理不符的情况,一般不构成侵权;如果行为人因参与行动,成为发布内容的知情者、相关者,则应当承担更高的注意义务,包括确定发布信息有合理的事实依据等。[46]

三是提升网络司法的程序效益。诉讼程序是实现当事人合法权益的司法制度体系,价值取向对诉讼程序的运转具有引领作用。[47]随着民事诉讼制度不断发展,程序公正与效益的关系越来越受关注。互联网纠纷触及网络架构的规则层,全部或大部分行为要素在网上完成,背后是高速度、无界限、自动化运行的程序、代码、算法,解决纠纷的效率与公正诉求融合度更高,司法程序的效益价值更加突出。从事互联网活动,特别是以互联网活动为业的人,在行为时遵循互联网规则,在诉讼时也应当遵循互联网审判的规则。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第1条规定,互联网法院采取在线方式审理案件,诉讼环节一般应当在线上完成,明确互联网法院审理案件以在线审理为原则。杭州互联网法院在互联网司法改革中先行先试,完善在线审理规程、在线诉讼规范;首创异步审理模式,打破涉网诉讼的时空限制;探索前置调解、繁简分流程序,有力推动在线诉讼规则体系逐步完善,实现互联网司法实践成果有效转化为程序规则和长效制度。在总结实践经验的基础上,最高人民法院大力推进互联网+诉讼服务,着力打造一站式多元解纷机制和一站式诉讼服务中心,推动形成线上线下相融合、诉讼与非诉讼解纷机制相衔接的诉讼服务体系。目前,网上诉讼尚在普遍化推开阶段,有些案件并非网络规则层、内容层纠纷,只能采取阶段性在线审判;[48]有的案件当事人因提交的证据涉及商业秘密等原因,对全程在线诉讼还有疑虑。随着网络纠纷案件的类型化构建逐渐定型、5G乃至更高质量的网络环境逐渐实现、区块链等促进网络安全的技术手段逐渐落地,电子诉讼的软硬件将更加完善,网上纠纷网上审将成为基本方式。

2.网络生态健康发展规则更加明确

1)建立和维护数字信任。数字世界中,人们基于主体身份可识别、可认证,行为轨迹可留痕、可追溯的特点,对自身行为的利弊形成预期,这一过程即是数字信任。提升对数据管理、数据使用以及衍生技术的信任是数据治理的重要目标,[49]司法审判秉持数字信任理念,夯实网络社会的信用基础。

第一,通过审判探索算法效力标准,推动建立数字信任。信任正当的代码规则得出的合理结论,是互联网行为,特别是数字经济赖以存在的基础。如,电商交易数据对消费者而言是重要的决策参考,对商家而言是良好信誉的基础,于平台而言是影响商誉的关键。海量的电商交易无法人工一一识别,依靠系统自动识别必然涉及到一定的算法规则。在系统识别的虚假交易具有高度盖然性,且商户无法作出合理解释的情况下,法院判定存在虚假交易,并支持平台依据约定规则进行处罚[50],从正反两个方面规范此类规则运行。在审理此类案件过程中,法院针对算法结果和当事人质疑逐一引导举证、质证,[51]在我国算法治理体系尚在形成、发展的背景下,运用审判程序探索平衡系统在概率理论基础上依据预先设定的逻辑的判定当事人对算法结果合理质疑之间关系的标准。

第二,通过保护交易双方对数字化意思表示的信任,预防和惩戒数字欺诈。数据流量有巨大的商业价值,也有重要的信用价值。立法用不正当竞争制度保护数据源头主体利益、用消费者权益保护制度保护网民知情权和自主选择权、用广告法上的虚假宣传制度维护公共领域信息环境、用合同法上的违约制度维护新业态投资者利益,都是为了促进网络社会信任。如,消费者基于对网购的一般认识,把销售者在网站上标注的价格作为销售价格要约具有合理性。[52]对其予以支持,有助于稳定消费信心、维护市场秩序,也有利于敦促互联网经营者革新相关技术、规范经营行为。[53]而具有欺诈性的暗刷流量行为不仅破坏正当的市场竞争秩序,还会污染数字环境,侵害不特定多数网络用户的利益,法院不仅对行为本身作出否定评价,更坚持任何人不得因违法行为获益的法律原则,收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益。[54]

第三,通过审判引导平台企业依法履责,推动弥合数字鸿沟。平台是互联网经济的天然优势方,是合作关系中最大的受益者,收获的不仅是信息费,还有眼球经济背景下积累起来的人气、品牌、商誉等。[55]法院直面新业态衍生出来的劳动关系认定、风险分配等法律和社会问题,明确以互联网方式用工没有改变劳动者从属性的实质,不能因工作内容和方式灵活、当事人约定不同、相关配套制度不全而否认存在劳动关系,[56]从而否定网络平台利用规则设计在自己和劳动者之间划出鸿沟

第四,通过审判促进技术融合,有力补强数字信任。区块链是保障数字信任的一项核心技术。存证是业内公认的区块链容易落地的应用场景,《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条肯定了区块链等存证手段在司法审判中的应用。作为首家互联网法院,杭州互联网法院在区块链司法应用方面率先探索,上线全国首个司法区块链平台[57],判处了全国第一个区块链案例[58]、第一个司法链案例[59],上线了全国首个区块链智能合约司法应用,打造网络行为自动签约自动履行智能立案智能审判智能执行的全流程闭环,通过司法治理机制设计和纠纷兜底处置助推智能合约的执行,构建契约履行新形态、推动网络信用体系再造。

2)保障网络技术健康发展。需求的不断扩大和不断满足的循环往复是人类社会发展的动力。网络司法坚持繁荣进步价值导向,肯定和发挥技术成果的社会价值。一方面,通过审判促进技术的革新。20194月,北京互联网法院审理的北京菲林律所诉百度案”[60]引起社会强烈反响,被称为中国首例人工智能生成内容著作权案[61]法院认可人工智能创作的文字作品具有一定的独创性,应当予以保护,并创造性地提出关于署名问题的两个标注路径,对著作权法规定的享有著作权主体和内容作了目的性扩张,推动了法律续造,填补了人工智能作品裁判规则空白。另一方面,通过审判发挥技术的社会价值。如,杭州互联网法院在徐某诉芝麻信用隐私权纠纷案中,判决经用户同意收集政府、法院等国家机关依法在互联网公开的信息,并反馈给用户的行为不侵犯隐私权,明确了数字资源合理利用和个人征信数据滥用的边界,支持社会治理数字成果发挥更大的作用。[62]

3)促进网络社会协同共治。最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定,违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观秩序等公序良俗的,要进行慎重考量。该条规定虽未提及互联网,却蕴含了互联网审判与监管协同共治的重要经验。实践中,司法通过学习吸收监管标准来丰富和完善裁判规则。第一,采取弹性的、可变化的裁判规则。有的是为了适应网络社会权利义务的特殊情况,如通知删除规则为瞬息万变的电商市场设定了快捷便利的保全规则,但利用规则恶意投诉导致他人丧失商业机会可能构成不正当竞争。[63]有的是为了适应网络社会技术发展实际情况,如目前cookie技术收集、利用匿名网络偏好信息,用于精准推送类信息产品,不能与网络用户个人身份对应识别,因而不构成侵犯隐私权。[64]换言之,如果将来类似技术能够与个人身份识别相对应,就具备了可识别性要求。第二,在裁判中引入具体监管标准。如,针对互联网经济领域相关市场界限不明确问题,法院依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》,运用从需求者角度进行需求替代分析的方法[65]作出裁判。针对新型网络传销问题,法院支持了行政机关对以网络营销名义发展上下线行为的处罚决定。[66]针对共享单车押金纠纷,法院支持了消费者委员会对单车使用押金权利归属关系的主张,并判令企业公开披露押金信息。[67]第三,对一些法律概念进行目的性扩张或目的性限缩,为裁判规则留出继续学习的空间。如,法院对著作权人的概念采取目的性扩张,对人工智能创作的作品,保护软件开发者、使用者包括标注名称在内的一定利益。对网络服务合同的内容则采取目的性限缩,对看似金钱交易行为的直播间打赏,因没有具体的服务项目约定,而认定为赠与行为。[68]


四、网络社会司法治理的发展趋势展望

网络社会治理是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动,以增进公共利益。面对尚未完全掌握的网络社会及其规则,司法应当秉持积极的存疑态度,充分重视技术理性与制度理性的耦合性,以高度的包容性逐渐实现传统司法的自我超越。

(一)将互联网思维融入司法改革发展

时代的发展将司法带入了互联网,法院、当事人、律师、其他司法服务对象之间的沟通关系构成了网络司法的小社会,司法的基础理念、组织架构、运行模式等方面的改革中都应融合互联网思维、适应互联网发展。

1.司法基础理念中的互联网思维:网络主权与网络生态。司法是一项国家权力。相比于其他案件,互联网案件的管辖和审判更接近国家主权领域,更能体现司法权的主权内涵。最初的网络治理以自治为主,在法治化形成的对内统治性和安全化形成的对外排他性的双重作用下,主权原则回归网络,并对全球互联网治理带来深刻影响。[69]目前,很多国家都在积极探索互联网司法审判规则,甚至有的国家在推行长臂管辖原则。完善网络司法治理,是网络强国战略的必然要求,有利于维护我国网络空间主权、提升我国互联网司法治理的国际影响力、增强我国在互联网应用和发展中的国际话语权和规则制定权。司法是一种社会治理方式。司法思维连接立法与生活,推动两者认知的良性循环和互动,为网络依法治理搭建共同的话语平台。司法的核心价值是定分止争的权威性、公信力,应依托网络平台发挥司法优势、衍生司法服务,建立一站式多元解纷和诉讼服务体系,巩固平等、开放、共建、共享的网络生态圈。

2.司法权力运行中的互联网思维:深度学习与迭代创新。深度学习是互联网发展的动力。人工智能的深度学习必将催生新的法律共识机制和确权手段,维权的诉求也随之网络化,更加强调互联网行为能力的限制,如降权、限权等。司法审判对这些新的法律共识机制、确权手段应当秉持开放、吸收的态度,加快推进智慧法院建设,用信息系统的深度学习带动法院整体的深度学习,推动全方位智能化辅助办案、司法运行智能化监督管理、各部门智能化协同办案,加快探索案件司法判断智能化的实现路径。迭代创新是互联网发展的路径。迭代是一个持续重复反馈、不断接近和实现目标的过程。网络司法的迭代创新,应当坚持用户思维,以明确的法定职权、高度的司法公开强化当事人的信任和认同;坚持简约思维,力求选择渠道多、解纷速度快;坚持极致思维,通过快速反应、智能回馈,更好地满足个性化司法需求。

3.司法组织建设中的互联网思维:审级协调与数据赋能。互联网审判的工作机制应当上下协同。审级监督是司法权运行的重要特征,不同层级的法院在审理互联网案件时,均应融合互联网思维,让审判的新理念、新方法一以贯之,强化互联网审判的程序整体性、规则统一性、效力终局性,避免出现一审法院走进网络、二审法院回归传统的现象。海量的司法数据是社会治理资源的宝藏富矿,运用大数据优化网络治理需要司法的眼光、司法的行动。随着互联网司法的深化发展,应健全完善人民法院的大数据分析平台、分析团队,深度挖掘整理矛盾纠纷的特征表现、法官判断考量因素、司法裁判的规则创新,探索完善开放性的数据共享制度,让司法数据发挥出服务社会治理的战略价值。

(二)保障和监督网络监管有效实施

作为控制市场行为的两种可选体系,司法诉讼与政府监管在历史上一直如影随形,共同发挥作用。[70]网络社会一日千里,新的问题层出不穷,立法滞后更加明显,行政监管的手段和方法既是司法的规则资源,也是监督对象。

1.借鉴网络监管重点明晰司法治理目标。在网络社会依法治理的层面上,司法与行政有着共同目标。中国的网络行政监管始于互联网接入之初,国务院1996年就已出台首部网络监管行政法规[71]。梳理25年来的网络监管实践,结合近年国内外政府、产业界以及社会公众对于互联网的核心关切,未来我国互联网监管的重点主要有以下几个方面:一是不断健全基础网络安全体系和安全监管机制;二是进一步理顺政府与网络平台关系,探索协同治理模式;三是厘清监管部门之间的职责分工,加强监管合作;四是继续探索大数据与智能化时代的网络内容层监管规则[72]。行政监管的重点代表了网络矛盾的焦点,可以作为当前和今后一段时期网络司法治理的目标。

2.借鉴网络监管规则充实司法治理规范。行政监管深入网络治理一线,对社会需求、社会反应、社会危害更为敏感,经过实践验证的规则和方法对网络司法具有借鉴意义。近年来,我国不断加大网络专门立法力度,已出台各类文件100多件,多数是部门规章和行政规范性文件。不少文件为互联网行为设定了实体规则,包括网络活动主体身份识别规则、信息流动规则、协助监管规则、行业自律规则等。司法以审理案件为手段,对行业形态、市场状况的了解多是碎片化的,应当对行政监管的制度规范加强研究,避免对网络行为社会影响的错误判断。[73]

3.发挥司法治理功能监督规范网络行政监管。任何监管机制都不能摆脱失灵的问题,司法应秉持尊重与监督并重的原则。一方面,用司法建议等形式,向行政机关输出裁判规则,防止因监管规则的制定耗时费力导致的监管落后;另一方面,依法准确认定合同效力,避免因过于严格的监管标准给企业带来高昂成本,降低市场竞争力和创新动力。

(三)引导和促进网络平台自治

网络社会主体道同而谋,形成相互交往、互惠合作的共同体,以及与之相适应的自律性约束,理论界一般称之为软法[74]“软法并非弱法,因为这些规则是通过协商达成的共识,是更具针对性的特定问题解决办法,其中的禁止性规定”“制裁性规定属于成员的自我约束,既有合意构建的规则外观,也有针对不特定多数的规范作用。自治规则还更具情境化的确定性,当情境发生变化时,相关主体可以及时调整。司法权应坚持合同自由、合同正义、鼓励交易的原则,依法准确认定这种约束的法律效力。

但是自治规则是利益驱动的,面临经济过程中的利益诱惑时极其脆弱,网络平台运行中的私人腐败问题屡屡发生。[75]自治规则也是片断式的,内容具有不确定性,相互之间以及与法律制度之间易发生冲突,还会以更隐蔽的形式对网络施加控制,带来数据歧视、隐私保护不力、资源分配不公的恶果。作为社会公平正义的最后一道防线,司法应当把人的民事行为自主权作为基本目标,最大程度维护自主同意的社会价值,在严格依法审判的前提下,立足法律的逻辑与经验,通过解释法律、辨析法理的方式去剖析现象、平衡利益,为新类型纠纷探索救济之路。[76]可以预见,随着互联网新业态的不断涌现,网络社会活动将越来越多地试探国家法律的边界,网络社会主体的内生性规则将会更具开放性。[77]把能够实现目标的合理因素吸收到治理规则中来,将是平台自治与互联网司法的共同使命。

(四)司法与技术治理更加紧密结合

习近平总书记强调,网信事业代表着新的生产力、新的发展方向,应该也能够在践行新发展理念上先行一步。[78]网络社会司法治理需要在日趋复杂的技术环境和规则结构中接受检验,中国的互联网司法自诞生时就将法律和技术紧密结合在一起,坚持规范和价值并重,避免司法机械主义、形式主义倾向,切实提升裁判者专业化水平。[79]随着大数据、人工智能的不断发展,用信息化、智能化手段避免法官认识偏差的做法越来越受重视,技术调查官走上法庭就是明显例证。但我们必须看到,当前实务界对技术的效率价值仍然更为重视,这固然有案件数量井喷催生的主观需求,更主要的还是技术的发展程度不足,尚未形成用技术手段进行法律推理的有效方法。反过来,造成技术停滞的一个重要原因又恰恰是司法实证研究的不足。长期困扰人工智能在司法领域应用的法律解释模拟、推理程序启发、法律自然语言理解等问题至今未能彻底解决。另外,对区块链等新技术的治理需求和解纷需求已经迫在眉睫,技术性能问题、个人隐私问题、去中心化资产交易问题、数字资产的法律界定问题、数字货币问题[80]等都亟需司法界开展实证研究,提供规则指引。


余论

存储工具的发明让人类文明得以延续。互联网海量的空间存储了人们的过去,大数据和算法的革新让人们能够预测未来,使把握现在变得更加可能,也更加重要。今天,中国互联网产业在多个领域实现了弯道超车,已经成为网络大国,中国具备了引领法律创新的生产力条件。许多互联网纠纷案件在中国是新案件,在全世界也是新案件。互联网司法在国际上没有现成经验可循,构建中国特色的互联网司法体系需要发挥首创精神先行探索。过去,我们是照着讲;现在,我们该接着讲。虽然还无法真正预测未来,但行之有效、持之以恒的实践,以及经验证精确可行的概念、理论应当逐步制度化。作为百年来不断从人类共同文明中汲取营养的民族,在互联网治理中提出卓有成效的方案,是对人类文明作出的最好回馈。[81]