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翟翌:公私混合背景下行政特许“受许人的对象人”宪法权利之保护

重庆大学法学院教授| 时间: 2022-05-04 00:26:00 | 文章来源: 《政治与法律》2019年第6期


[摘 要]现实中行政特许的受许人的对象人(用户)权益被受许人利用其有公法色彩的优势地位或特权侵犯后难以获充分救济的情况较常见。在作为行政主体利用受许人以私法手段完成行政任务的方式的行政特许中,行政权在幕后的较深影响意味着受许人经营特许事业的行为并非单纯私法行为,而是兼具浓厚的公法色彩,使受许人相对于作为用户的受许人的对象人处于强势地位。当受许人的对象人和受许人发生民事纠纷诉至法庭时,在公法因素导致的双方实质不平等状态下,由于我国公法私法的区分以及私法审查的局限性,司法机关简单运用普通民事法律权利、以形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法基本原则等普通民事审判技术,均难以完满合理的保护受许人的对象人公私混合背景下的权益。与法律权利不同,宪法权利是与国家权力分配及运行结构相关的结构性权利。根据宪法权利的本质和政府行为理论,该情况下司法权结构上的部分失灵将可能导致受许人的对象人宪法权利被受许人侵犯。可采用宪法权利第三人效力理论相关的间接效力说,以公法因素更新后的民法基本原则为载体,注入相关宪法权利进行利益衡量及合宪解释,构建识别和救济受许人的对象人宪法权利的方案。应加强公私合作及公权力强力介入背景下相关弱势主体的实质保护。

[关键词]行政特许;受许人;受许人的对象人;宪法权利;民法基本原则


一、问题的提出:相关实例引发的思考

随着愈来愈多的行政任务由社会力量以行政特许方式完成,行政特许(Administrative Concession,或称Administrative Franchise)在现代行政法中的地位越来越凸显。2014年修正的我国《行政诉讼法》将政府特许经营协议明确列入行政诉讼的受案范围,2015年国家发改委、财政部等六部委还联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,行政诉讼法、行政立法对行政特许的集中关注,充分展现该制度的重要价值和实践潜力,体现了国家对行政特许的重视。然而,与实践的巨大需求和制度层面的重视形成鲜明对比的是,虽然学界对行政特许实践方面的问题有一定的研究成果,但对行政特许基本理论的系统性研究还不够充分,存在不少理论上的空缺之处,故行政特许相关基础理论问题仍然有着重要的研究价值。

行政特许理论中有一个容易被忽视,但实践中常遇到的情况是:作为特许事业运营者的受许人(即被特许人,以下同)和作为特许事业用户的受许人的对象人的关系性质及相关权利侵犯问题。行政特许(尤其是公用事业特许)往往是政府利用受许人以形式上的私法交易手段完成行政任务的方式,行政主体虽不直接介入行政特许私法交易,亦不与特许事业用户(即受许人的对象人,下同)发生直接关系,但作为特许人的政府为确保特许相关行政任务顺利完成,往往在背后对运营特许事业的受许人进行较深的支持或干预,如赋予其垄断经营资格、财政补贴、土地税收优惠等与政府自己进行该活动时相似的特殊权利。在政府的幕后支持下,受许人有强大的实力,使作为特许事业用户(受许人的对象人)的普通民众处于相对弱势地位,受许人和用户实质不平等,这易导致受许人滥用特权,侵犯受许人的对象人的正当权益。

以电信行政特许中曾长期存在、近来被取消的通讯漫游费及用户因此被迫换号为例,可说明受许人特殊的侵犯受许人的对象人权益的情形。电信行政特许是政府借助受许人以形式上的私法方式完成通信保障任务、实现公民通信权的方式。为确保实现行政任务,政府往往介入市场竞争,将独占资格赋予受许人,并给予其经营上的便利和支持,公权力影响下的浓厚公法色彩使得作为受许人的电信公司相对于作为用户的受许人的对象人处于优势地位,两者实质上处于不平等状态。当使用一个手机号码多年的用户(受许人的对象人)因工作调动或毕业等原因到外省工作,在新居住地继续选择同一运营商的服务时,却往往不能使自己原手机号享受和迁入地号码一样的待遇(如接听免费、享受某些本地资费套餐),也不能变更原号码归属地,用户为避免这些情况继续使用原手机号则须缴纳额外的漫游费(之前长期收取,现已取消),由于费用问题,用户常被迫停用原手机号和换号。原长期使用的号码对用户而言有重要价值,如曾在不少信息资料中绑定,换号后若忘记更改,将无法被一些机构联系到,或失去与一些朋友、机构联系的机会等,当用户以利益受损起诉电信公司时,往往难以通过普通民事法律权利、基于形式平等的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则救济自己的权利。因为单纯从民法上看,运营商之前已以格式合同要求客户签字同意方可接受服务。这看似是双方合意的产物,但实际上是因公法因素具有实质优势地位的运营商使处于弱势地位的用户不得不接受的行为。这意味着既有的立法机关立法行政机关执法司法机关司法的权力结构(constitution)和权力运行流程在司法权运行阶段部分失灵,当事人权利得不到作为国家权力运行监督者的司法机关的公平救济,法律权利难以得到完满保护。此外,作为受许人的移动公司,可凭公权力背后干预形成的垄断经营优势,使作为用户的受许人的对象人被迫接受移动公司单方设定的含强制消费内容且较贵的资费套餐、号码分配等运营规则,难以充分救济自身合法权益。

相关实例还有铁路运输特许中作为受许人的对象人的乘客,面对具有公法背景的作为受许人的铁路公司时的弱势情境:在铁路公司利用其自身优势制定的交易游戏规则,包括站票和坐票同价格的不合理规定、严苛的铁路退票时间(单方规定即使未乘坐,已取纸质车票的退票原则上须在开车前到车站方能办理,未取纸质车票的通过网站或手机客户端退票须在开车前半小时办理,这使很多因交通堵塞等突发原因赶不上火车的乘客难以退票)与退票手续费规则等面前,乘客亦很难公平维护自己的正当权益。

在这样诸多的类似实例中,弱小的用户(受许人的对象人)和受许人是何种性质关系?当用户(受许人的对象人)认为权利受到受许人侵犯,依民法以民事案件诉至法院时,涉及何种性质的权利被侵犯?既有的普通民事审判技术是否足以公平裁判案件并合理保护受许人的对象人之权益?这些问题事关大众利益保护,影响范围也很广泛。如果能够在辨析清楚相关概念的基础上,综合政府行为理论第三人效力理论,立足中国的实践,研究此类问题并得出相应解决方案,有可能从新角度得出有价值的研究结论,有助于维护处于弱势的受许人的对象人(用户)的权益。


二、受许人的对象人的独立性及其主要主体地位

作为本文涉及的主体之一,首先需对受许人的对象人的独立性及其主要主体地位进行必要的说明。既往对行政许可法律关系的研究中,除行政主体和被许可人这两个主要主体外的其他次要主体,被称为利害关系人第三人相关人,即与行政许可行为存在着直接的利害关系的公民、法人或者其他组织(以下简称:利害关系人)。然而,这种实际上仅适用于普通许可法律关系的分析框架并不能充分解释行政特许的特殊情况。

公私合作导致的体制变革带来了对现有关系和主体的重构和更新,笔者认为,从实践中可发现行政特许法律关系主体还经常包括受许人行为的直接对象人这一主体,可以称之为受许人的对象人受许人的对象人(即用户,以下同)应从既往的利害关系人第三人中独立出来,成为行政特许法律关系中有独立地位的主要主体。并非所有的行政特许法律关系均包括受许人的对象人这一主体,如有限自然资源开发利用行政特许受许人的行为可能就无对象人。受许人的对象人主要存在于公共资源配置的行政特许、直接关系公共利益的特定行业市场准入行政特许等有用户的行政特许中。

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1 既往行政特许法律关系主体关系

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2 本文行政特许法律关系主体关系

首先,受许人的对象人是行政特许所追求效果的最终对象。虽然受许人和受许人的对象人通过形式上的私法方式进行交易,行政主体并不直接参与,但作为特许人的行政主体与受许人的对象人之间有着隐秘的密切联系:受许人的对象人是行政主体透过受许人行为所欲达到效果最终指向所在,故其不应被认为是行政特许中边缘化的次要主体甚至仅是简单的民事关系主体

其次,受许人的对象人是行政特许目标是否达成之试金石,应具有独立的重要地位。与普通许可对被许可人自由限制的解禁不同,作为一种公私合作的方式,行政特许尤其是公用事业特许的目标在很多情况下与给付行政有关,而给付行政往往包括直接的受益人,受许人的对象人是否从行政特许中实现了给付行政利益,是检验相关行政任务是否完成的标志,故受许人的对象人在行政特许中应具有独立的主要主体地位。

比如,在公交车的行政特许中,受许人的对象人即为乘坐公交车并接受公交车服务的乘客(用户),利害关系人则是指乘客之外,利益可能要受到行政特许公交车运营影响的出租车驾驶员、不乘坐公共交通车的其他普通市民等。接受公交车服务的乘客应作为受许人的对象人成为具有独立地位的行政特许法律关系之主要主体。


三、作为分析切入点的宪法权利被侵犯

(一)公私交融——受许人可能侵犯受许人的对象人的宪法权利

既往观念中受许人和受许人的对象人的关系常被简单地视为私法关系。不过,若进一步考察行政特许之目的,可发现由于与作为特许人的行政主体利用受许人形式上的私法活动完成某些行政任务的方式有关,受许人和受许人的对象人间不只是表面上单纯的私法关系,而兼具一定的公法属性。

这种公私交融的属性意味着以普通的民法上的法律权利,可能难以全面准确地分析受许人和受许人的对象人之间兼具公私的复杂权利关系。宪法作为根本规范,具有涵盖整个法律体系的更广泛领域效力,故在这样的背景下,笔者认为可尝试以具有更高效力、可涵盖公私领域、涉及结构性问题的宪法权利被侵犯为切入点分析受许人和受许人的对象人之间的权利关系。

由于既有的公法学理论中,宪法权利的内涵与民事主体的宪法权利、法律权利被其他民事主体侵犯的区别等问题存在某些不同观点,为能以精确的概念工具研究受许人和受许人的对象人的公私交融关系,笔者将先对这几个问题予以适当明确,为之后的论证奠定基础。

另外,在我国现有的宪法学话语体系中,宪法权利基本权利常被视为可相互替换或通用,而宪法权利更具有文本规范基础,故在规范意义上,使用宪法权利进行分析更为适当,笔者于本文中即采用宪法权利的表述。

(二)从结构性对宪法权利的再认识

1.宪法——关于结构的法

从宪法的起源、词源和字面含义看,无论是古希腊时代的宪法、拉丁语Constitutio,还是英语Constitutional law、德语Verfassungsrecht、法语Droit constitutionnel等概念,其原本意蕴均是结构性的法,具有组织、结构、确立之意。近现代以来的宪法实践亦体现了宪法是关于国家权力结构的基本法的事实,如近代君主立宪之含义即为拥有绝对权力的君主权力要受到宪法制约,由宪法调整和制约国家权力结构;具有典型意义的美国联邦宪法亦以国家权力的分配及界限为主要内容。

结构性视角出发对宪法的解读并不影响宪法保障人权的价值观,保障人权的功能也可蕴藏于宪法是关于结构的基本法的含义中:通过在宪法中控制和规范国家权力结构及运行,可达到保护公民权利的效果。

2.结构性权利——“宪法权利的原初和本质含义

现代宪法条文除规定国家权力结构的直接条款外,还有不少宪法权利内容。如果在原初意义上说,宪法是关于结构的基本法,那么Constitutional right(宪法权利)相应的也应是关于结构的权利。权力对应面是权利,权利的存在以制约和规范权力为核心,以公民权利制衡国家权力,是宪法控权的关键内容之一。故原初意义上,宪法权利作为结构性权利的内涵在于:宪法权利以权利的防御权功能从反面为国家权力设定内部及外部的结构上边界。内部结构边界体现为宪法权利从反面对各权力分支的分配及运行分别划定界限。外部结构边界则体现为宪法权利从反面为国家权力或公权力划定整体的外部界限。宪法权利一般分为自由权和社会权两大类,另外还有人的尊严权、平等权等宪法权利。宪法权利的这种结构性的原初本质可具体体现为如下内容。

首先,宪法自由权有从反面限定国家权力结构的功能。在经典自由主义宪法理论和规范中,宪法权利被认为主要是自由权,如美国宪法1791年《权利法案》修正案的宪法权利即以自由权为主,其表述如国会不得制定法律剥夺公民言论自由或者出版自由(针对立法权);人民的人身、住宅不得受到无理的搜查或占领,这些权利不得受到侵犯(针对行政权);政府不得要求过重的保释金,也不能施加过重的罚款,或者残忍及非常的处罚(主要针对司法权)。防御权功能是自由权的主要功能,这些国家权力不得不能的表述,从反面规范国家权力的边界和结构,体现了宪法自由权的结构性功能。

其次,宪法上的人的尊严权、平等权等也有从反面限定国家权力结构的功能。如德国《基本法》规定:人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。宪法平等权也从反面规定了公权力不得施加对公民的歧视。宪法上的人的尊严权及平等权皆从反面限定了各公权力的结构和边界。

再次,宪法社会权亦有从反面限定国家权力结构的功能。虽然在持自由主义宪法理念的国家中社会权常不被认为是宪法权利,但其他不少国家宪法规定了社会权。宪法社会权虽以积极权能为主,但同样具有防御权功能,防御权功能意味着国家亦不得侵犯公民的社会权(如作为社会权的受教育权具有防止国家过度干预公民选择适当教育形式的防御权功能)。这与以防御权功能为主的自由权一样,也从反面为国家权力或公权力规划边界和结构。

(三)民事主体是宪法权利还是法律权利被其他民事主体侵犯之区分

很多权利既在宪法中规定,也在法律中规定(如既有宪法上的财产权,也有法律上的财产权;既有宪法上的平等权,也有法律上的平等权;既有宪法上的人格尊严权,也有法律上的人格尊严权等)。故当民事主体权利被其他民事主体侵犯时,何时是法律权利被侵犯,何时是宪法权利被侵犯,在理论和实践中存在较大分歧,难以辨识。对受许人和受许人的对象人的权利关系进行分析时,亦会碰到同样的问题。

笔者认为,从宪法权利作为结构性权利的原初含义出发,可较好地实现上述两种情况的区分,民事主体是宪法权利还是法律权利被其他民事主体侵犯的区别主要体现在两个方面:是否涉及结构性权利被侵犯;救济途径或机构不同。

1.发生原因不同:宪法权利被侵犯涉及结构性权利被侵犯

现代宪法继续体现了这种结构性的本质,国家权力的结构有不少内涵,但在横向的结构上,现代国家权力结构的配置和运行流程的部分内容一般是立法机关立法、行政机关执法、司法机关司法。现代宪法通过在宪法文本中规定这些机关的结构、关系及其运行规则,体现宪法是关于结构之法的本质。

法律权利被侵犯可在正常的立法机关立法行政机关执法司法机关司法权力结构安排及运行流程内,通过一般司法权或普通司法技术裁判得到救济,未超越或突破横向国家权力分配结构及运行模式,故没有上升到国家权力结构分配及运行出现问题的层面。

宪法的本质含义是关于国家权力结构的分配、运行和制约;宪法权利(Constitutional right)意味着以其防御权功能对国家权力结构的分配及运行进行制约。故宪法权利被侵犯的特点之一是当权利主体的权利被侵犯时,由于国家权力结构分配或运行出现问题,权利主体难以在立法机关立法行政机关执法司法机关司法的国家权力结构及运行流程内,通过基于法律权利等的一般司法权或普通司法技术途径解决权利纠纷。

与笔者对宪法权利被侵犯的解读相呼应的是政府行为理论,该理论认为,若私法主体的行为受到官方鼓励或授权,其履行职能的行为具有较强的公共性,那么该私人团体行为须受宪法或宪法权利的制约。在不严格区分公法和私法的国家(如美国),该种情况下当该私主体与其他私主体发生纠纷时,因公权力介入并支持其中一方,使得该私主体与另一方处于实质不平等状态,这实际是国家权力披着私主体的外衣,侵犯了其他私主体的权利。对这种复杂的情况,立法机关可能不易辨识、涵盖并予以明确救济。故若法院仅依据立法机关的普通立法及普通的司法技术,可能难以充分保护相关主体权利,即公民权利被国家权力实际侵犯而可能得不到司法权的完满救济,权利的救济遭遇了与国家权力结构分配及运行相关的结构性(constitution)困难。此时需法院超越立法机关的普通立法,运用与国家权力结构分配、运行及制约相关的宪法权利进行裁判(美国法院有宪法解释与适用权)。在区分公法和私法的国家,该种情况涉及结构性权利被侵犯的机理则还表现为:民法的基本理念是两个民事主体处于形式上的平等地位,一般并不考虑幕后的公法因素,由于公权力的介入,使该私主体的行为既不是单纯的私法行为,也不是纯粹的公法行为,此时的公法因素已超出私法自治或传统私法的审查射程或范畴。故在公权力介入一方导致双方实质不平等的情况下(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过普通私法得以平衡或纠正的情况亦不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以通过单纯的私法得以纠正或平衡),依据普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则,不能完满地保护公私混合背景下实质上处于弱势地位的一方私主体之权益。这意味着既有的立法机关立法行政机关执法司法机关司法的权力结构和权力运行流程在司法权运行阶段部分失灵,当事人得不到作为国家权力监督者的司法权完满的救济。故此时相关私主体被侵犯之权利不是法律权利,而是与国家权力结构(constitution)及其运行有关的宪法权利。

2.救济途径或机构不同

宪法权利被侵犯与法律权利被侵犯的救济途径或机构也不同。很多情况下,宪法权利被侵犯意味着国家权力过度介入一方私主体行为,导致其与另一私主体出现公法因素造成的实质不平等,国家权力结构中基于法律权利等的常规司法权和司法技术无法完满救济一方当事人的权利,其权利的救济出现了结构性困难。此时需将该涉及宪法权利被侵犯的案件交由普通司法机构之外的、专司宪法权利保护的宪法法院等专门机关审理(如德国),或由普通法院适用宪法从宪法权利(而非仅法律权利)角度审理案件(如美国),以解决这种国家权力配置或运行相关的权力结构性问题。然而,在适用规范步骤上,只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下,才能诉诸宪法。可见,民事主体宪法权利被其他民事主体侵犯案件的审理,与其法律权利被侵犯案件仅由一般法院依据基于法律权利的普通法律技术进行的审理是不同的。


四、受许人的对象人宪法权利被受许人侵犯的识别与救济步骤

在明确宪法权利被侵犯之含义后,可进一步讨论受许人的对象人宪法权利被受许人侵犯的识别与救济步骤。

关于宪法权利的保护及适用效力等问题,英美法系和大陆法系有不同的理论或方法。除前述政府行为理论外,德国的基本权利或宪法权利的第三人效力理论(在我国,基本权利宪法权利常被混用,由于笔者在本文中使用宪法权利作为分析工具,以下统一简称为:第三人效力理论)亦关注私人之间的宪法权利侵犯问题。第三人效力理论认为,本来是在国家权力和私人两者之间发挥作用的宪法权利,在一些情况下也可在平等民事主体间产生效力,即可约束另一私人(第三人)。其相关学说有直接效力说和间接效力说。直接效力说认为宪法权利规范可在民事案件中直接适用,但这会导致宪法权利与法律权利适用的混乱,影响法律秩序。间接效力说认为宪法权利不能直接适用在私人主体之间,宪法权利条款不可在民事判决中作为裁判依据直接应用,其规范功能仅可通过民法概括性条款Generalklausln,如民法基本原则)得以实现。

结合政府行为理论和第三人效力理论各自特点,笔者认为,在处理受许人的对象人相关民事案件中的宪法权利被侵犯问题上,应注意以下两点。第一,政府行为理论在英美法系不严格区分公法和私法的传统以及普通法院宪法审查模式下,确有一定应用价值,但将其简单引入大陆法系国家,却可能导致公法与私法、宪法与法律、宪法适用模式等方面的混乱。第二,德国公法学之所以有宪法权利在私人间是直接效力还是间接效力的争议,一个重要原因在于宪法权利效力的讨论常宽泛地在普通私人间展开,如吕特(Lüte)案、张贴选举海报案、史密特案等,其系统的适用亦存在一定问题。就我国实际情况而言,根据最高人民法院在裁判中不宜直接引用宪法的相关批复,中国法院实际难以在判决中将宪法作为直接裁判依据,需更符合国情的适当技术使宪法或宪法权利在司法中发挥实际作用。

中国学界对政府行为理论、第三人效力理论往往是在比较法意义上分别予以讨论的,笔者认为,可基于中国实践的需求,对域外理论做本土化组合或优化,综合发挥其价值。从功能主义视角看,两种理论在不同层次有不同功能,政府行为理论可侧重于识别何种情况下存在宪法权利被侵犯;第三人效力理论则可侧重于解决宪法权利被侵犯的框架或技术。然而,政府行为理论虽对认知受许人和受许人的对象人之间的特殊公私复合关系有重要价值,只是这种直接援引宪法作为裁判依据的方式在中国当前司法体制下难以被照搬;第三人效力理论虽是适合大陆法系传统的理论,但若在我国普通私主体案件中过于频繁适用,也可能影响法律体系的自洽性。因此,在我国行政特许相关民事案件中受许人的对象人宪法权利被受许人侵犯问题的处理上,既不宜完全采用政府行为理论,也不能简单套用第三人效力理论,而是可从实际出发,综合两者的优点,将它们分层次组合加以应用。

具体而言,笔者提出的受许人的对象人在行政特许相关民事案件中的宪法权利被受许人侵犯之识别与救济步骤如下。首先,以政府行为理论识别受许人是否侵犯了受许人的对象人的宪法权利。其次,以第三人效力理论相关的间接效力说构建救济宪法权利的方案框架,以民法原则为载体,辅以适当司法技术,救济受许人的对象人的宪法权利。


五、受许人的对象人之宪法权利被受许人侵犯之识别

(一)与行政主体各方面存在相似性:受许人经营行为具有浓厚公法色彩

有研究者基于行政特许是作为特许人的行政主体将本属于自身的某些特殊权利(力)、义务施与受许人,使受许人拥有了原本不属于自己的特殊权利、相关公法性义务,从权利义务角度,认为行政特许具有的内涵是:作为特许人的行政主体,在部分非干涉行政领域,允许受许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务,受许人因此在特许中享有和行政主体自行从事该活动时相似的权利、负有与行政主体自行从事该活动相似的义务,行政主体对接受特许服务的用户(受许人的对象人)仍负有潜在间接义务的一种许可。该种界定方式并非限定行政特许内涵,而是以受许人与特许人在从事活动、权利、义务上的相似性(之所以使用相似性而非相同性,是因为行政主体的一些干涉行政活动,受许人不能从事,且在相关权利义务内容强弱上也不等同,使用相似性描述两者活动内容及权利义务关系更为恰当)为线索去阐释行政特许的内涵,意味着特许的内容是开放性的,可较好地包含和甄别既有行政特许内涵的诸多观点和各种情况,并且体现了受许人具有的特殊公法属性,故笔者采用这些研究者对行政特许的定义作为本文论述基础,以扩展文章研究结论的适用性。

通过与普通许可的对比,受许人与作为特许人的行政主体的这种相似性更为彰显,更体现出受许人经营特许事业行为的公法色彩:普通许可是对被许可人本身权利的恢复或对其自由限制的解禁;行政特许中受许人从事的活动并非其本来有权从事的活动,是原本行政主体的活动领域,受许人经特许被允许从事和行政主体相似的活动,为完成与此活动相关的行政任务,受许人还享有与行政主体自行从事该活动时相似的权力,负有与行政主体自行从事该活动时相似的义务。可见,由于受许人和作为特许人的行政主体在各方面存在相似性,使受许人经营行政特许事业的行为具有浓厚公法色彩。

(二)浓厚的公法色彩使受许人和受许人的对象人处于实质的不平等状态

作为行政任务民营化的一种方式,行政特许中受许人和作为特许人之行政主体各方面存在的相似性导致的浓厚公法色彩或公权力的深刻介入,可能影响受许人和受许人的对象人的平等关系状态,具体表现如下。

首先,行政主体利用受许人以形式上的私法方式完成行政任务,向受许人行为灌注公法性目的。受许人的行为被其身后的行政主体深度影响,故受许人行为并非单纯的以获得利润为目的之私法行为,而是有一定公法属性、以实现特定行政任务为目的之公私混合行为。

其次,行政主体赋予受许人享有相似于行政主体的特殊权利,使其获得巨大优势。为使社会主体有动力加入行政特许,政府会赋予受许人某些特权。例如,在公交车行政特许中,作为受许人的公交公司获得一定垄断性的经营资格。又如,公益性医院、民办非营利性学校等行政特许中,受许人可享受划拨土地、税收优惠、财政补贴等和政府自行从事该给付性活动相似的特殊权利。这些都体现了公权力的较深介入。

再次,为使受许人履行相似于行政主体的特殊公法性义务,行政主体对受许人加以强有力的控制或监管,影响受许人和受许人的对象人之间的平等关系。作为追求利润为目标的主体,受许人有逃避义务的倾向。一方面,这些义务与非行政特许的其他私法经营者要承担的普通义务不同,是相似于政府自行从事该活动时负担的公法性义务,目的是确保受许人更好地完成特定行政任务。另一方面,由于这类义务与经营者逐利性相冲突,为确保受许人履行这些义务,政府需对其施加更强力度的监管,使受许人成为行政主体意志的执行人。

综上所述,面对有政府在背后支持、因浓厚公法色彩而实力强大的受许人,作为消费者和用户的受许人的对象人处于实质不平等的弱势地位(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过普通私法得以平衡或纠正的情况不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以通过单纯的私法得以纠正或平衡)。

(三)实质不平等及权利救济程度不足状态下受许人对受许人的对象人宪法权利的侵犯

在传统公法理论中,宪法权利主要在国家与公民之间,而不在私人之间发生效力。然而,在一些社会关系领域中,私法自治不再成为本身可以自足之原则,这就涉及宪法权利在私法领域中发生效力的问题。

基于笔者于本文中对宪法权利被侵犯及其与法律权利被侵犯区分的阐述,在一些情况下,由于受许人行为的浓厚公法色彩以及由此导致的其与受许人的对象人的实质不平等状态,使受许人的对象人被受许人侵犯的权利难以通过一般的民事审判技术得到充分救济,权利救济程度的不足使受许人的对象人被受许人侵犯的权利可能是宪法权利。

政府行为(State Action)理论内涵中,判断私人行为是否适用该理论主要围绕着三个问题:一、活动是否属于政府职能;二、政府是否卷入私人活动很深,以致政府应对私人行为负责;三、是否可以说政府曾批准或授权(或可能极力鼓励)某项受质疑的行为,从而应对该行为负责。如果某行为符合政府行为理论,意味着该行为有浓重公权力色彩;由此类行为产生的社会关系中,有公权力支持的一方和另一方处于实质不平等状态。该理论描述的情况与行政特许的情况类似,可以以该理论作为判断行政特许中是否存在宪法权利被侵犯的识别工具。

在一般民事关系中,各主体是形式上的平等关系,发生纠纷时,民事审判庭依普通民事审判技术审理案件。然而,在行政特许中,政府权力的较深介入,使受许人和受许人的对象人处于实质不平等的状态(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过私法得以平衡或纠正的情况亦不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以单纯通过私法得以纠正或平衡),当双方在行政特许的民事交易中发生纠纷,诉诸法院时,由于我国公法和私法的区分,囿于私法的射程,基于民事法律权利、形式平等的民事审查基础、审理标准(如意思自治)、审判规则(一般民法规则)、判决方式、私法自治或传统意义上的民法基本原则等普通民事审判技术,可能难以完满和公平地保护公私混合背景下实际上处于弱势地位的受许人的对象人之权利。

如在铁路行业行政特许中,作为乘客的受许人的对象人,若对作为受许人的铁路公司经营行为(如铁路总公司对退票时间及手续费强势不合理的单方规定、站票和坐票同价格等)提起民事诉讼,在民事诉讼中双方被视为形式上平等的主体。不过,由于铁路运营涉及巨大公共利益,铁路公司的诸多行为,不少是执行政府的意志(如春运调度等),这些行为表面上是作为受许人的铁路公司所为,但实际上深深浸润着国家的因素。若民事审判庭忽略受许人因公权力较深介入而具有的在执行国家意志、垄断经营资格、财政补贴、运营管理等方面的公法色彩或优势地位,仅以普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义的民法原则裁判案件,受许人的对象人权利将可能难以得到完满公平的保护。

在这些情况下,笔者认为,由于受许人行为浓厚的公法色彩,受许人的对象人被侵犯的权利之性质是相应的宪法权利。

一方面,此时受许人的对象人被受许人侵犯的权利,不是单纯的私法上的民事权利。在双方的其他一般民事交易中,受许人可能侵犯受许人的对象人普通的私法上的民事权利,但与笔者在本文中指出的情况不同:由于公权力较强的介入受许人行为,浓厚的公法色彩使受许人与受许人的对象人处于实质的不平等状态。根据行政法透明人理论,私人契约中的一方当事人是假的私人,它含有极高的透明度,让人一看即知其为公法人的伪装、化身或傀儡,当受许人利用其优势侵犯受许人的对象人权利时,实际是公权力以受许人的私法行为为外衣与受许人的对象人发生关系,此时受许人侵犯的受许人的对象人权利不是单纯的私法上的民事权利,而应有一定的公法属性。

另一方面,此时受许人的对象人被受许人侵犯的权利,不是法律权利。如前所述,法律权利被侵犯可依一般司法权、司法流程及司法技术得以解决;宪法权利则是一种结构性(constitutional)权利,宪法权利被侵犯的情形中有一种是涉及国家权力结构上的分工和运行的。此时的权利被侵犯中,受许人因行政权在背后的较深介入而与受许人的对象人在实质上处于不平等的状态(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过普通私法得以平衡或纠正的情况亦不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以通过单纯的私法得以纠正或平衡),由于提起的是民事诉讼而非行政诉讼,对于这种公权力的幕后介入,由于我国公法和私法的区分,囿于私法射程,在民事诉讼中司法机关仅基于普通民事法律权利、形式平等的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则不能完满公平地救济受许人的对象人的权利。这意味着既有的立法机关立法行政机关执法司法机关司法的权力结构和权力运行流程在司法权运行阶段部分失灵,涉及国家权力的结构性问题和困难,故此时受许人侵犯的受许人的对象人权利,不是法律权利,而是侵犯了与权力结构失灵相关的宪法权利(constitutional right)。

(四)受许人的对象人可能被受许人侵犯的具体宪法权利

当出现笔者于本文中已论证之情况时,受许人可能侵犯受许人的对象人的宪法权利是与案件中未能圆满救济的法律权利相对应或相关的宪法权利(如作为法律权利的平等权——作为宪法权利的平等权;作为法律权利的人格尊严权——作为宪法权利的人格尊严权;作为法律权利的财产权——作为宪法权利的财产权等)。具体而言,涉及的具体宪法权利包括如下几类。第一,可能涉及受许人的对象人宪法上之自由权,如财产自由、通信自由和通信秘密等宪法权利。第二,当法律上的平等权和人格尊严权相关利益不能被完满保护时,受许人还可能侵犯受许人的对象人宪法上的平等权、人格尊严权等。第三,少数情况下可能涉及受许人的对象人相关宪法社会权的防御权功能。宪法社会权是给付行政的宪法权利基础,行政特许完成的行政任务很多与给付行政有关。这里主要涉及公民的受教育权、医疗权、社会保障权等相关宪法社会权的防御权功能。当受许人在公权力介入下完成给付行政任务的过程中,以实质的优势严重侵犯受许人的对象人权益,使受许人的对象人难以通过普通民事审判技术充分救济相关法律权利达到极端程度时,才可能涉及受许人的对象人之宪法社会权(防御权功能)被受许人侵犯的问题,这种情况相对于宪法自由权被侵犯而言相对较少。


六、救济受许人的对象人宪法权利的法律表达与制度安排

(一)以民法原则基于间接效力说救济受许人的对象人宪法权利的思路

宪法权利的第三人效力理论认为,宪法权利的效力不仅及于国家与私人,而且还可扩展到私法中私人与另一私人(第三人)之间的关系中,具有放射作用,产生水平效力。第三人效力理论相关的直接效力说易导致法律权利的虚化和司法权运作的紊乱,其缺陷已被德国学界充分剖析,相对而言更能被接受的相关间接效力说指出宪法及其权利在司法案件中不宜直接适用,而应通过民法的概括性条款即民法基本原则发挥影响力,根据宪法蕴含的价值进行相关解释;间接效力说仅承认宪法具有放射性的效力,宪法的价值需经由民事法律的路径实现。故笔者认为,对于民事诉讼中受许人侵犯受许人的对象人宪法权利问题,可依第三人效力理论相关的间接效力说,结合我国《民法》和我国《合同法》对民法原则的规定,以考虑了公法因素的有一定新内涵的民法原则为媒介,注入相应宪法权利,进而结合利益衡量、合宪解释方法,最后作出适当裁判。

具体而言,这种基于民法基本原则处理的方法包括了结合宪法权利的合宪解释和利益衡量。合宪解释,是指以宪法的基本精神和基本规范来解释法律条文。合宪解释是包括法院在内的所有国家机关的义务,根据我国《宪法》第5条的规定,各国家机关均有遵守宪法、保证宪法得以实施的责任。基于合宪解释,可将宪法价值作为解释相关法律原则的因素,进而进行利益衡量,由于广义上权利也是利益的一种,利益衡量也包括对相关宪法权利的衡量。法院经过对相关宪法权利做利益衡量后,以此为基础,作出适当和公平合理的判决。

(二)公私混合背景下以民法原则为载体救济受许人的对象人宪法权利方法之新特征

与一般民事案件中以传统或私法自治意义上的民法基本原则解决平等民事主体的普通民事法律权利纠纷的情况不同,公私混合新背景下依第三人效力理论相关的间接效力说,以考虑了公法因素具有一定新内涵的民法基本原则为载体,救济行政特许相关民事案件中受许人侵犯的受许人的对象人宪法权利,具有如下一些新的特征。

首先,针对的情况和目的不同。在双方形式上地位平等的普通民事案件中,传统的民法基本原则主要是在特殊情况下用以弥补成文法规范之不足(仍属于私法自治),救济一般的民事法律权利,实现私法自治或传统意义上的民事裁判公平及正义;在公私混合新背景下,以考虑了公法因素具有一定新内涵的民法基本原则救济行政特许相关民事案件中有公权力背景的受许人侵犯的受许人的对象人宪法权利,是为了平衡公权力对私法自治的介入和影响,实现另一层面即公私交融背景下的正义。

其次,在公法因素下,民法基本原则内涵有所拓展和更新。由于行政特许中公权力介入较深,在行政特许涉及侵犯宪法权利的相关民事案件中运用的民法基本原则受到了公法的实质影响,具有一些涉及公法因素的新内涵(详后),与私法自治或传统意义上的民法原则在内容上存在不同。

再次,由于公权力因素的介入,双方主体地位和实力差异更为悬殊,并更难以得到充分救济。与一般民事案件中双方主体形式上平等的情况不同,在公私混合新背景下以民法基本原则为载体救济行政特许相关民事案件中受许人的对象人的宪法权利所进行的利益衡量,尤其应该考虑公权力对受许人背后的强力支持,导致的受许人和受许人的对象人地位的实质不平等和实力的差距,不应简单地将双方视为平等的私法主体(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过普通私法得以平衡或纠正亦不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以单纯地通过私法得以纠正或平衡)。

最后,在案件中对民法基本原则的具体适用方式不同。在传统的双方地位形式上平等的普通民事案件中运用民法基本原则解决疑难案件,是以民法基本原则为载体,注入法理等多样的价值观或其他内容,注入的内容具有开放性,并主要是与市民社会及私法自治之价值相关的内容;然而在公私混合新背景下以民法基本原则救济行政特许相关民事案件中的宪法权利,则是以民法基本原则为载体,注入有公法色彩的相关宪法权利,考虑公法因素,进行利益衡量,进而作出适当的裁判。

在前述与传统或私法自治意义上的民法基本原则适用相区分的基础上,笔者认为,公私混合新背景下以考虑了公法因素具有一定新内涵的民法基本原则为载体救济行政特许相关民事案件中受许人的对象人的宪法权利,涉及的民法基本原则可包括禁止权利滥用原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等,应根据不同的具体情况予以运用。

(三)以公法因素更新后的禁止权利滥用原则为载体进行基于宪法权利的利益衡量

在行政特许中,受许人和受许人的对象人形式上以民法调整的平等民事主体关系的方式进行交易,但由于行政主体在背后的强力介入,受许人不是简单的民事主体,而是享有政府所赋予的特殊权利、有浓厚的公权力色彩和强大的实力,并常享有独占或垄断性的经营资格。面对弱小而孤立的受许人的对象人(用户),受许人容易在特许经营中主观滥用这些优势和特殊权利。

我国《民法总则》第132条明确了民法上的禁止权利滥用原则。禁止权利滥用原则指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用。既往的禁止权利滥用原则主要适用于一般的民事领域,但该原则亦可适用于行政特许的运营中,不过此时与私法自治或传统意义上的禁止权利滥用原则相比,其内涵应有一定的发展更新,即考虑公权力因素的影响。

适用禁止权利滥用原则的一种情况是违背权利目的之滥用行为。政府之所以选择利用受许人以行政特许完成行政任务,是因为很多情况下以私法方式完成行政任务(尤其是给付行政任务)更有效率;然而行政主体给予受许人这些特殊权利或独占性经营地位的原因在于通过这些优惠吸引社会力量或资本加入行政特许以完成行政任务。可见,无论是行政特许本身之目的还是行政主体赋予受许人特权之目的,均是为了实现行政任务,而非允许受许人运用这些特权谋取不当利益、损害受许人的对象人合法权益或公共利益。

受许人是以私法性的民事法律关系的方式与受许人的对象人交易的,行政任务的实现和私法经济牟利活动相混合,故受许人在这一混合过程中可能违背行政特许目的,主观上滥用因行政特许获得的特权去实现与特许任务无关之不当目标,如以公共目的为幌子,利用行政特许授予的垄断地位过度谋取私利等。然而,在这样的公法目的与私法形式混合的行政法制度背景下,由于我国公法和私法的区分,传统或私法自治意义上的民法由于私法审查射程之局限,不易将混合公权力因素的权利滥用辨识出来或得以适当评判。如在铁路行政特许经营中,铁路公司制定的对乘客的严苛退票时间及手续费规定、站票和坐票同价格的不合理规则,究竟是为了统一管理或调剂公共运输资源的合理行为,还是滥用支配权利谋取不当利益呢?故若受许人的对象人认为受许人滥用特权侵犯自己的权利向受许人提起民事诉讼后,法院依据一般的民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法基本原则,就难以完全准确地识别与审理其中和公法因素相关的权利滥用行为,使各权利主体难以在立法机关立法行政机关执法司法机关司法的国家权力结构及运行下,通过一般的民事司法或普通的民事司法技术途径解决纠纷,受许人的对象人难以圆满地使自己的权利得到救济,这种权力结构性的困难意味着宪法权利(constitutional,结构性的权利)被侵犯可能发生。

为作出适当的裁判,此时法院可以以内容更新后包含了考虑公权力影响的禁止权利滥用原则为参照及载体,注入受许人的对象人的相关宪法权利进行利益衡量,从更高的角度和层面辨别相关情况是否违反了更新后考虑了公权力影响的禁止权利滥用原则,并作出适当的裁判,解决这种困境。

(四)以公法因素更新后的平等原则为载体进行基于宪法平等权的利益衡量

我国《民法总则》第4条规定了平等原则,平等原则意味着任何民事主体均具有独立的地位和独立的意志,……在现代社会,为了保护弱势群体的合法利益,对于一些特殊领域的民事活动,……必须进行干预,以实现真正的平等。然而,由于我国公法和私法的区分,囿于私法射程,私法自治意义上的民法平等原则更强调私法因素导致的不平等及解决,未充分考虑公法因素介入导致的不平等。

如前所述,受许人之所以可能在民事交易中侵犯受许人的对象人之宪法权利,是因为行政主体利用受许人以私法方式完成行政任务,并在背后对受许人施加较深的影响,公权力的强力介入使得双方处于实质的不平等状态(与单纯私法因素造成的实质不平等可通过私法得以平衡或纠正的情况亦不同,这种不平等是由于公权力介入造成的,难以单纯通过私法得以纠正或平衡),围绕民事法律权利,以形式平等为前提的普通民事审判方法难以合理地解决双方的纠纷。

对此,民法平等原则亦应考虑公法因素如行政权背后介入导致的不平等而得到更新,民法原则可成为救济被侵犯的宪法平等权而被适用的概括性条款和载体。由于公权力较深的介入使受许人和受许人的对象人处于实质不平等状态,法官应依据吸收了公法因素的平等原则,并加入受许人的对象人宪法上平等权进行利益衡量,配置适当的司法技术,确保案件裁判结果的适当。

(五)以公法因素更新后的公平原则为载体进行基于宪法权利的利益衡量

1.引入民法公平原则救济受许人的对象人宪法权利之必要性

我国《民法总则》第6条规定了公平原则,公平原则要求民事主体应本着公平的观念实施民事行为,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。法官在处理民事案件时,需要遵循公平原则,使案件的审理既符合法律规范又合理公平。在处理受许人被受许人的对象人侵犯宪法权利的民事案件中,也应发挥公平原则的作用,但此时的公平原则内容应考虑公法因素幕后强力介入导致的不公平及其解决,更新内涵。

例如,在通信行政特许中作为受许人的电信公司基于经营成本对话费套餐资费和选择的强制性限定等情形中,作为受许人的对象人的弱小客户,面对背后有公权力支持的强大受许人之经营行为,若单纯依民法规则或传统原则进行判断,往往难有真正公平可言。

受许人在行政特许经营的民事活动中,既要完成行政主体要求其完成的行政任务,又可从中适当获利,由于完成行政任务和营利行为过程的这种同一性,除前述禁止权利滥用原则中的受许人主观恶意滥用从行政主体获得的特权或独占性地位去牟利外,受许人具有的行政主体所赋予的有一定公法性的特权或独占性地位形成的优势还可能导致客观上的其他不公平。与前述禁止权利滥用原则的情况类似,由于我国公法和私法的区分,囿于私法审查射程,作为私法的传统民法之一般观念亦无法明确识别和完满解决这种公私混合状态下的不公平,应从更高层面和角度去辨识有关情况是否违反了公平原则。此时当作为用户的受许人的对象人对受许人提起民事诉讼时,由于民事诉讼主要以普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法基本原则进行裁判,一般并不考虑私主体背后的公权力因素,处于客观上弱势的受许人的对象人难以在立法机关立法行政机关执法司法机关司法的国家权力结构及运行下,通过普通民事司法途径破除不公平及获得权利救济,这种结构性的可能困难导致受许人的对象人宪法权利(constitutional,结构性的权利)被受许人侵犯的发生。此种情况下,需以考虑了公权力因素、具有新内涵的民法公平原则为载体,注入相关的宪法权利进行利益衡量,以实现实质的真正公平。

2.对格式合同更严格和公平的审查:以公平原则救济宪法权利被侵犯的具体方法

实践公平原则的具体方法之一是利益衡量法官可直接根据公平观念作出裁断,确定当事人间权利义务和民事责任的分派。公平理念的实践路径包括通过合宪解释将宪法权利灌注入公平原则中,进而进行宪法权利相关的利益衡量。具体而言,以公平原则救济这种公私混合状态下受许人的对象人宪法权利被受许人的侵犯,可以以具有了新内涵的公平原则对行政特许相关格式合同条款及案件实施更严格和公平的审查。

在行政特许经营中受许人和受许人的对象人进行民事交易需要签订格式合同,如移动电信公司、天然气公司、电力公司等与客户签订的格式合同。我国《合同法》第39条至第41条规定应以公平原则处理格式合同的纠纷,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。……格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。……对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这种规定是为保护普通私法交易关系中实际上处于弱势的非格式条款提供方,但在公私混合、具有公权力因素的行政特许中,这样的保护强度可能仍然不足。

行政特许格式合同与其他一般私法规制的格式合同有相似之处,但亦有不同。一方面,受许人因背后有行政主体强力支持,其与行政特许外的其他格式合同拟定者相比处于更强势地位。另一方面,由于负有相似于行政主体的特殊义务,受许人亦要承担其他格式合同拟定者所没有的特殊责任。故对行政特许中受许人和受许人的对象人签订的格式合同条款之审查,应在我国《合同法》相关规定基础上,考虑公私混合下的公权力背景,采取更严格的保护受许人的对象人、限制受许人之立场,在更深程度上以考虑了公权力因素的公平原则对格式合同及相关行为涉及的宪法权利进行利益衡量。

进一步而言,对行政特许中受许人和受许人的对象人签订的格式合同条款的解释和审查,不应简单地仅基于民事法律权利做利益衡量,而是需进行宪法权利(结构性权利)层面的利益衡量。衡量由于背后有公权力支持之强大的受许人利益与处于弱势的受许人的对象人相关的宪法权利何者更值得保护,并着重考察受许人的特殊优势地位或特权是否对受许人的对象人造成难以在法律权利保护层面解决的不公,受许人是否要履行其特殊的公法性义务,进行比我国《合同法》格式合同相关条文确定的标准更倾向于保护处于弱势的受许人的对象人之严格和公平的审查,进而作出适当的解释和裁判。

(六)以公法因素更新后的诚实信用原则为载体进行基于宪法权利的利益衡量

我国《民法总则》第7条规定了诚实信用原则。一些行政特许尤其是公用事业特许(如供电和公共交通特许)以完成给付性行政任务为目标,作为特许人的行政主体为确保行政任务的完成,向受许人施加相似于行政主体自行从事该活动时相似的权利、义务,受许人从事的是相似于政府的给付行政活动。用户(受许人的对象人)由此产生了对受许人及特许事业在价格受限、质量保证、平等对待、持续服务等上的信赖利益,这是带有公法性的信赖利益,由于我国公法和私法的区分,囿于私法射程,既往传统或私法自治意义上的诚实信用原则未涵盖该内容,诚信原则可考虑予以吸收更新。

若因法律规定或合同约定外的特殊情况,出现受许人难以继续运营特许事业、以情势变更为由提价、改变服务内容或降低服务标准等行为,受许人的对象人将受许人诉至法院,法院依据普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则无法作出适当裁判时,可以以诚实信用原则为媒介,扩大诚实信用原则的内涵,引入受许人的对象人相关宪法权利(主要是宪法权利的防御权功能)进行利益衡量而作出适当裁判:超越纯粹私法视野,考虑受许人行为的公法色彩,将有一定公法性的信赖利益纳入诚实信用原则,判断受许人的对象人和宪法权利相关的公法性信赖利益是否值得保护,相关利益是否被侵害;受许人是否应遵守诚信原则,不能随意改变经营状态或内容。

(七)以公法因素更新后的公序良俗原则为载体进行基于宪法权利的利益衡量

我国《民法总则》第8条和第10条规定了公序良俗原则。笔者认为,在公私合作时代潮流下公序良俗原则中的公序可拓展更新为包括社会公共利益或与受许人的对象人相关的公众利益。一方面,政府发起行政特许之目的在于利用受许人私法方式完成行政任务,实现公共利益,故受许人不应过度逐利而损害公益。另一方面,特许事业要接受政府在收费及其服务标准等方面的规制,为完成行政任务,受许人负有和行政主体相似的特殊公法性义务,如持续经营、平等对待用户、不得随意歇业和调价、执行政府定价等。

因涉及公共利益,除部分义务在合同或法律中已明确外,这些义务还可能处于不明确状态。当受许人的对象人认为受许人的经营违反公共性,牟取暴利,或未圆满履行带有公法性的义务时(这种义务可能难以依法或合同明确判断,具有一定模糊性),若依普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义的民法原则不能合理救济被侵犯的权利,法院应考虑行政特许的特殊公法因素,以公序良俗原则为载体,从公法视角扩大公序良俗原则的内涵,引入受许人的对象人正当利益相关的宪法权利(以宪法权利的防御权功能为主)进行利益衡量,考虑相关的宪法权利,判断其中是否有需特殊保护的公共利益或涉及受许人的对象人利益的公众利益,受许人不履行相关公法性义务的行为是否违背了具有新内涵的公序良俗原则,进而作出适当裁判。


七、结论:加强公私合作背景下相关弱势主体的实质保护

虽然民法一直强调民事主体在私法交易中的平等及公平,但于弱者而言,民法所谓的契约自由、私法自治,对其而言都无意义!对个人尊严以及基本权利之侵害,除了国家以外,实质的社会势力者Sozialgewalt),亦是主要来源之一。在公私合作的新时代背景下,这种情况经常出现在政府利用社会主体以形式上的私法方式完成行政任务的一些活动如行政特许中。在有公权力背后强力支持的一方私法主体面前,处于弱势并分散的其他一方私法主体(用户)难以得到实质公正的保护。在司法实务中,这类纠纷目前按民事诉讼程序解决,如行政特许中由于公权力的幕后支持而处于绝对强大地位的受许人与作为普通用户的受许人的对象人的纠纷即被视为民事案件,按民事实体法和程序法审理。然而,这种常规的处理方法忽视了两者在实力上的严重不对等导致的实质不平等以及其中的公法因素,在相关法律规范缺位或不完善的情况下,审理结果不一定适当。

公私合作、以形式上的私法方式完成行政任务目前已成为新时代行政法发展的潮流,但在业界对公私合作的一片叫好声中,也应有冷静的思考,其虽有积极的方面,但亦有不应忽视的消极方面:公权力在幕后强力介入私法行为,会对原本平等的私法秩序造成干扰,影响市场交易公平和弱势群体权利保护,由于我国公法和私法的区分,囿于私法射程,普通的民事审判方法和技术可能难以圆满解决公私混合背景下的此类问题。此时,需以结构的角度寻求解决之道,从相关的宪法权利保护角度切入,发挥作为国家权力结构组成之一的司法机关之作用,创新司法技术,以考虑了公法因素、具有一定新内涵的民法基本原则为载体,在更高层面进行利益衡量,作出适当裁判,实现公私合作背景下相关弱势主体权利的实质保护。另外,从宪法权利第三人效力理论相关的间接效力说出发,在特定领域通过宪法权利实现对社会强有力团体的更多约束,可能成为宪法这一关于结构性的大法发挥实效的有潜力路径之一,值得进一步探索。


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