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许身健:行政性垄断的概念构造及立法完善——基于《反垄断法(修正草案)》的分析

中国政法大学法律硕士学院教授| 时间: 2022-05-08 09:03:41 | 文章来源: 《行政法学研究》2022年第3期


[摘要]:行政性垄断的具体内涵是理顺其在《反垄断法》中制度设计的重要前提。其中,“行政性”是指垄断行为的产生受行政权力影响,其仅要求与行政权力具备相关性,不要求行政权力的必然行使,也不限制行为主体仅为行政主体。“垄断性”要求行为产生或可能产生排除、限制竞争的效果,并会造成降低经济运行效率,减损消费者权益的消极后果。以行为主体分类,行政主体的垄断行为包含行政法律行为、行政事实行为以及与行政职权相关的其他行为;经营者的垄断行为包含滥用市场支配地位或者通过达成垄断协议排除、限制竞争两种类型。《反垄断法》的修改应在法律规定中进一步体现行政性垄断的定义,并结合“垄断性”导正目前《反垄断法》的一般性规定,针对“行政性”完善对行政主体行为的制度设计。

[关键词]:行政性垄断;反垄断法;内涵解读;法律文本


一般认为,行政性垄断是指各类行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为。目前行政性垄断被我国《反垄断法》所规制,上述定义也依据《反垄断法》第8条的规定推导而来。除了行政性垄断,经济性垄断亦为《反垄断法》所规制,指经营者滥用市场支配地位,排除、限制竞争的行为。一直以来,经济性垄断被认为是《反垄断法》的主要规制对象,行政性垄断则因为涉及行政主体等特殊原因,关于其如何规制问题的探讨从未停歇。从最初行政性垄断是否应该由《反垄断法》规制,到现在《反垄断法》应该如何规制行政性垄断,行政性垄断都未能摆脱争议繁多、处境尴尬的状态。这也导致我国《反垄断法》虽然对行政性垄断有所规定,但是具体规定呈碎片化,不能系统解决行政性垄断问题。实践中行政性垄断司法案件的数量也少之又少。

纵观行政性垄断规制的系列问题,争议的解决之道还在于明确行政性垄断的内涵。目前学界对行政性垄断的理解大同小异。对于行政性垄断的具体理解,也更多依据《反垄断法》对行政性垄断表现形式的列举。同时,鉴于实践中行政性垄断的表现形式越来越多,学界与实务界倾向于对“行政主体滥用行政权力”作扩大性解读以回应实践需求,仅有少数学者认为应在定义之中增加行政性垄断的其他表现形式。所以,行政性垄断的定义表述相对稳定,大多的学理探讨都是在这一定义之下进行深入解读。但是,行政性垄断下经营者的责任规制问题则有打破既有定义的趋势。因为一般观点认为行政性垄断的行为主体只能是行政主体,这使得因行政性垄断而受益的经营者缺乏规制,故有学者提出,经营者的垄断行为应认定为行政性垄断下的经济性垄断,同样受到《反垄断法》的规制。需要注意的是,这一观点不仅将行政性垄断定义中的行为主体突破至经营者,更引发了深层次的思考,即行政性和经济性的区别到底是什么,目前对行政性垄断的理解是否过于强调其因行政权力介入而导致的独特性,而弱化了其与经济性垄断的共通性?笔者认为,这是导致行政性垄断难以系统融入《反垄断法》的重要原因。鉴于对行政性垄断的认识会影响《反垄断法》的调整范围和规制方向,故有必要全面解析行政性垄断的具体内涵,反思其定义。

2021年10月19日,《反垄断法(修正草案)》(以下简称《修正草案》)首次提请全国人大常委会审议。有学者指出,“反垄断法禁止的是支配地位的滥用,而不是支配地位的取得”。可以认为,“行政性”指向支配地位的取得方式,是行政性垄断之“形”,而“垄断性”指向支配地位的滥用,是行政性垄断之“实”。在草案征求意见之际,笔者拟从形式要件与实质要件两个方面,对行政性垄断进行概念解读,并为完善《反垄断法》的相关规定建言献策。


一、形式要件:行政性垄断之“行政性”


行政性垄断的“行政性”为形式要件,主要指垄断行为产生的影响因素。有学者指出,经济性垄断指向的影响力量是私权力,行政性垄断指向的影响力量是公权力,二者主要表现为形式上的差别。对此,笔者深表赞同。垄断行为之所以形成,主要在于行为主体在市场经济中处于优势地位,力量对比中的悬殊让行为主体得以实现排除、限制竞争的效果。所谓“经济性”和“行政性”,就表明了行为主体为何可以获得优势地位的原因,前者是市场经济发展运作的结果,后者则是因为行政干涉产生的结果。目前对行政性垄断的一般理解,均缩限了行政性垄断的具体内涵,把握“行政性”的核心要义,需要着重了解以下两大内容。

(一)“行政性”仅要求与行政权力具备相关性

只要与行政权力有关的行为都符合“行政性”的要求。“行政性”指明行政权力为致使垄断行为产生的主要因素,其仅要求借助行政权力或其影响力的行为确实影响到了垄断的形成。基于此,除行政法律行为外,行政事实行为和实践中性质存在争议的与行政职权相关的其他行为,如政府采购,亦可以构成行政性垄断。

1.行政事实行为

“行政性”包含行政事实行为。在行政法领域,行政行为可划分为行政法律行为和行政事实行为。二者均为行政主体运用行政权力作出的行为,区别在于,行政法律行为会产生行政法的法律效果,即设定、变更或消灭了相对人的权利义务。所以,行政法律行为对相对人具有法律约束力,而行政事实行为没有。或许会有观点认为,行政事实行为无法强制要求相对人作出某种行为,所以基于行政事实行为产生的垄断行为,不能追究行政主体的法律责任。但从因果关系的角度出发,行政权力具备权威性和可信赖性,行政事实行为也会因为行政权力的特性产生影响力,造成垄断行为的产生。因此,行政事实行为和行政法律行为产生的影响力均属于垄断行为产生的“行政性”影响因素。

行政指导是典型的行政事实行为引发垄断的示例。对于经营者而言,其可能因为接受行政机关的指导,实施了排除、限制竞争的行为;对于消费者而言,其可能因为行政指导对交易的选择产生了偏向性,间接导致行政指导中推荐的交易主体获得市场支配地位,造成了排除、限制竞争的效果。实践中也不乏行政指导引发垄断的相关案例,如上海市交通委在黄浦江游览行业管理中滥用行政权力排除、限制竞争一案中,上海市交通委引导游船企业加入以统一价格为重要内容的公共平台,并组织指导经营者达成具体的价格垄断协议,被认定构成行政性垄断。虽然理论上行政指导不产生行政法律效果,但实际上,不少行政指导已然对相对人产生了事实上的约束力和强制力。所以,行政性垄断应以行政权力是否产生影响和作用为重要认定依据,行政事实行为亦是垄断行为产生的原因之一。

2.政府采购

政府采购的性质一直存在争议。我国现行《政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法。”这在立法上明确了政府采购的私法性质。但是,这一规定已然不能适应实践的发展。2020年12月4日,财政部发布了《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中第91条规定:“政府采购合同适用民法典。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”从不再仅适用私法的规定可以见得,立法机关对政府采购性质的态度有所转变。除却第91条的规定,《征求意见稿》第2条的规定显示出政府采购的公共目的,“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体,为了实现政务活动和公共服务的目的,使用财政性资金或者其他公共资源,以合同方式取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。”同时,《征求意见稿》其他条款也凸显了政府采购的公法性质。由此能够看出,政府采购属性之争中,不论政府采购合同是否能够被认定为是纯粹意义上的公法合同,其公法属性是不能忽视的。有学者便指出,政府采购兼具公法与私法的双重性质。因此,政府采购行为定然会受到行政权力的影响,属于“行政性”的范畴。

所以,基于行政权力影响因素的存在,政府采购引起的垄断应认定为行政性垄断。在公立医院药品集团采购组织的垄断类型认定中,实践中便存在其为行政性垄断还是经济性垄断的争议。公立医院药品集团采购组织受行政机关委托,负责公立医院药品的集中采买,以“团购”的方式获取议价能力,来争取公立医院药品的更低价格。因为该组织可以汇聚消费者需求,可对上游药品生产企业产生支配性影响,故涉嫌垄断。但是,这一类垄断行为在深圳被认为是行政性垄断,而在上海被认定为经济性垄断,仅采购组织承担了法律责任。基于上述论述可知,实践中此类垄断行为都应被认定为行政性垄断,行政主体也需要对垄断行为的产生承担法律责任。

(二)“行政性”不限制行为主体

“行政性”仅是对垄断行为产生的原因进行描述,并不意味行为主体仅限于行政主体。目前不少学者认为,《反垄断法》对于借助行政权力,获得市场优势地位的经营者缺乏规制。其实产生这一问题的原因在于,我国目前对“行政性”的理解过于偏狭,认为行政性垄断的行为主体仅指向行政主体。而借助行政便利的经营者在《反垄断法》中的定性不明,大多数情况下,此类经营者被认为是行政性垄断的受益者,而不是行为者。因此,实践中对于借助行政便利的经营者的责任认定存在混乱,不少经营者借受行政强制之名免除了法律责任的承担。其实,经营者也可成为行政性垄断的行为主体,其是否应该承担责任与其构成何种类型的垄断行为无关,重要的是其是否参与了垄断行为的形成。

具体而言,行政性垄断主要存在两种模式。第一,行政主体的行为无需经营者的参与即可产生干涉限制竞争的影响,如行政主体限制外地商品流入本地,而本地经营者没有参与也没有任何垄断行为。第二,行政主体的行为需要经营者的参与才可产生干涉限制竞争的影响,如行政主体授权或强制经营者达成垄断协议。对于前者而言,即便经营者因行政性垄断而受益,但其因为没有参与垄断行为的形成,故而不用承担法律责任。但对于后者而言,经营者与行政主体一起构成了行政性垄断的行为主体,经营者不能回避相应的法律责任,尤其是在行政指导或政府采购等行政主体的行为没有约束力或者需要行政主体与经营者达成双方合意的情况下,经营者对行政性垄断的形成具有不可推卸的责任。需要说明的是,在仅由行政主体承担法律责任的情形中,本地经营者自身必须没有做出任何垄断行为,否则也构成行政性垄断。也就是说,经营者本可以不参与行政性垄断的形成,但若其利用行政主体创造的客观条件,提高物价或者降低服务水平,进一步扩大了行政性垄断的消极影响,则视为其参与了行政性垄断,此时经营者亦为行政性垄断的行为主体,需要与行政主体共同承担法律责任。


二、实质要件:行政性垄断之“垄断性”


(一)“垄断性”的表现形式

行政性垄断下的表现形式分为两个方面。一是行政主体垄断行为的具体表现,二是经营者垄断行为的具体表现。

1.行政主体的垄断行为

行政主体的垄断行为可直接产生或者促成经营者的行为产生限制、排除竞争的效果。就具体内容来说,行政主体的垄断性行为包括但不限于分割市场、地域保护、行业垄断、政企不分、强制交易等内容。但鉴于垄断行为的法律责任承担与行政主体的行为类型息息相关,故本文从行为类型的角度探讨行政主体垄断行为的具体表现。行政主体的行为包含行政法律行为、行政事实行为以及其他性质存在争议但与行政职权相关的行为。

在行政法律行为中,行政行为可进一步划分为单方行政行为和双方行政行为。首先,单方行政行为包含抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为一般以行政规范的形式出现,具有针对不特定对象、可反复适用、设置行政法律关系模式的特征。除却行政规范,行政主体以通知、公告等名义,发布的符合上述三类要求的行为,都属于抽象行政行为。国家市场监督管理总局于2019年6月26日公布的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》)中第9条即规定了此类垄断行为。具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的行政相对人,就特定的具体事项,作出的有关该行政相对人权利义务的单方行为。具体行政行为会直接导致行政法律关系产生、消灭或变更。行政许可、行政处罚、行政给付等行政决定都是典型的具体行政行为。在浙江省气象局滥用行政权力排除、限制竞争一案中,浙江省气象局对不符合甲级资质条件的气象部门所属国有防雷检测企业给予甲级资质许可,对民营的防雷装置检测企业则严格按照《雷电防护装置检测资质管理办法》规定审批检测资质,构成了差别化对待,被认定为行政性垄断。该案中气象局的行为就是典型的具体行政行为。很多情况下,具体行政行为是抽象行政行为的落实,所以抽象行政行为的垄断性会导致具体行政行为兼具垄断性。其次,双方行政行为指以合意方式成立的行政行为,其成立不限于行政主体的单方意思表示,主要指行政协议。一般情况下,双方行政行为下行政性垄断的形成,需要经营者作为中介,经营者通过与行政主体达成行政协议,获得市场支配地位,进而排除、限制竞争。《修正草案》第40条就对双方行政行为下的垄断行为进行了新增规定。

行政事实行为以及其他性质存在争议但与行政职权相关的行为在“行政性”的探讨中已经有较为详细的论述,故在此仅简单提及。具体来说,行政事实行为中的行政指导、政府信息公布等内容会构成部分垄断行为的表现形式;其他与行政职权相关的行为,如政府采购等性质存在争议,但确实受行政权力因素影响的行为亦属于行政主体垄断行为的具体表现。

2.经营者的垄断行为

行政性垄断下,经营者的垄断行为可以划分为通过滥用市场支配地位或者通过达成垄断协议排除、限制竞争两种类型。正如上文所述,行政性垄断与经济性垄断仅是垄断行为产生的客观影响因素不同。不同类型的垄断下,经营者垄断行为的表现形式其实是一致的。我国《反垄断法》第3条规定了三种类型的垄断行为,包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中,行政性垄断下较少发生经营者集中的事件,但在行政主体所创设的客观条件下,经营者的垄断行为不外乎“达成垄断协议”以及“滥用市场支配地位”两种类型。具体而言,第一,行政主体可通过强制或变相强制等方法,促成经营者之间达成垄断协议;第二,行政主体可通过设置地方贸易壁垒或部门贸易壁垒切割市场,以及限定交易等方式,使得经营者在相应的市场范围内获得支配地位。因此,有学者认为,行政性垄断下的经营者行为可分为“促进实施滥用市场支配地位”型行为以及“促进达成并实施垄断协议”型行为。

(二)“垄断性”的具体要求

1.行为应产生或可能产生排除、限制竞争的效果

垄断行为的成立应从行为效果的角度判定。首先,我国立法要求行为具备排除、限制竞争的效果。《反垄断法》第2条规定,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”其中,“对竞争产生排除、限制影响”的表述可以推论“垄断性”的构成要求行为的效果要件。对于国内垄断行为的效果要件,《反垄断法》虽然没有直接说明,但是部分规定已然间接有所反映,《修正草案》中也进一步明确了对效果要件的要求。比如其第17条关于禁止经营者与交易相对人达成垄断协议的规定中新增,“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”。因此,应认为我国立法是从行为效果的角度认定行为垄断性的。其次,不是所有排除、限制竞争的行为都可以产生相应效果。排除、限制竞争的行为若要达到影响市场公平竞争机制正常运转的程度,需要占据较大的市场份额或者具备明显的市场影响力。若经营者们达成的以固定商品价格、限制生产数量等为内容的协议,虽有排除、限制竞争之形,却无排除、限制竞争之实,此类“有心无力”的行为便不宜被认定为具有垄断性。所以,垄断性的形成要以效果论。

需要说明的是,垄断行为的效果不以实际发生论。是否具备排除、限制竞争的效果,可根据行政主体或经营者的行为推断而来。行政性垄断下,行政主体的垄断行为和经营者的垄断行为是否成立要分开讨论。比如在政府促成特定经营者具备市场支配地位的情况下,对于行政主体而言,政府的促成行为并不会直接产生排除、限制竞争的效果,但是鉴于政府所拥有的公权力足以在私权利面前形成强势地位,故推断其行为可能会产生垄断效果。对于经营者而言,在拥有市场支配地位的优势条件下,若其滥用市场支配地位,存在低价进货、高价销售、捆绑销售、设置不合理销售条件等行为,则认为其行为具有垄断效果;若其没有滥用市场支配地位,使行政主体行为可能导致的排除、限制竞争的效果未能真正实现,则认为其行为不构成垄断,当然,这并不影响对行政主体垄断行为的认定。所以,“可能”产生排除、限制竞争效果的行为亦属于《反垄断法》规制的范畴。

2.行为会产生降低经济运行效率,减损消费者权益的消极后果

保护竞争机制的目的在于提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益。一般而言,经营者自身具备明显的利己属性,所以经济性垄断下,经营者具有排除、限制竞争效果的行为几乎毫无例外会降低经济运行效率,减损消费者利益。但行政性垄断非也。不论行政主体的行为是否具备实质上的私利,大多数情况下,其行为形式上以公共利益为导向。我国政府与市场之间呈现相互增强的关系,政府的有效作为是我国经济发展的重要因素。因此,行政主体排除、限制竞争的行为,并不都会扭曲市场经济的正常运行。在一些情况下,行政主体的行为会弥补“市场失灵”带来的不良后果,是对消费者利益和公共利益的有效保护。此时,其行为不应称之为垄断,而是良性的行政干预。所以,行政性垄断的构成要特别注意,行政主体的排斥、限制竞争的行为是否会导致经济运行效率降低、消费者利益受损。

综上,行政性垄断的内涵应为,行政主体或者经营者借由行政权力或行政权力的影响力,实施的具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为,其会产生降低经济运行效率、减损消费者利益和公共利益的不良后果。《反垄断法》规制行政性垄断时,应在明确行政性垄断与经济性垄断本质相同的基础之上,根据行政性垄断的特殊性,作出专门的规定。


三、垄断性之彰显:《反垄断法》一般性规定之导正


(一)行政性垄断的定位

在《反垄断法》总则的规定中,行政性垄断的性质规定不是很明朗。该法第8条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”但是,第3条在到举垄断行为的类型时,却只说明了经营者的垄断行为,没有提及行政主体的垄断行为。如此规定使得行政性垄断之垄断的性质备受争议,有些学者就指出,这一“为赋新词强说愁”式的立法结果就是因为“行政性垄断”非“反垄断法上之垄断”。从法律规定的体系性角度来看,既然行政性垄断被《反垄断法》所规定,就意味着二者所指的垄断是性质相同的,那么在第3条说明垄断行为的具体类型时,应当对行政主体实施的垄断行为一并规定。

针对定性不明的问题,总则规定应从两个方面予以完善。第一, 应明确行政性垄断和经济性垄断仅是产生垄断现象的影响因素不同,二者本质都是排除、限制竞争的行为。由于行政性垄断和经济性垄断都是学理上的概念,为了在立法上更为明确地显示二者之间的同质性,《反垄断法》可以根据行为主体进行具体规定,如在《反垄断法》第8条的行为主体中增设经营者。第二,应在说明垄断行为类型的条款中增加行政主体的垄断行为。《暂行规定》中对行政主体限定或变相限定交易、设置地域壁垒、歧视外地经营者等行为进行了具体规定,《反垄断法》应在总结完善《暂行规定》的基础上,明确行政主体垄断行为的具体类型。

(二)行政性垄断的认定标准

《反垄断法》第8条从主体要件和行为要件两方面对行政性垄断的认定进行了规定,即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”。行政性垄断的认定要注重“垄断性”的构成,“行政性”仅是垄断行为形成的原因。在“行政性”上的不当关注,反而会缩限行政性垄断的认定范围,不利于问题的解决。因此,这一条款应以“垄断性”为侧重进行相应的修正。

1.主体要件完善

第一,行政性垄断的行为主体不限于行政主体,经营者应属其中。诚如上文所述,由于目前《反垄断法》没有对经营者在行政性垄断中的存在进行明确规定,导致实践中对此类经营者的行为认定存在分歧,有将其认定为行政性垄断行为主体的,也有将其认定为经济性垄断行为主体的,还有认为该类经营者属于行政性垄断的受益者,不需要承担法律责任的。故应明确经营者可构成行政性垄断的行为主体,解决其在认定中的尴尬处境。

第二,行政主体的范围应与《行政诉讼法》对接。目前《反垄断法》与《行政诉讼法》在授权组织方面的规定不一致,《反垄断法》的表述为“法律、法规授权的组织”,《行政诉讼法》的表述为“法律、法规、规章授权的组织”。《反垄断法》与《行政诉讼法》的规定应当一致的理由为:首先,将授权组织的范围扩大至规章授权是《行政诉讼法》在2014年修法中的新增规定,体现了我国的最新立法动向。现代行政下我国的行政主体走向多元化,实践中普遍存在规章授权的现象,为使法律规定可以有效解决实践问题,立法扩大了授权组织的范围。相应地,《反垄断法》也应作相同规定。其次,我国没有统一的行政法总则或行政程序法,《行政诉讼法》对被告范围的规定实质体现了行政主体的范围。现阶段,我国《行政诉讼法》性质上虽为程序法,但实际上兼具实体法规定和程序法规定,对行政行为的规范产生着深远影响。《反垄断法》中规制行政性垄断,对行政主体的认定应当参考《行政诉讼法》这一行政法领域的指向标。需要说明的是,规章是否可以进行授权在我国还存在争议,行政授权和行政委托的混乱在我国短时间内尚不能理顺,因为这不仅是法理的问题,更是我国行政体制改革进程中需要经历的阶段。鉴于实践中规章授权组织的广泛存在,笔者建议《反垄断法》的规定应回应实际需求,与《行政诉讼法》保持一致。

2.行为要件完善

现行《反垄断法》规定的行为要件有二:一是行政权力滥用,二是排除、限制竞争。排除、限制竞争的行为要件与经济性垄断一致,其适用没有争议,故主要对“滥用行政权力”的修改进行探讨。笔者认为,行政性垄断的构成要件应取消“滥用行政权力”的限定。

第一,滥用行政权力仅是行政性垄断的表现形式之一。行政性垄断产生的因素可以是行政机关滥用或正当行使行政权力,也可以是利用行政权力的影响力,以“滥用行政权力”作为行为要件,会使得大部分可以构成行政性垄断的行为逃脱法律的约束。而且,“滥用行政权力”的内涵不明。具备形式合法性的行政行为是否构成滥用行政权力呢?有学者指出:“这些行为之所以被称为滥用权力,是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而实施的经济管理,也不属于政府为实现国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。” 从这一论述来看,行为不论是否形式合法都不影响行政性垄断的认定,因为行政权力的滥用主要以行政主体的行为目的为依据,如此,构成行政性垄断的行政行为很多情况下形式违法。但是,与该规定表述类似的《行政诉讼法》中“滥用行政职权”的规定则属于对行政行为实质合法性的审查,也就是说,其适用必须以行政行为形式合法为前提。如此矛盾的理解会给行政性垄断的认定造成不必要的阻碍。

第二,“滥用行政权力”的限定导致行政性垄断的违法标准不能与《反垄断法》的违法标准衔接。行为的“垄断性”是导致行为违法的首要评价标准。“垄断性”的认定有两个重要特点:一是不需要评价行为目的,只需要评价行为效果,所以不论行为主体主观动机如何,“垄断性”的构成只依据其行为是否造成排除、限制竞争的效果;二是行为垄断是唯一的违法评价标准。以经济性垄断行为举例,经营者达成有排除、限制竞争内容的协议,或者具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位,并不意味其是违法行为,只有他们的行为产生排除、限制竞争的效果且没有豁免理由以后才被认定为违法。譬如,近年来在滥用市场支配地位的监管实践中,逐渐出现了使用正当理由进行抗辩的情形。但以“滥用行政权力”为行为要件,就会模糊“垄断性”的违法评价,因为行政权力一旦被滥用便构成违法,这就导致行政性垄断对违法的评价与《反垄断法》的要求实质不同。

目前公布的《修正草案》尚未对《反垄断法》第8条的内容进行修改,为保障“垄断性”认定标准的一致性,以及对垄断行为规制的完整性,应取消“滥用行政权力”的规定,条文的具体表述可以“借助行政权力及其影响力”等中性表述代替。

(三)行政性垄断的调查

行政性垄断的“垄断性”要求其与经济性垄断的调查并无本质不同。《反垄断法》第六章对涉嫌垄断行为的调查进行了规定,行政性垄断与经济性垄断同为垄断行为,该章却只针对涉嫌经济性垄断的调查进行了规定。目前《修正草案》第12条将反垄断执法机构“负责反垄断执法工作”的表述改为“负责反垄断统一执法工作”,反映出行政性垄断与经济性垄断在“垄断性”上的本质相同。同时,《修正草案》第54、55条新增了针对涉嫌行政性垄断调查的规定。《修正草案》的修改回应了目前行政性垄断调查制度的缺失,但新增规定仍有不足。笔者建议,调查制度的规定应当不对垄断类型进行区分,直接规定可同时适用于行政性垄断和经济性垄断的调查制度,在此基础上,可再根据行政主体或经营者的特殊需求,以主体划分制定单独适用的调查方式。现行《反垄断法》第六章规定的很多调查措施,其实都可以适用于行政性垄断,如对工作场所的“检查”、对相关主体的“询问”、对相关文件的“查阅、复制”以及“查封、扣押相关证据”等,此外,对被调查人的权利义务等规定亦可统一适用于行政性垄断。因此,对行政性垄断单独制定一套调查制度既没有必要,也不能凸显行政性垄断的“垄断性”。


四、行政性之要求:《反垄断法》专门性规定之完善


(一)行政性垄断的行为类型

行政性垄断的行为分为行政主体的行为以及经营者的行为,行政性垄断下经营者的行为与经济性垄断下经营者的行为在类型上并无不同,“行政性”下需要专门进行规定的是行政主体的垄断性行为,故笔者主要对此进行展开。目前,我国《反垄断法》第五章对行政主体的垄断行为以列举的方式进行了规定,列举的好处是指示性较强,方便相关主体与执法机构理解与适用,但弊端在于遗漏。我国《反垄断法》的列举规定就存在明显的遗漏问题。就现行立法看,存在的遗漏问题主要表现为:

第一,《反垄断法》第33-35条规定的都是地区封锁行为,针对我国长期存在的地方保护问题,这类行为的共性是“优待本地企业、歧视外地企业”,即“排斥或者限制外地经营者”,这已不能涵盖目前现实中的行政性垄断行为。地方保护在我国的确较为普遍,但实践中已经出现某些地方“优待外地企业、歧视本地企业”的情况,即外地企业到本地来投资,会获得更加优厚的条件。这种行为和地方保护的效果一样,都会破坏公平竞争的市场环境。在统一开放、竞争有序的市场体系中,行政主体应保持中立,不论是对外地企业还是本地企业的歧视都不应被允许。笔者建议,《反垄断法》在规定涉及“商品在地区之间的自由流通”“招标投标活动”“投资或者设立分支机构”等限制竞争行为时,应放弃“排斥或者限制外地经营者”的规定,让这些制度真正成为完全公平的竞争规则。目前《修正草案》仅在“招标投标活动”方面取消了本地外地的区分,在“投资或者设立分支机构”方面,第43条新增行政主体不得强制或变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构,这一规定虽然相比之前有所完善但是仍不能全面反映实践中存在的问题。因此,《修正草案》的相关内容还有进一步完善的空间。

第二,《反垄断法》第34条规定的是招标投标活动中的限制竞争行为,其范围较窄,与其他法律规定的衔接不够。比如在政府采购领域,招投标仅是竞争性采购方式之一。而我国《政府采购法》规定的竞争性采购方式,除“招标”(公开招标、邀请招标)外,还包括“竞争性谈判”“询价”,财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)还规定了“竞争性磋商”。这些采购方式都有竞争性的要求,都应当贯彻公平竞争的原则。与此相关的行政性垄断行为在我国实践中已经出现。例如,根据“国家发展改革委办公厅关于建议纠正蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函”(发改办价监〔2015〕2175号),蚌埠市卫计委就在其发布的“竞争性磋商公告”中设置了限制竞争的内容,当时的反垄断执法机构直接认定该行为违反了《反垄断法》第34条,但严格来说,“竞争性磋商”并不属于第34条的管辖范围。这暴露了《反垄断法》第34条规定的不足,未来应将所有竞争性采购方式中的限制竞争行为纳入规制范围。现行《反垄断法》第34条对应《修正草案》第43条,草案将这一规定修改为行政主体“不得排除或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。”“其他经营活动”的规定弥补了现行法律规定的疏漏,但笔者认为还有必要进一步完善。因为行政主体的要约邀请和经营者依申请得以进行的经营活动性质不同,该条本针对招投标这一要约邀请行为,直接以其他经营活动进行兜底涵盖范围超出原本的立法意图,会导致该条的指向存有歧义,故有必要分类予以说明。

第三,《反垄断法》第36条禁止行政主体滥用行政权力“强制”经营者从事垄断行为,“强制”一词的使用局限了本条的适用范围。实践中,经营者从事垄断行为,除受行政主体强制外,还可能来自后者的“组织”与“授权”,因此,需要将“强制”扩展为“组织、强制或者授权”。例如,在“信雅达等三家密码器公司垄断协议案”中,三家公司达成的垄断协议,就是在中国人民银行合肥中心支行的牵头组织下实现,涉案的三家企业虽然被执法机构处罚,起牵头组织作用的行政机关在本案中却未承担任何法律责任。目前《修正草案》仅将“强制”扩展为“强制或变相强制”,“组织”“授权”等方式还未得以规定。

第四,《反垄断法》第37条是对抽象行政行为的规定,其表述为“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”,与本章其他条文相比,本条行为主体上少了授权组织的规定。实践中,授权组织当然也有可能制定限制竞争的规定,因为这里的“规定”,范围极广,并不限于法规、规章,只要拥有行政权,就可能制定各种形式的“规定”。目前《修正草案》第45条已经对此进行了补足,在此便不再赘述。

关于行政主体垄断行为的具体类型,我国《反垄断法》还存在一个较严重的问题,即缺少兜底条款。列举总会有遗漏,列举之外的行为如果符合行政性垄断的定义,理论上也应予以规制。反垄断执法活动是行政行为,强调职权法定原则,立法没有兜底规定,执法机构就难以对列举之外的行为进行规制。因此,反垄断执法还应在列举之外增加一个兜底规定,以为执法机构规制列举之外的行政性垄断提供完整的规范依据。

(二)行政性垄断的控制机制

《反垄断法》的立法目的在于“预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争”。所以,为实现“预防”与“制止”的双重目的,针对垄断行为的控制机制不可缺少。行政性垄断下由于行政权力及其影响力是产生垄断行为的原因,故预防和规制的对象主要是行政主体,针对“行政性”的特点,《反垄断法》应从事前事后予以全方位的规制。然而,现下《反垄断法》中的事前机制已沦为摆设,事后的责任制度又存在严重缺位。

1.事前预防:公平竞争机制的引入

目前《反垄断法》中具有预防效果的规定为第37条,该条明确禁止行政机关“制定含有排除、限制竞争内容的规定”,这便可从源头预防抽象行政性垄断的产生。不过现实中,该条的“禁止”性规定已经起不到禁止效果,第37条已基本沦为摆设。因为反垄断执法机构无法提前介入到“规定”的制定程序之中,即便行政机关制定了含有排除、限制竞争内容的规定,反垄断执法机构最多也只有一个“向有关上级机关提出依法处理”的建议权。所以该条规定并没有在实践中真正落地。

一般观点均认为,应在《反垄断法》中引入公平竞争审查制度以实现对行政性垄断的预防。“从规范意义上讲,公平竞争审查是由竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中(或现行)公共政策可能(或已经产生)的竞争影响,提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。” 《修正草案》第5条对此有所反映,该条规定:“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。”公平竞争审查制度引入的必要性是毋庸置疑的,其使得现行《反垄断法》第37条的规定得以真正落实。需要说明的是,公平竞争审查制度的落实需要修改行政性垄断的认定条件,接前文论述,“滥用行政权力”的行为要件使得行政性垄断已经获得违法性评价,而公平竞争审查的前提是行政主体制定了具有限制、排除竞争内容的规定,但该规定是否违法还有待“垄断性”的进一步评价。因此,“滥用行政权力”的规定与公平竞争审查制度的适用逻辑相悖,应该取消。

2.事后处罚:法律责任的明确

目前《反垄断法》没有对行政性垄断行为设置相应的处罚规定,使得其对相关行为的规制不能达到应有的力度。根据《反垄断法》第51条的规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”所以针对行政主体的垄断行为,执法机构的处理方式仅限于向上级机关提出依法处理的建议。而垄断行为的处理专业性强,上级机关是否有能力负责以及是否会受人情、利益等因素的影响,都是需要质疑的部分。《修正草案》在既有基础上进一步增强了反垄断执法工作的力度,《修正草案》第61条第1款新增“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织没有上级机关的,由反垄断执法机构责令改正。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报上级机关和反垄断执法机构”。可见,新增规定的力度还远远不足以起到有效的规制作用,草案应进一步加强相关规定。

鉴于行政主体的特殊性,法律责任的设定应具有针对性。因为对于行政主体来说,部分法律责任的设定意义较弱,如罚款对公权机构基本起不到威慑效果。法律责任的设定一般包括声誉罚、行为罚和财产罚三种,三种类型的处罚可不同程度地适用于行政主体。在声誉罚方面,可以采取对查处的行政性垄断行为统一公开,并辅以警告与通报批评的方式。对行政机关予以警告、通报批评的规定在我国现行法中已有先例。例如《预算法》第95条规定,“各级政府有关部门、单位及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,追回骗取、使用的资金,有违法所得的没收违法所得,对单位给予警告或者通报批评……”。在行为罚方面,应改变目前《反垄断法》中“由上级机关责令改正”的规定,允许反垄断执法机构直接对行政性垄断的行为主体“责令改正”或“责令停止违法行为”。在财产罚方面,一方面可以参考《预算法》第95条,规定行政性垄断的行为主体“有违法所得的没收违法所得”;另一方面可考虑设置赔偿责任,以为因行政性垄断受损的当事人提供救济渠道,《反垄断法》可将该责任融入《反垄断法》第50条规定的反垄断民事损害赔偿责任条款中,也可规定一个转致条款,提示受损方可以依据《国家赔偿法》来主张赔偿,《国家赔偿法》中需对行政性垄断的赔偿责任作出详细规定。



现下关于行政性垄断是否应该由《反垄断法》规制仍然存在争议,为让对行政性垄断的规定真正融入至既有规定之中,应正确理解行政性垄断的基本概念,尤其是“行政性”的具体意涵,这是理顺其在《反垄断法》中相关规定的重要前提。在规范行政性垄断的过程中应充分意识到,“行政性”是表明垄断行为来源的形式要件,仅要求垄断行为与行政权力具备相关性,不要求行政权力的必然行使,也不限制行为主体仅为行政主体。因此,不必在行政性方面对行政性垄断的认定设定过多的门槛要求,否则既过度强调了行政性垄断的特殊性,使得《反垄断法》的制度设计难以实现逻辑自洽;又错漏了实际应被认定为行政性垄断的行为,使得《反垄断法》对行政性垄断的规制难以圆满。

在《反垄断法》修法之际,希望立法机关可以在法律规定中进一步体现行政性垄断的定义,并结合“垄断性”导正目前反垄断法的一般性规定,针对“行政性”完善对行政主体行为的制度设计,进而使得《反垄断法》对行政性垄断的规定脱离生拉硬拽之感,让整体上的反垄断规定可以逻辑严密,运行顺畅。如此,《反垄断法》可摆脱其对行政性垄断有规制之名而无规制之实的争议,反垄断执法机构在对行政性垄断调查认定时处处受限的局面也可有效改善。



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