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徐楠轩、陶丽琴:电子商务领域诉源治理机制的反思与重构

信息来源:《法律适用》2021年第2期 发布日期:2022-08-19


[摘 要]:近年来我国电子商务产业发展迅猛,网络交易规模已跃居世界第一。但随之而来电子商务领域诉讼数量与日俱增,非诉解决争议的难度不断提升。在此背景下,梳理我国在线争议解决机制的运行现状和困境,反思中国语境下ODR机制运行受阻的内因。基于协同共治的思维,结合实践形成的地方性经验,重构分层递进的电子商务争议诉源治理机制,提出保障机制运行的制度规范完善建议。

[关键词]: 诉源治理;电子商务争议;ODR;协同治理


一、问题的提出

习近平总书记在2019年中央政法工作会议上的重要讲话指出,要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,从源头上减少诉讼增量。诉源治理的概念由此提出,成为当前基层社会治理的核心任务。诉源治理的目标在于遏制近年诉讼案件增长过快的局面,缓解法院案多人少的矛盾,但何谓诉源治理,在学界尚无准确定义。从字面理解,应是对可能引发诉讼的纠纷进行源头治理,但从内涵辨析实则可分为三个维度理解:宏观层面为社会纠纷治理,即对可能引发矛盾纠纷的全部社会要素开展综合治理;中观层面为涉诉纠纷治理,即对可能进入诉讼领域的纠纷进行分流化解;微观层面为成讼纠纷治理,即对已经进入诉讼的案件进行妥善解决,减少诉内衍生案件,力求案结事了。本文选取中观概念,从电子商务争议在线多元化解的视角切入研究。

近年来,电子商务领域纠纷诉讼呈爆发式增长。最高人民法院司法大数据统计,2015年至2017年,全国各级人民法院共新收网络购物合同纠纷民事一审案件2.5万件,同比增幅分别为285.14%41.51%,远高于同年全国新收案件平均值。[1]尤其是近年来人民法院积极推进智慧法院建设和互联网审判,当诉讼变得更便宜和更快捷时,许多人会受到鼓舞而提起诉讼[2]截至20191031日,杭州、北京、广州三家互联网法院成立时间平均不足两年,却已受理互联网案件118764件。[3]陡增的网络诉讼案件,对电子商务争议诉源治理提出迫切需求。在此背景下,近年来各地积极探索在线纠纷多元化解机制,形成诸多有益的实践经验,但也遭遇不少难题。本文尝试梳理我国电子商务争议在线解决机制的运行现状,反思面临的困境及成因,基于协同共治思维提出诉源治理机制运行模型和实现路径。


二、我国电子商务争议解决的现状与困境

(一)立法现状

《电子商务法》设立专章规定电子商务争议解决,明确电子商务争议可以通过协商和解、调解、投诉、仲裁和诉讼等方式解决,并鼓励电子商务平台经营者建立在线争议解决机制,这实质上延续了《消费者权益保护法》所确立的并列式的纠纷化解模式。

电子商务争议主要发生在网络消费领域,从现行立法来看,1993年颁布的两部消费领域的重要法律——《消费者权益保护法》和《产品质量法》确立了两种不同模式的纠纷解决机制。《消费者权益保护法》第39条采用列举方式,明确了协商和解、调解、行政投诉(原为申诉)、仲裁和诉讼五种纠纷解决方式,从该条表述上来看,这五种方式没有先后顺序完全并列,消费者可以任意选择并转换。

《产品质量法》第47条只规定了四种产品质量纠纷化解的方式,包括协商、调解、仲裁、诉讼。虽然从立法表述上来看各种方式都是用的可以,但是从行文逻辑上看,却有明显的次序导向:因产品质量发生纠纷,当事人可先进行协商、调解;协商、调解不成的可根据协议申请仲裁,没有仲裁协议或仲裁无效的可向人们法院起诉。这种行文结构,清晰地表明立法者试图构建一种递进式的纠纷化解机制。

两种不同模式,代表了我国消费领域纠纷化解的不同立法导向,对后续的相关立法产生深远影响。相较而言,消法的社会认知度和适用频率明显更高,导致消法倡导的并列式纠纷解决模式的影响力更大。正如前文所述,《电子商务法》的规定实质是对消法的延续和细化。

(二)运行困境

并列式纠纷解决模式,从法理角度而言本无可非议。但从现实来看,尽管法律规定可供选择的纠纷解决模式有司法途径、行政途径、民间途径等,但国人在纠纷解决中却长期表现出对国家权力的高度依赖,[4]真正发挥作用的还是行政投诉和司法诉讼等公权力救济手段。而在学界普遍主张限制和规范行政权力,慎用行政手段解决纠纷的背景下,[5]近年来争议解决诉讼化的趋势愈发明显。立法确立的多元化解纠纷模式,在现实中向单一诉讼解决模式倾斜,大量未经诉前化解的争议直接涌向法院,互联网环境下这一现象尤为突出,电子商务争议诉源治理成为一个亟待解决的难题。

事实上,在线争议解决在国外已有一套运行成熟的ODR机制。 ODR Online Dispute Resolution,在线争议解决机制)起源于美国,作为ADR Alternative Dispute Resolution,替代性纠纷解决机制)的网络运行版本。[6]ODR将争议解决方式由传统的面对面(face - to - face)转变为鼠标对鼠标(mouse - to - mouse),[7]通过网络信息技术远程实现纠纷解决的协商、调解、仲裁等程序。 ODR1996年在美国试运行以来,其网上纠纷网上解决的观念有效缓解了法院、政府部门解决纠纷的压力,逐渐被世界各国接受和认可。[8]进入21世纪以后,电子商务的发展伴随着电子商务争议的增多,ODR得到了持续快速的发展,在很短时间内蔓延到欧洲、北美各国,甚至还影响到亚洲地区。[9]

随着我国电子商务产业的蓬勃发展,近年来ODR机制也逐渐进入国人视野,各地纷纷开展相关实践探索。国内较早运行的ODR平台代表有中国在线争议解决中心(www.odr.com.cn)、网上争议解决中心(www.odr.org.cn)等。但经过多年运行,我国ODR平台并未普及并取得预期的替代性效果,对电子商务争议解决的作用发挥有限,用户使用量和认可度不高。

究其原因,源于英美法系的ODR机制,更多地依赖成本效益和激励机制鼓励当事人采用市场化运行的非诉讼方式解决电子商务争议,[10]在我国崇尚公权力解决纠纷的法治土壤上难以生根。市场化运行的ODR模式,取得案件管辖权和裁决的强制执行一直是困扰其发展的两大难题,[11]一方面,因权利人缺乏对第三方机构的信任和认可,ODR平台的案源没有稳定保障;另一方面,执行难问题在网络环境下进一步放大,线上达成的和解、调解、仲裁,如果没有措施保障网络执行,相比线下纠纷解决没有任何优势。国内最早的ODR平台中国在线争议解决中心就因缺乏强有力的执行机制等原因面临生存的困境,[12]已于2017年倒闭。

为何西方引入的ODR机制在我国水土不服,又该如何构建符合我国国情的诉源治理机制?笔者尝试从中国特有的法律文化语境下反思根源。


三、我国在线争议解决机制失灵的成因反思

(一)社会变革导致非诉讼解决机制失灵

纠纷化解取决于一定的规则,在复杂的社会环境下,争议当事人并非仅仅依赖诉讼单一规则来解决争议。甚至有学者指出,诉讼并非解决争端的正常方法,最理想的是根本不需要援用法律,法院亦根本不需要作出什么判决。[13]即便在以最完备司法系统闻名的美国,超过98%的联邦诉讼最后都以非诉方式解决,在州法院情况也差不多。[14]协商、调解、仲裁等非诉机制在各国均被认为是解决纠纷的优先方法,中国也不例外。事实上,基于无讼文化形成的中国调解制度历史悠久,甚至成为唯一在西方最广泛研究的中国法律制度,[15]“枫桥经验模式就是现代中国调解制度的典型样本。

长久以来,学界普遍认为无讼”“息诉是我国传统法律文化中根深蒂固的诉讼观念,是中国传统法律文化的根本价值取向。[16]无讼理念与传统中国特有的自然农业经济与社会结构和现实政治需求相契合,因而自先秦始,儒、道、法等诸子百家的政治法律理论均以无讼为归宿,只是实现的具体途径不同。[17]为实现这一理想,中国古代统治者从多维度对诉讼加以抑制,形成了非制度化、制度化和半制度化的完备规则体系,[18]但与西方非诉机制明显区别的是,中国传统的争议解决机制均是建立在熟人社会的基础之上。

枫桥经验来看:小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交,就地化解,这一矛盾化解模式的运行机理明显建立在基于血缘、地缘形成的,以村镇为地域限制的传统乡土中国环境下。然自改革开放以来,我国社会经济结构快速由农业社会过渡到工业社会,再跨越到现今的信息社会。在社会经济快速转型进程中,随人口流动、土地流转不断加剧,传统乡村熟人社会迅速瓦解。如果说以工业化为背景的城市社会,仍残留着依靠业缘、学缘为纽带的半数人社会新熟人社会的话,[19]那么基于信息化形成的网络社会,则彻底转型为完全的陌生人社会。互联网上流传的一句话——“你甚至不知道和你交流的对方,是一条坐在电脑前会敲击键盘的狗”[20]——能通俗地解释这一社会现状。

因而,在电子商务争议大规模爆发的背景下,非诉机制赖以生效的传统信任基础消失,而又尚未形成新的有效信任机制,民众产生对公权力解决争议的畸形依赖也算情有可原。但是,随着国内法治环境的不断完善,引发诉讼的争议却不断增多,这就有些不可思议。

(二)意识错位形成的治理悖论

随社会结构变革,无讼由我国传统法律文化中的内生本原状态,演变为现代法治社会需要通过外部治理手段达致的目标。而实现这一目标的手段,一方面是从源头消除社会矛盾纠纷的产生,另一方面是不断完善争议解决的法治环境。但矛盾纠纷作为人类社会关系的一种常态,任何社会环境下均不可能完全消除,网络社会亦同,因此只能通过完善法治环境来有效化解矛盾纠纷。

那么,在电子商务环境下,当网络交易的产品或服务质量维持在相对合理的水平时,电子商务争议总量将保持相对稳定的状态。在此前提下,如果法治环境不断完善,社会纠纷的成讼率理应逐步降低。但大量数据证明,近年来随着法制体系不断健全、公共服务持续改善、司法公正日渐显现,诉讼案件却持续激增。对此,有学者指出,厌诉并非我国传统诉讼文化的本原形态,在古代中国,实际上有不少区域都曾存在诉讼多发的一面。[21]且随着商品交易的迅速发展,宋代以来就逐渐形成好讼的风气,明清以降这种好讼的风气更是愈演愈烈。[22]现今这一风气尤为明显,据最高院统计数据显示,2018年全国地方各级人民法院受理案件2800万件,[23]平均每百人就有2起诉讼,这与传统法律观念中国人厌诉的形象显然相去甚远。究其原因,学者指出中国古代乡民的诉讼心态是因衙门贪腐、制造冤案等弊病引发的惧讼,而非学界流行的厌讼[24]于是,随着国内法治环境的日趋完善,国人好诉的风气已逐渐显现。

在电子商务环境下,这种好诉之风甚至有向滥诉之殇演化之虞,在主流观点仍在讨论诉讼文化之厌讼时,滥诉现象已经不期而至。[25]前文数据显示,2015年开始全国法院受理网络购物纠纷诉讼激增,原因应与三部消费领域的法律修订直接关联。2015年前后,《消费者权益保护法》《食品安全法》《广告法》分别修订,内容均提高了惩罚性赔偿或罚款的数额,客观上刺激到职业打假人诉讼的活跃。据统计,杭州互联网法院2018年共受理电子商务案件2099件,其中职业索赔案件比例占到60%左右,而这一比例在2017年高达近80%[26]大量滥诉案件挤占了本就有限的司法解纷资源。由此,在电子商务争议解决过程中形成一个机制性悖论:在争议总量稳定的前提下,法治环境越优化,进入诉讼程序的争议反而越多。

综上,在电子商务环境下,当事人一方面是对在线非诉机制的信任缺失,另一方面是对诉讼解决争议的过度依赖,从而导致并列式的纠纷解决机制失衡。那么,如何重构均衡的诉源治理机制,引导电子商务争议向非诉讼解决方式分流,运用多中心互动的协同治理理论或许能够提供破局思路。


四、基于协同治理的电子商务争议诉源治理机制构建

(一)协同治理思维的法律范式

我国传统纠纷解决机制采用司法与行政相结合的双轨制保护模式,其实质是以公权力为中心、以控制为导向形成的单中心秩序”——即要么是民众遇到纠纷时自下而上地寻求公权力保护,要么是公权力机关自上而下地对市场违法行为进行查处。这种社会主体之间的单向控制,在原本相对固定的社会关系中尚能有效发挥作用。新的社会关系变化决定着法律制度的变革,网络市场打破了实体市场的时空限制,海量的信息资源实时在全球范围内流动,给传统诉讼制度的转型带来了挑战。庞杂的电子商务争议案件使司法机关获取、分析、利用信息以做出决策的成本大幅增加,单一主体无力控制这一局面,导致电子商务秩序被破坏、网络交易纠纷频发。

为适应互联网时代变动性、开放性、包容性的新要求,电子商务争议诉源治理机制的设计思路不应再是传统思维中的单向管制,而应构建各社会主体沟通互动、合作共管的协同治理机制。所谓协同治理,是指政府与企业、社会组织以及公民等利益相关者,为解决共同的社会问题,以比较正式的适当方式进行互动和决策,并分别对结果承担相应责任。[27]协同治理的核心在于设计合理机制调动全社会主体参与治理,其理想模式应当是各社会主体之间形成平等合作的关系。但事实证明,在我国目前政府治理能力较高而社会发育程度较低的背景下,完全脱离公权力引导探索完全市场化的争议解决模式,只能陷入乌托邦式的空想。在我国独特的法治环境下,建立以公权力机构主导,各类社会主体积极参与发挥作用的社会协同关系是现实选择。

因此,在我国实现协同治理要求以政府为主导,多元化的治理主体通过平等的互动、协商,建立信息共享和沟通平台,其关键在于政府能够鼓励和包容不同社会治理主体的参与,发挥它们成为社会治理的中心节点的功能。[28]在我国目前社会治理土壤相对贫瘠的基础上,实现社会协同的电子商务争议诉源治理,首要的是设计合理的机制模型,在公权力引导下实现各类解纷资源合理配置和协同共治,在此框架内才能逐步推行和完善各类具体的争议解决机制。

(二)分层递进的诉源治理机制模型构架

实践中,我国各地各机构虽已对在线诉讼、在线投诉、在线调解、在线仲裁等在线争议解决模式进行诸多有益探索,但基本停留在特定地区、特定机构、特定领域的单点实践和独立运行,相互之间缺乏协同配合,尚未形成体系化的机制。现阶段电子商务争议诉源治理遇到的最大难题,莫过于各解纷主体之间缺乏衔接、单兵作战,导致争议解决负担过度集中在诉讼阶段。因此,我们需要运用国家主导、司法推动、社会参与、多元并举、法治保障的现代纠纷解决理念,[29]重构一套符合中国国情的电子商务争议诉源治理机制,这一机制并非西方ODR机制的模范照搬,而是融合公力性纠纷解决机制、准公力性纠纷解决机制和民间性纠纷解决机制,[30]重整民间、行政、司法各方解纷力量,实现非诉讼与诉讼程序的秩序安排。结合浙江省在诉源治理工作中已有实践探索,笔者设计出一套分层分流的电子商务争议诉源治理机制运行模型,将全社会解纷资源分为四个阶层,运用网络信息技术,全流程在线解决电子商务争议。

电子商务争议诉源治理机制模型

1.发挥电商平台的基础作用

电商平台内部自治协商和解是电子商务争议在线解决机制中的第一阶层,这一阶层主要针对事实清楚的简易纠纷,避免大部分不具有诉讼价值的纠纷在没有合适解决渠道的情况下直接进入公力救济程序,浪费有限的公共解纷资源。目前,我国绝大部分电子商务争议集中发生在几大电商平台,而其中绝大部分网购纠纷能够通过电商平台内部协商途径和解。

2.突出社会组织的中坚作用

运用社会力量解决纠纷,是电子商务争议在线解决机制中的第二阶层,其承接了第一阶层分流的主要解纷任务,是整个机制的中坚阶层。基于我国国情,现阶段承担解纷职能的社会组织并非完全市场化运作的民间组织,而是与公权力部门关系密切的社会公力性组织”[31]。我国目前的解纷类社会组织,主要包括各种调解组织、行业协会、消费者协会和仲裁机构等,应充分整合这些社会组织力量,建设专业性的电子商务争议在线调解、仲裁机构。

3.规范行政部门的引导作用

通过前两个层次的民间解纷力量化解过滤后,仍会有少量无法解决的疑难纠纷,则需要运用行政、司法等公权力化解。在我国法治环境下,行政手段解决矛盾纠纷具有天然优势,政府应当搭建平台充分发挥行政处理和调解的解纷作用。但行政部门解决纠纷时,应注意限制和规范行政权力,由直接干预转为间接引导,设计机制促进行政调解与行政执法的融合。

4.强化司法机关的终局作用

经过层层分流和过滤,极少数疑难纠纷进入最后阶层,作为化解纠纷的最后屏障,最终依靠司法机关终局作用。法院在电子商务争议解决中一方面应充分运用网络化、智慧化的诉讼手段,不断优化在线诉讼流程规范,提高案件审判质效,强化诉讼纠纷化解能力,以减轻法官的办案压力。另一方面也可建立机制将工作主动向诉前延伸,对非诉讼方式解决争议进行支持、指导和规范,帮助民间解纷机构树立权威性和公信力。


五、电子商务争议诉源治理机制运行的制度保障

党的十九届四中全会《决定》提出完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制,表明中央对诉源治理机制已有清晰的顶层战略规划。但社会矛盾纠纷综合治理是一项复杂系统性工程,其机制运行必须依赖细致全面的制度规范保障。本文结合电子商务争议的特点,从国家立法、自治规则、标准规范三个层面提出完善诉源治理机制的制度保障。

(一)推动社会矛盾纠纷综合治理立法

电子商务争议诉源治理作为社会矛盾纠纷多元化解机制中的重要一环,必须纳入社会矛盾纠纷综合治理的法治大框架内实现。目前我国尚无专门性的社会矛盾纠纷调处化解法律法规,相关规定散见于《人民调解法》《仲裁法》《民事诉讼法》等法律规范中。[32]而提及诉源治理的制度规范,形式上主要表现为政法系统出台的各类规范性指导意见,内容上也大多是对各相关部门的工作建议,倡议作用大于约束作用。因此,如何将诉源治理的现有零散规定和政策意见,整合上升为综合性的立法规范,引导和推动社会多元解纷主体形成协同共治的工作局面,是诉源治理机制实现需要解决的首要问题。

事实上,我国各地各部门多年来传承弘扬枫桥经验,已形成不少社会矛盾纠纷多元化解机制的实践经验。近年来,多个省份先后出台多元化解纠纷的地方性法规,总结当地多元化解纠纷工作经验通过立法形式固定。[33]尽管地方性经验在操作层面存在着很大的不同,亦会受到多种因素的限制,但仍可以捕捉到一定的规律性和普遍性。[34]国家层面应总结地方立法经验,加快探索诉源治理方面的立法,科学构建社会矛盾纠纷多元化解法制体系框架,推进诉源治理法治化进程。具体立法模式可有两种参考:一种是制定专门性的《矛盾纠纷多元化解促进法》,总结地方立法经验,形成全国性的统一立法规范,明确多元化解纠纷的机构职责、化解途径、程序衔接、保障措施、管理监督等方面。另一种是制定综合性的《社会综合治理法》,将多元化解纠纷机制纳入社会综合治理法制大框架内,健全矛盾纠纷排查调处制度,探索建立矛盾纠纷多元化解告知制度,完善非诉讼纠纷解决机制效力保障制度,实现分层递进的四阶层矛盾纠纷治理路径。

(二)强化电子商务平台软法之治

社会矛盾纠纷化解依据的规则,并不仅仅只是国家层面的正式法律,[35]由自律和他律相结合的软法机制,在现代社会公共治理中发挥着重要作用。[36]近年来互联网+”促发了民间软法的瞬间崛起和革命性转向,催生了包括纠纷处理规则在内的各种平台规则,[37]这类由共同体内所有成员自愿达成并自觉遵守的契约、协议,[38]正是一种典型的民间软法规范。现实中,一些巨型平台已具有准公共产品的特征,[39]其制定的平台争议处理规则具备准司法裁判的功能,对电子商务争议的解决发挥着基础性决定作用。

《电子商务法》第63条鼓励电商平台建立争议在线解决机制,制定并公示争议解决规则。新法实施一年多来,国内各大电商平台均有制定平台争议解决规则,但此类规则的制定和修改并不严格符合在首页显著位置公示的要求,各平台均设置二次跳转才能显示,移动客户端中的显示位置更为隐蔽。实践中此类平台规则事实上是由平台经营者单方制定并闭环运行,缺乏必要的社会公众参与和监督,这显然与协同治理的制度设计初衷相违背。因此,平台在线争议解决规则的形成和运行应当落实民主决议与沟通机制,确保社会各方主体实际参与,防止闭环运行导致的平台优势地位滥用。

具体而言,首先,电商平台应不断完善消费纠纷处理规则,畅通消费者维权投诉的渠道,运用信息化技术对平台内消费纠纷进行智能分流,提升平台自行解决消费纠纷的效能。其次,平台应加强与外部解纷资源的沟通联系,建立与法院、行政机关、行业协会、平台经营者和消费者等社会各界的外部沟通机制,建立平台在线争议解决的用户评价机制,自觉接受社会监督。再次,应尽快出台《电子商务法》的实施细则,进一步明确平台规则等信息公示标准,清晰界定首页显著位置,严格执行《电子商务法》第81条规定的违反平台规则公示要求的行政处罚。最后,应畅通外部救济渠道,引导用户自愿选择外部途径解决纠纷,搭建消费纠纷信息共享平台,实现平台与调解、仲裁、投诉、诉讼等在线争议解决途径的无缝衔接。

(三)构建在线争议解决标准体系

大数据、人工智能等信息技术的运用,为在线争议解决提供了新的途径,并最终标准化的机制呈现出来。[40]近年来,公共解纷机构日益重视信息化标准建设,如最高人民法院自2015年开始编制《人民法院信息化标准体系表》(FYB/T 50000-2016),制定标准127项,其中就包括网上诉讼、网上调解等纠纷化解的标准规范。司法部2017年也制定了《全国司法行政信息化总体技术规范》(SF/T 0008—2017)为首的19项信息化标准,涉及人民调解、公共法律服务等纠纷化解业务领域。可见,构建完善在线争议解决的标准体系,已成为推进电子商务争议诉源治理的必经之路。完备的技术标准和操作规程,有助于提供更加准确、效率、公平、规范的解纷服务,为此需要从以下方面进一步完善:

一是根据电子商务争议的生成规律,从源头构建矛盾纠纷预防化解全过程的标准体系,包括实时监控、风险预警、受理分流、调处化解、跟踪反馈、评估研判的完整标准体系。二是建设线上线下一体化的衔接规范,完善线上纠纷化解标准体系的同时,也要加快各级社会矛盾纠纷调处化解中心的标准化建设,协调线上线下纠纷化解的分工和流转。三是制定在线纠纷调处化解的操作规程,包括诉讼领域的网络诉讼受理规则、在线庭审流程规范、电子证据采信规则、电子文书生成与送达规则等;非诉领域的在线仲裁流程规范、在线调解服务规范、电商平台纠纷处理规范等。四是统一社会矛盾纠纷化解领域的公共数据共享标准,包括数据平台建设、数据归集和治理、数据共享和开放、数据安全和个人信息保护等方面的标准规范,破除数据壁垒,实现互联互通。


六、结论和展望

我国在线争议解决机制的研究和实践起步虽晚,但在电子商务大浪潮的冲击下,社会各界积极开展在线争议解决机制的探索。浙江省作为枫桥经验发源地和数字经济先行地,在互联网+纠纷化解领域已积累丰富的理论和实践经验。尽管地方性经验在操作层面存在着很大的不同,亦会受到多种因素的限制,但仍可以捕捉到一定的规律性和普遍性。[41]浙江的实践经验表明,构建电子商务争议诉源治理机制,需要充分调动社会整体解纷资源,各方解纷机构按照分层递进的模型,以信息化、智能化、标准化的流程规范高效化解纠纷。这种协同共治的诉源治理机制,通过标准化的规范固定,能够形成可复制推广的浙江样本,在网络治理领域发挥具有示范效应的重要窗口作用。