摘要: 通过对315起案件的分析，当前政府信息公开遇到的主要问题不是要不要公开，而是应当怎样公开，其中最为关键的是要明晰有关的法律规则与涵义。更为重要的是，应当在服务行政、给付行政的理路上夯实政府信息公开的基础。
关键词: 政府信息公开 问题 案例分析
一、引言：315起案件描述出的实践
《政府信息公开条例》（2007年）已实施六年有余，配套规定的制定、修改也已告一段落，法院积累了相当多的判案，民间有不少持续性的实证调研，学者也发表了一批研究性著述。该到我们沉下心来、做更深入、全面性的反思的时候了。
要把这个看似空泛、文献已多的题目写得不飘浮，我选择了检索案例，对足够多的判决样本进行分析，这使得我的研究能够获得某种经验基础，并通过它们勾勒实践面相，提炼问题意识，总结实践做法。
我们以“北大法宝—司法案例”数据库为检索对象，以“信息公开”为标题关键词进行检索，共获得初始检索结果320条。通过逐一审阅检索结果，在剔除重复、雷同与不相关项以及行政裁定书之后，获得有效检索结果315项。检索的截止日期为2013年5月31日。
通览案件，涉及15个省、直辖市。其中，上海法院判决的案件最多，249起，占79%，之后是浙江、河南，分别为19、10起，各占6%、3%，其余的13个省、直辖市少得可怜。很难说这些省市的案件数量原本就少，只能说是司法公开的程度不一。
逐一阅读有关判案后发现，其中不乏精彩的裁判，但多数案件的法院裁判，论理不够深入，有着明显的“党八股”味道，基本是“三段论”：行政机关是否有公开信息的职责、程序是否合法，以及诉争问题如何解决，几乎都是浅尝辄止，甚至有的语焉不详。即便如此，对于政府信息公开的现状，我们还是可以获得感性的认知。
（1）在上述案件中，当事人胜诉的寥寥无几，仅35起，占11.1%。其中不少判决，在我看来，是有问题的。之所以胜诉率不高，除了个别明显袒护行政机关的外，还有，第一，对当事人的举证要求过于苛严，[1] 而行政机关是否应有此信息，法院又无从查起，全凭行政机关的诚信。法院也很少从行政机关的法定职责、执法规范化的要求去判断行政机关应否有此信息。所以，对于当事人质疑的“信息不存在”、“信息虚假”，法院多以“无证据加以佐证”，不予支持。第二，对涉及“国家秘密”、过程信息，法院较顺从行政机关的判断，判决说理也只是复述行政机关的理由。对于“商业秘密”，只要第三人反对公开，行政机关、法院就予以认可。第三，固执地强调公开主体必须是制作机关，而不论被告（被上诉人）是否实际持有该信息。
（2）当事人诉求的信息，除3起案件是应主动公开而未主动公开引发纠纷的外，基本上是依申请公开的纷争，主要涉及土地资源、城市规划、房屋产权、征收征用、许可登记、审计监督、行政处理、行为依据等领域。其中，“征收征用”、 “城市规划”、“土地资源”、“房屋产权”居多，它们彼此之间又有着内在的关联。再有就是许可、登记涉案较多。这说明，第一，这些领域的信息是相对人较为关注、与其利益密切相关、且迫切需求的。第二，这些领域的主动公开尚有继续拓展的空间，可以适时地将那些重复诉求率高、且允许公开的信息转为主动公开。
（3）起诉主体为个人的居多，只有32起案件是由公司、律师事务所、研究所、中华环保联合会等单位提起的，占10.2%。这极反常。那些直接从事生产、销售、中介或其他经济活动的企业本该对政府信息有着强烈的渴求，却寂静无息。或许，它们已从别的渠道、甚至是非正常的路径获取了所需信息。
（4）这些案件基本只关涉私人利益，但是，我们还是发现了一起公益诉讼，“中华环保联合会诉贵州省贵阳市修文县环境保护局环境信息公开案”（2012.03.12），并胜诉。这印证了有学者的断言，当下对信息公开的诉求还不是“政治参与民主型”的，而是“生活需求实用型”的。[2] 对信息公开的关注，由私人利益到公共利益的延伸，还需要我们沉下心来，慢慢培育那些专注公益的第三部门。
（5）行政机关、法院和相对人基本上能够在《政府信息公开条例》设计的范式上交流，但是，也有些行政机关、法院不能娴熟运用《政府信息公开条例》，与当事人的对话显得不那么中规中矩、恰当妥帖。比如，分不清咨询与信息公开申请，对咨询行为，却按政府信息公开事项答复处理；又比如，申请的信息不存在，不先行告知，而是径行以过程信息替代，或者提示查询的机构，给人不规范的跳跃感。
（6）在程序、方式上的瑕疵对行政决定效力影响的把握上，有长足进步。法院更加务实，也更接近理论认识。对于《行政诉讼法》（1989年）第54条（二）3“违反法定程序的”，没有简单地采取“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，而是进一步审视程序瑕疵是否“对原告的权利义务产生实际影响”。对不产生实际影响的，法院表现出更大的宽容。比如，“经批准逾期答复、却未告知原告、后经原告谅解的”[3]、“延期答复未书面送达而是口头告知”[4]、“将信息公开决定与过程性补正告知在一份答复书中回复”[5]、“超出法定的答复期限”[6]、“未能正确告知复议受理机关”[7]、“答复中没有说明有关情况的意见”[8]，等等，这些瑕疵均不影响行政决定的效力。或许，这是因为信息公开是一个事实行为，这让法官更关心的是结果，而不是程序。
阅读上述案件之后，一个强烈的印象就是，我们现在面临的突出问题已不再是要不要信息公开，而是怎样公开。掣肘信息公开的主要是缺少操作的细节，对法律的认识不统一，包括什么是政府信息？如何理解“谁制作、谁公开”？主动公开和依申请公开指向的信息是否不同？“三需要”的用途？如何理解不予公开的例外？哪些属于公共企事业单位范畴？与相关法律的冲突如何解决？等等，这些构成了我们以下讨论的基本问题。
更为重要的是，从足够多的法院判决中，体察法官对《政府信息公开条例》的理解，提炼出有关规则与解释，是在发现“活的法”。当然，因个案争讼的不同，法官的认识也呈碎片状，较零散，也不净是正确，这就需要我们去批判、校正和淬炼。
二、什么是政府信息？
《政府信息公开条例》第2条对“政府信息”下了一个定义，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第6条要求“信息公开必须及时、准确”。对于其中“履行职责过程”和“制作或者获取”、“准确”这几个核心且不确定的概念，结合有关案件的判决，可以做如下建构性解释。
1．如何理解“履行职责过程”？至少可以解构为以下三点：
第一，“履行职责过程”无疑要具有公法意义，但是，采取的手段显然可以是多样的，既可以是公法上的手段，也可以是私法上的手段。比如，“丁某某与上海市黄浦区建设和交通委员会政府信息公开决定纠纷上诉案”（(2010)沪二中行终字第22号），法院刻意做了限定，以拆迁人与被拆迁人是“民事法律关系”，用手段的私法性来否定安置房的公法性。[9] 这显然是不妥的。
第二，应当是履行“行政”职责。这是根据《政府信息公开条例》（2007年）第1条规定的立法目的所做的推定。比如，“邱某某与上海市公安局政府信息公开决定纠纷上诉案”（ (2010)沪二中行终字第123号），上诉法院就是如此推论，认为政府信息“是指行政机关在履行行政职责过程中所形成的信息”。判定，“上诉人申请公开的《关于轻微刑事案件审查逮捕适用条件的若干意见》，系被上诉人（市公安局）与上海市人民检察院联合制定的，内容涉及刑事司法范畴，并非被上诉人在履行行政管理职责中制定的政府信息”。
第三，履行职责过程中制作或者获取的信息，包括法定要求的与非法定要求的两种。前者是指根据有关法律规定，在履行职责过程中应当、也必须制作或者获取这些信息，否则构成程序瑕疵，或者不履行法定职责。后者是指虽不是法定要求的，但却是在履行职责过程中实际制作或者获取的信息。比如，“王某与上海市某区住房保障和房屋管理局政府信息公开申请答复行政行为纠纷上诉案”（(2012)沪一中行终字第54号），法院就明显是从上述两个路径去审查的。它在判决中指出，“被上诉人已当庭确认上诉人所申请的信息并非其在履行职责过程中应当制作或者获取的，以一定形式记录保存的信息。上诉人亦未能提供充分有效的证据和依据证明被上诉人具有制作或获取上诉人所申请的动迁人员核对表的职责，也不能证明被上诉人实际制作或获取过上诉人所申请的信息。”
2．如何理解“制作或获得”呢？应当是发生在履行职责过程之中，是基于职责、程序的要求，信息的制作或获取是一种程序运作的结果，或者是程序继续运作下去的基础。比如，“王某与上海市某区住房保障和房屋管理局政府信息公开申请答复行政行为纠纷案”（(2012)沪一中行终字第112号），被告认为，《上海市住宅物业管理规定》（2011年）第25条规定的保管行为“是事实代管行为，不属于法律意义上获取政府信息的方式”。法院在判决中也分析了该第25条规定，[10] 认定“某区房管局下属房管办系依规定而代为临时保管上述材料，上述材料非由某区房管局制作，此临时保管行为亦不属法律意义上的获取，因此，上述材料不属于某区房管局的政府信息”。也就是说，保管行为不是行政职责履行过程中的一个环节或程序要求。
3．从第6条规定和法院判决看，对于信息的“准确”与“完整”，至少有两种理解。一种是以行政机关存有的原始状态的信息为准，即便与行政机关给出的正式文本有出入，或者不符合规范要求，存在笔误，也不足以否认其“真实”、“准确”。[11] 另一种是多不是以行政机关制作或获取时的原始文件为准，而是以实际情况为准，从而赋予了行政机关进一步调查核实的职责。“俞霞金等诉宁波市鄞州区人民政府政府信息公开行政诉讼案”（（2009）浙甬行终字第44号）中，法院就凭据上诉人提供的一个证据，因“俞彩定不在被上诉人所公开的128户名单中”，“认定被上诉人政府信息公开的内容不真实、不完整”，即便被上诉人提供的户数源自“宁波市国土资源局鄞州分局”的原始统计。
我觉得，《政府信息公开条例》本身就充斥了混杂与矛盾。从本意上看，行政机关有义务公开的只是原始信息，原汁原味的，无需加工、再制作，但是，从第7条规定的政府信息公开协调机制看，行政机关又被附加了进一步调查核实、校正纠错的义务。在我看来，后者只是特定情境下的一个例外。一般而言，政府信息公开止于原始信息。如果原始信息有误、不全，那是通过要求更正、要求履行法定调查职责等其他途径来解决的。
三、公开的主体
1.与行政主体理论的关系
从《政府信息公开条例》对公开信息的义务主体的表述看，主要有“行政机关”、“人民政府及其部门”，与其他法律法规的表述无异。《政府信息公开条例》第17条（以下简称：第17条）还进一步对具体的公开主体做了规定。稍微有点行政法知识的人，很容易把它和行政主体连在一起。
从有关案件看，也多与行政主体理论暗合。有的法院还依此校准被告。[12] 第17条说的“谁制作”，被行政机关的很多同志严格地界定为是在法律上有权批准、公布的机关，是信息的完成机关。这主要是考虑责任问题，谁有权对该信息的真实性、准确性负责，谁才是“制作机关”。
但也有个别案件不是，比如“袁裕来与安徽省人民政府不履行政府信息公开法定职责纠纷上诉案”（(2008)皖行终字第0136号），法院就没有按照行政主体理论来认定信息公开的主体，而是认为，“省政府法制办是办理复议案件的机构”，尽管属于内设机构，但是，“复议材料也由其保管，一般情况下省政府法制办可以是政府信息公开的主体”。
我赞同这个结论，却不认可法院的推理。上述第17条也完全可以涵摄到行政主体理论之中去解释，就像以内设机构所隶属的机关为被告一样。或许，法院很可能是默许了实践，不把简单问题复杂化。实践中，承担信息公开义务的单位都不讲究是否为内设机构或者执法主体，而是以事实上是否制作或保管有关信息为标准。所以，在认定被告上也没有必要过于固执，非得行政主体。
其实，在我看来，信息公开主体之所以可以游离开行政主体理论，主要是因为行政主体理论是秩序行政的产物，秩序的维护要以限制公民权利为代价，要特别强调主体的资格以及权力的来源。而信息公开属于给付行政范畴，是授益和提供信息服务的，所以，没有必要受行政主体理论桎梏。如果这个观点是可以成立的，那么，有关信息公开的案件中，行政复议的被申请人和行政诉讼的被告就可以舍弃行政主体理论，由实际承担信息公开的主体来担当。
