摘要: 中国特色社会主义法律体系的形成意味着中国的行政法治将迈入“可接受性”的时代，新时代的工作重点是提高行政执法的可接受性。当前行政执法活动可接受性较低的主要原因之一是作为执法依据的现行行政法律体系存在“滞后”、“混乱”、 “藏私”、“脱节”等严重问题，因此提升我国行政法治可接受性的基本路径不是通过法律修辞和法律论证等方式进行心理干预，而应进行全方位的理论创新和制度变革。其中理论创新层面的关键是厘清行政法治所追求的可接受性的具体内容，提炼出不同社会群体的重叠共识的核心要旨所在——有利合作原则。制度变革层面的关键则是确立行政法的便宜原则，并在此基础上形成由法治原则承担规则的基础和指引，由合理性原则承担漏洞补充，由比例原则承担自由裁量权控制，由便宜原则承担创制规则的例外的基本原则群。

    关键词: 行政执法；可接受性；合作；便宜原则

    “一个人有了刺刀可以做成很多事情，但是要长久地依靠它是不行的”——魏德士

    一、为什么是“可接受性”：中国行政法治的新时代

    著名的“劳特里奇批判思想家”丛书里，每一册书的首章的标题设计都是“为什么是XX”（比如说“为什么是福柯？”“为什么是拉康”？ “为什么是维里奥”？）。每册丛书在介绍某思想家之前，首先要讨论的前提问题是：为什么我们要在“当下”讨论该思想家？丛书的编写者认为，这种做法之所以必要是因为：一种学术观念、学术思想、学术命题乃至学术思潮之所以被社会关注和接受，不仅仅是因为其本身的原因（诸如架构精巧、体系宏大、逻辑严密等），更为重要的是因为它同“当下”的某种历史语境紧密相关，文本之中内在蕴含着可以深度发掘的高度的时代相关性。用通俗的话说就是某种学术观念、学术思想、学术命题之所以被社会广泛的讨论、关注、辩论和梳理，一定是因为它“搔到”这个时代某个“痛处”或是“痒处”。

    当前，法学研究对“可接受性”问题的研究兴趣日益浓厚。[1]这种研究兴趣的日益浓厚不仅局限于法理学领域，而是蔓延到各大部门法的研究之中：法理学研究中“原则”对“规则”的超越；司法领域对判决的可接受性的提升；刑事诉诉领域对起诉便宜原则的探索；法律实务层面对调解、和解、ADR 等制度建构的不懈追求……面对这一切，我们需要问的是：为什么是“可接受性”？为什么不是“有法必依，执法必严、违法必究”？为什么体现“可接受性”精神的调解、和解、ADR 这些在西方作为辅助性的法律制度，在中国怎么就忽然变成了“显学”？ 一句话，“可接受性”这个学术观念到底“搔到”我们这个时代的哪一根“神经”？要想搞清楚这个问题，显然我们应该首先要搞清楚什么是“可接受性”。

    1、何谓“可接受性”?

    “可接受性”这一概念的基础概念是“接受”，因此，在讨论“可接受性”这一概念之前，我们首先需要分析“接受”这一概念。“接受”这一概念表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态，与之相对应的是“不接受”概念，它表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。[2]如果接受这一概念主要是用于描述人类某种心理状态，那么，显然此概念是一个反映“主观性”的概念。随之而来的问题是：如果“接受”是一个反映“主观性”的概念，这是否意味着在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”也是一个反映“主观性”的概念呢？也许有人会问：这个问题重要吗？我们认为，这个问题很重要。这个问题之所以重要，是因为对“可接受性”概念的属性不同把握可能会对未来的后续研究产生重大的影响，可能会产生研究路径上的“差之毫厘、谬以千里”。为什么这么说？原因在于：在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”也是一个反映“主观性” 的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从人的心理感受入手，进行各种心理干预。可是，如果在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”反映的不是一个反映“主观性” 的概念，而是一个反映“客观性”的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从外部世界入手，进行实践和变革。

    如果我们足够仔细的分析就会发现，其实“可接受性”其实并不是“接受”的衍生概念，相反，“可接受性”倒是“接受”这一概念的基础：因为只有某一事物在客观上具有了某些“可接受”的属性，因此才在人的心中产生了主观的“接受”的效应。“接受”是一个主观性的概念，但是这一主观却来自客观事物所具有的各种客观的“可接受性”，因此，“可接受性”不仅不是“接受”的衍生概念，而且它还是一个与“接受”属性不同的概念——它是一个反映“客观性”的概念。

    需要指出的是，上述之讨论之绝非是“无事生非”，之所以进行这种看似繁琐的经院哲学式的辨正，其目的是为了帮助我们更好的反思现实中正在展开的某些研究路径的正当性问题。例如有学者明确的将“可接受性”作为一种主观性的概念来把握的，认为“可接受性是人们内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或者倾向，无论这种因素或者是成分是经验的、先验的亦或是超验的，也无论这里的‘人们’指向部分人群亦或是整个人类，更无论这种心理状态或者倾向形成的原因为何。” [3]在前文的分析中我们曾经做出这样的一个预判：如果“可接受性”也是一个反映“主观性” 的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从人的心理感受入手，进行各种心理干预。其实这样的一种预判其实绝非“空穴来风”，因为目前从心理干预的角度来研究法律“可接受性”问题的现象屡见不鲜：例如有学者认为法律“可接受性”的达致主要是论证的技巧，研究的主要对象是“可接受性”的语用分析，因为“可接受性是指人们的内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或一种倾向”。③还有学者更为直白的指出法律“可接受性”的达致主要是一个修辞的问题，法律的“可接受性”可以“通过其修辞属性即法律修辞的可接受性得到满足” [4]……对于这样的研究，我们的只想问几个问题：实现法律的“可接受性”到底是靠制度的完善，还是靠心理干预？解决中国法律实施“接受度”不高的问题最有效的方法是兴利除弊，还是靠“忽悠”？试问，通过所谓的“可接受性”法律修辞或者所谓的“可接受性”的语用分析如何能够防止拆迁户的自焚和上访？我们认为学术研究可以、也应该有多重的路径，但是多重路径的目的是为了更好的发现问题的真实根源所在，而不是掩盖问题的真实根源……

    因此，我们认为法律的“可接受性”是一个客观性的概念，从客观性的角度看，所谓法律的“可接受性”是指法律制度所具有的一系列客观特征的总称，这些特征使得法律制度的实施容易获得受众的接纳和认同。在这一概念定义中，某一客观的属性是该概念的内核，受众的接受仅仅是这一属性引发的“效应”而已。依此，那么构建法律“可接受性”的基本路径就不是进行心理干预，而是进行立法、执法、救济制度等的变革，以发展各种可以达致“接受”的客观属性。

    最后需要指出的是，关于“可接受性”的研究有时候往往并不直接以“可接受性”这一概念直白的呈现出来，其实，“可接受性在很多理论研究中的运作方式类似于‘沉没的冰山’：虽然‘可接受’的名称并不直接出现，但是，力图使其观点或者理论被接受的目的总数隐藏在背后，无论其借助的手段为何。例如，正义、客观、公正、公平、价值、美德、公益、民族主义甚至神意等，这些含义和指向相当模糊、但却充满诱惑或者吸引力的词汇都是寻求可接受性所诉诸的手段和方法，无论是自然科学还是社会科学都是如此。” [5]在我们看来，当前中国的政治哲学热、罗尔斯热、齐泽克热、桑德尔热等等学术现象其实都指向一个潜在的理论命题——“可接受性”（政府的可接受性、法的可接受性、政策的可接受性等），为什么整个社会科学界同时关注这一问题？我们认为，其原因在于“可接受性”这个学术观念“搔到”我们这个时代一根非常脆弱的“神经”——“不接受”（对政府的不接受、对法的不接受、对政策的不接受、对官员的不接受等等）。问题是：为什么“不接受”？

    2、为什么“不接受”？

    在中国行政法中，行政执法活动“可接受度”较低是一个不争的社会现实，当前日益激化的“官民”矛盾就是这一现实最为显白的注脚。到底是什么原因造成了行政决定大范围的“不可接受”或“难以接受”？当然原因是很多的，诸如民众的守法意识淡薄，违法行政、执法手段粗暴，执法不公等等。但是，值得注意的问题是，如果我们的执法队伍整体是良好的，为什么会出现大范围的“不接受”现象。“不接受”不是问题的关键，无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的“不接受”，在这里，“大范围”才是问题的关键所在。

    一个错误的执法活动污染的是水流，而一个错误的立法却会污染水源，“大范围”意味着我们可能要从源头上去寻找问题。我们认为，行政执法活动“可接受度”较低这一问题的成因是多元的，但是其核心原因还是在立法上。直白的说就是，中国行政法律体系中存在一大批“恶法”，这才是问题真正的根源所在。也许一谈到“恶法”大家就会联想到《收容遣送办法》、《拆迁补偿条例》，其实我们的“恶法”概念要宽泛得多。我们所说的“恶法”是指因立法质量低下，从而导致法律实施困难或者的社会效果恶劣的法律规范的总称。具体来说，我国行政法中的“恶法”主要表现在如下几个方面：

    （1）“滞后性恶法”

    孟德斯鸠说过：“法律应该和居民的宗教、财富、人口、贸易、风格、习惯相适应。” [6]这启示我们：社会是法律的母亲，而不是相反。法律必须与社会的需求相一致，应该尽可能贴近与吻合社会、经济、政治、文化的现实需求。“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它。” [7]如果现有的法律制度设计严重滞后于社会发展，无法回应现实社会变化，甚至抑制正当合理的社会需求，那么这样的法律就可以称之为“滞后性恶法”。

    目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“滞后性恶法”。例如我国的《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》就严重的滞后于社会的发展需求。《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》既是保障公民结社权的重要法律依据，也是促进社会保障水平提高的重要制度依托，可是长期以来这两部行政法规都采取了倾向于严格控制的“双重准入体制”，即一个社会团体和基金会如果要想登记成功成为合法主体，不仅需要登记机关的许可，还必须要找到一个业务主管单位，方可满足设立之条件。[8]可是，现实的问题是如何找到业务主管单位成了社会团体和基金会发展很难迈过去的一个隐形的门槛。可以说，无论是为了满足社会需求还是落实监管需要，放宽准入门槛，改革登记模式都势在必行。目前这一改革已在全国“悄悄”的推开：北京市目前已放开工商经济类、公益慈善类、社会福利类和社会服务类社会组织的登记审批，这四类社会组织无须“挂靠”主管单位，可直接到民政部门登记[9]；2009 年7 月，民政部与深圳市政府签订了《推进民政事业综合配套改革合作协议》。社会组织直接由民政部门登记的管理体制，成为第五届中国地方政府创新奖的30 个入围项目之一；广东省从2012 年7 月1 日起，除特别规定、特殊领域外，社会组织直接向民政部门申请成立，同时，行业协会将率先引入竞争机制，允许一业多会[10]……为什么这些喜人的改革只能“悄悄”的展开，其原因在于相关的法律严重的滞后于社会的发展需求，这种“滞后”性导致良性的改革措施事实上处于“违法”的状态，这不仅制约了社会的发展，还损害了法律体系自身的权威性。

    （2）“混乱性恶法”

    “法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。” [11]这启示我们：各种法律规范之间应当是互相配合、互相支持的关系。各种法律规范彼此之间要协调一致，形成一种合理的协力关系而非矛盾冲突关系，这就是法的系统性。如果法律彼此之间存在大规模的相互矛盾和冲突，彼此之间难以相互衔接、协调甚至相互冲突，导致法律适用出现严重困难，那么这样的法律就可以称之为“混乱性恶法”。

    目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“混乱性恶法”，具体表现在两个方面：

    第一，某些法律规范彼此之间无法有效衔接，导致法律实施存在困难。例如我国政府信息公开制度没有一部统一的立法，有关政府信息公开的具体规定散见于一大批法律、法规之中：《档案法》所调整的对象——“档案”涉及到许多政府信息的公开问题；《保守国家秘密法》所规定的“国家秘密”涉及到许多政府信息的的定密、保密与解密问题；《反不正当竞争法》涉及到“商业秘密”的保护；《统计法》则涉及到政府“统计资料”的管理与公布问题……据不完全统计，我国目前有的八十余部法律、法规及规章涉及对政府信息公开的范围、对象的调整，这些“法出多门”的规定彼此之间概念不同、标准各异、交叉重合，难以有效协调，形成合理有序的法律体系，其实施的难度可想而知。

    第二，某些法律规范彼此之间存在严重的冲突，导致法律实施陷入困境。例如农村土地承包合同的法律属性问题，现行的不同法律就做出了不同的规定。我国《行政复议法》第六条第六项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议”。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002 年8 月29 颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。第五十六条则进一步规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。根据上述规定，农村土地承包合同则又属于民事合同。这种“公有公理、婆有婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱，法律实施由此陷入困境。

    （3）“藏私性恶法”

    西塞罗说过：“国家乃人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。” [12]这启示我们：只有体现社会共同利益的法律才能为秩序的稳定奠定长久的基础。一个真正优良的法律，必然是在一个冲突的社会中兼顾各方利益、平衡各方意志的法律制度，它能够找到不同利益均衡和和谐共处的最佳结合点，构建出不同社会群体之间同存、共荣、共发展的合作关系。如果法律背离了“立法为公”的基本原则，将法律作为掩护特定利益群体或者特定部门追逐自身不正当利益的工具，导致社会公平严重流失，那么这样的法律就可以称之为“藏私性恶法”。

    目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“藏私性恶法”，具体表现在两个方面：

    第一，“藏私性”立法乱作为。立法乱作为主要表现为某些部门滥用立法权，通过加重行政相对人义务、设立不当处罚权、审批权和收费权等方式谋取谋取部门不当私利。例如1986 年全国人大常委会制定了《矿产资源法》，国务院地矿部门于是将矿泉水列为矿产资源，规定矿泉水的开发利用需按照矿产资源法规定的程序办理，并征收使用费。可是当1998 年全国人大常委会制定了《水资源保护法》后，水利部门则又据此将矿泉水的开发纳入地下水资源保护的范畴，进行费用征管，这样，矿泉水的开发利用就出现了两个主管部门、两家收费单位。再例如某省拟制定野生植物资源保护条例，草案起草工作尚未进行，有关部门之间就发生了严重的分歧：林业部门认为他们一直负责野生植物资源保护的管理，毫无疑问是主管部门；城建部门提出，风景名胜区和园林内的野生植物的管理应由他们负责；医药行业则认为，在野生植物中，不认识的是草，认识的都是药，他们不能不参与野生植物即中药资源的保护管理。[13]

    第二，“藏私性”立法不作为。立法乱作为主要表现为某些部门滥用立法权，通过延迟立法甚至是阻碍立法等方式减轻自身的法律义务和责任，以间接谋取部门不当私利。例如2004 年11 月21 日，包头空难造成了55 人死亡的惨剧。事后，东方航空公司依据1993 年国务院修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，对每位遇难者给予21 万元人民币的赔偿。遇难者之一陈苏阳的家属桂亚宁对于东方航空公司给予的赔偿不满，决定状告国家民航总局。其理由是，根据1996 年施行的《中华人民共和国民用航空法》第128 条规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。” 而作为国务院民用航空主管部门国家民航总局却迟迟不予制定相关规定，导致目前航空公司赔偿依据的仍是1993 年的《暂行规定》。再例如由于《邮政法》是邮政部门主导制定的，所以其中规定邮政局丢失了平信不用承担任何责任；由于《铁路旅客运输损害赔偿责任限额规定》是铁道部制定的，所以旅客在列车上因为铁路方面责任死亡，只可获得4万元赔偿……

    （4）“脱节性恶法”

    张居正曾说过：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”，这句被温家宝先生多次阐释的本土法谚启示我们：法律的生命在于实施。真正“活”法，必然是法律的制定环节和法律的实施环节可以获得有效衔接的法。“一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。” [14]如果法律的制定环节和法律的实施环节发生了严重的脱节，那么这样的法律只能说是“死”法。如果法律的制定缺少必要的操作性和合理性，导致法律制定与实施相脱离，法律难以遵循或执行，那么这样的法律就可以称之为“脱节性恶法”。

    目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“脱节性恶法”，具体表现在两个方面：

    第一，缺乏操作性的“脱节性恶法”。所谓法律制定的操作性，是指法律在制定过程中，将实施时所需的各种技术性问题都已考虑完善，使执法者能够尽如其意地择用法律。如果一部法律缺乏可操作性，那么这部法律的实施必然会出现困难。例如为了杜绝餐饮浪费现象，2013 年商务部出台的《餐饮业管理办法》，该《办法》明确规定：“县级以上地方商务主管部门应当督促餐饮企业加强原材料的采购和使用管理及过程控制，督促企业建立和完善相关制度，规范餐厨废弃物的处置。”这一规定的出发点是好的，但是其操作性却存在诸多问题：首先，存在越权嫌疑。对于餐厨废弃物处置的管理问题，2010 年《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》 明确了由地方政府负总责，由其根据地方实际来具体明确分工。其次，缺乏执法力量。商务部门并非传统的一线执法机关，故缺少必要的执法力量（人员），也没有执法手段（例如查封、扣押等强制措施），更没有技术手段和设施，所以由商务部门来管理餐厨废弃物存在力不从心的问题；其三，制造不必要的摩擦。目前各级政府大都已经明确了餐厨废弃物处置的管理部门为食品药品监督局或者是卫生局，现在商务部一纸部门规章将监管主体确定为商务部门，由此引发的部门之间的权限冲突又该如何处理？这样一部对操作层面诸多具体细节问题考虑欠周全的部门规章其实施效果实在令人难以乐观。

    第二，缺乏合理性的“脱节性恶法”。所谓法律制定的合理性，是指法律在配置当事人的权利、义务时，应当恰当、公正、客观、适度、符合理性，使得法律能够获得守法者的认同和接受。如果一部法律缺乏合理性，那么这部法律的实施同样会出现困难。例如公安部2012 年出台的新《机动车驾驶证申领和使用规定》规定了“抢黄灯”要扣6 分（即媒体所称的“黄灯新规”），就是因为其合理性欠缺因而引发社会广泛关注，最终被迫缓行。所谓抢黄灯，指尚未越过停止线的机动车在遇到黄灯时不停车，而是继续通行的行为。抢黄灯现象大致可以将其分为三种情况：一是主观上为了抢时间，在遇到黄灯时越过停止线继续通行的情况，这是大家深恶痛绝的“闯黄灯”；二是客观上因为物理原因，在遇到黄灯时因为惯性越过停止线继续通行的情况。这一类型的抢黄灯现象应该属于不可抗力之产物，是典型的“被抢黄灯”。三是主观上为了避免追尾，在遇到黄灯时越过停止线继续通行的情况。当整个车流的速度较快，一旦突遇黄灯变化，前部的车辆如果急刹车，极易造成后车追尾，因此被迫抢黄灯。这一类型的抢黄灯行为从法理上看应属于紧急避险行为，是另一种“被抢黄灯”。以付出另一种较小代价的方式规避更大危险，在法律上称做紧急避险。客观的说，“黄灯新规”体现了行政机关进一步改善道路交通安全的良好愿望，但其相关措施却存在合理性缺失的问题：首先，“黄灯新规”并未区分上述三种情况作出不同的分类处理，而是将不可抗力和紧急避险导致的“抢黄灯”行为也一律纳入行政处罚的范围，这一处置存在考虑失当的问题，其合理性值得商榷；其次，“黄灯新政”未能区分闯红灯与闯黄灯这两种违法行为情节上的差异，并设置不同的罚则，而是将其“一刀切”式的设置了相同的行政违法责任——六分重罚，这一做法违反了同等情况同等对待，不同情况区别对待的基本原则，缺乏必要的公正性。对于“抢黄灯”的处罚问题，搜狐网进行了在线调查，68.27%的被调查者认为“闯黄灯”不应该予以处罚，而针对全国首例闯黄灯案判决，则有近七成人称不该处罚。结果是，日益高涨的争议最终导致“黄灯新规”的暂缓施行，“新规”最终没有能够转化为“新政”。

    现在，我们又将回到开始的问题上来：为什么“不接受”？原因很清楚：第一，大量的“滞后性恶法”用“削足适履”方式强行阉割社会需求，接受这样的法制就是制约社会的发展；第二，大量的“混乱性恶法”使得原本严肃的法律适用变成“糊涂僧判断糊涂案”，接受这样的法制最终可能导致整个行政法律体系的解体和坍塌；第三，大量“藏私性恶法” 使得服务于公共利益的立法活动沦为部门间争利的一场“豪门盛宴”，接受这样的法治将会严重败坏法律的名声；第四，大量“脱节性恶法”将国家规制社会的承诺变成了一张张“空头支票”，接受这样的法治将会严重损害了法律的尊严。这样的“依法行政”所产生的行政决定不仅当事人和公众不愿接受，恐怕执法者在某种程度上也难以接受吧……