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​李策:行政法治的新发展与行政法法典化——中国法学会行政法学研究会2021年年会综述

中国政法大学法学院博士研究生| 时间: 2022-05-01 00:31:22 | 文章来源: 《行政法学研究》2022年第3期

20211127日,中国法学会行政法学研究会2021年年会在北京召开。本次年会由中国法学会行政法学研究会主办,中国政法大学法治政府研究院承办。来自全国人大宪法和法律委员会、最高人民法院、最高人民检察院、商务部、司法部、中国法学会、北京大学、清华大学、中国政法大学等单位的400余位专家学者通过线上线下方式参加本次大会。

一年来,行政法学研究会学习贯彻习近平法治思想,在学术研究、学术交流、咨政建言、社会服务、人才培养等方面取得显著成果。本次年会以贯彻习近平法治思想,推动行政法治新发展为主题,分为开幕式、主题报告和分论坛三个部分,选题紧扣时代发展脉搏,是现阶段迫切需要直面和解决的问题。其中,主题报告部分邀请最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云、最高人民检察院第八检察厅厅长胡卫列、最高人民检察院第七检察厅厅长张相军、商务部条约法律司司长李詠箑、司法部行政复议与应诉局副局长徐运凯等五位同志依次就行政诉讼、公益诉讼、行政检察监督、涉外行政法治、行政复议等作主题报告;分论坛则以行政法法典化的基础理论、数字政府建设的法治保障、涉外行政法治问题、行政争议的多元化解与实质性解决、行政处罚及其他行政法问题为主要议题,分别就39篇论文进行报告和评议。


一、行政法法典化的基础理论


行政法学界于2017年呼吁先制定行政法总则,后编纂行政法典。《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出研究制定行政程序法。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》提出研究启动行政基本法典编纂工作。可见,学界和实务界对行政法应当法典化已经基本形成共识,讨论焦点主要在于如何法典化。本次年会围绕行政法法典化的基础理论,从模式、基本原则以及具体问题三方面进行了报告和评议。

(一)行政法法典化的模式选择

在行政法法典化模式方面,本次年会主要存在五种不同观点:

第一,制定行政程序法典。江南大学曾祥华教授认为,行政基本法包括行政程序法,但相比于制定程序法,制定基本法会减少程序内容,降低程序重要性。行政法总则的提法不太合适,因为有总则必有分则,但制定全面的行政法典不可行。上海交通大学叶必丰教授认为,我国行政程序法必须考虑地方行政机关的程序规则,将行政机关之间的合作原则作为基本原则,并在主体部分增加行政机关相互间的关系。第二,编纂程序主义进路的行政基本法典。北京大学姜明安教授提出,编纂行政基本法典应体现四大特色:一是时代特色,融入数字社会和风险社会理念;二是中国特色,坚持党的领导、党依法执政;三是重治理实效特色;四是重程序控权特色。姜明安教授认为先制定行政法总则,再编纂各分编的两步走或三步走的思路并不可行。中国政法大学王万华教授认为,行政法法典化的共识大于分歧,完全法典化难以适应日新月异的现实,应坚持程序进路编纂基本法典。第三,编纂行政法通则或行政程序法典作为纲领性法典,并分别制定部门行政法典。清华大学陈天昊副教授以法国为借鉴,认为我国法律体系尚未表现出过度复杂性,因此行政法法典化应明确以实体优化为主兼顾形式优化之目标;具体技术上应采取提取公因式方式和结构性十进制编码。第四,编纂完整的行政法典,并编纂独立的部门行政法典。北京市委党校金国坤教授认为,应当制定完整的行政法典,具体步骤上应采取先总则、后分则,再合成的路径。部门行政法典可以单独编纂,不宜纳入行政法典。第五,编纂行政法总法典+分法典模式的行政法典。云南大学杨临宏教授认为,行政法没有统一法典的观念已经不能适应行政法发展的规律,应予以突破。在模式上,应采用行政法总法典+分法典的模式,名称可以为政府法典。总法典包括总则和分则,分法典即部门行政法典。编纂路线应分四步走:先确定行政法典框架,再制定行政程序编,再制定总则,最后编纂分则。

上述五种观点的共同点在于,都赞成行政法法典化,且赞成或至少不反对编纂部门行政法典。争点在于一般行政法法典化问题:一是在总则方面,存在总则、通则、基本法(程序主义进路)、程序法的争议。争议的核心在于是采取程序主义进路还是采取实体和程序并重的进路。第一、二种观点比较类似,都采程序主义进路,区别主要是名称。第三、四、五种观点的总则和通则属于实体和程序并重的进路,区别在于通则内容稍多。二是在分则方面,存在支持和反对分则法典化的争议。第一、二种观点反对分则法典化。第四、五种观点的内容基本一样,包括总则、分则和部门法典,都支持分则法典化;区别主要是体例上的,即是否要将部门法典纳入行政法典。上述争议究其根源,一是技术原因,总则方面主张采程序主义进路,以及反对编纂分则的技术原因,主要是行政关系广泛,内容复杂,变化迅速,理论准备不充分,没有域外先例等;二是价值原因,即对于行政法法典化的必要性有不同认识。

针对上述原因,一方面,可以通过提取公因式、抽象化用语和结构性十进制编码等技术手段化解上述技术难题。我国民法典和刑法调整的关系不亚于行政关系的广泛、复杂、多变,且都是实体规范,何以能编纂民法典和制定刑法,独编纂行政法典、采实体主义进路阻力重重?另一方面,学界关于编纂行政法典的必要性已有较多探讨。此外应特别关注两点:一是编纂行政法典能够填补行政基本法律规范的立法空白,为所有行政活动提供法律依据、确立最低标准。二是编纂行政法典能够发挥法制统一的作用,使国家法治化水平进入新的更高层次。

行政法法典化应坚持问题导向,充满自信、拒绝照搬照抄的拿来主义。我国当前可先制定一部行政法领域的基本法律规范,为各类行政活动确立最低标准。其内容,一是采取从抽象到具体的演绎法,细化宪法中有关行政法的内容;二是采取从具体到抽象的归纳法,以提取公因式方式抽取行政法中具有普遍性的规范。由于这些内容有大量实体性规范,因此这是一部实体和程序并重的基本法律。其名称可以为通用行政法典或行政基本法典,差别不大。在此基础上,抓紧制定、整合、修改现有行政法律,编纂行政法典分则,最后组成一部完整的行政法典。在此期间,可以同时开展条件成熟的部门行政法典的编撰工作。

(二)行政法法典化中的基本原则

1.行政法总则中的基本原则

辽宁大学张弘教授、邹景霖助理研究员认为,借鉴法国经验,我国行政法总则中的基本原则应以行政合法原则为主体以行政合理原则为补充。二者缺一不可,互为前提,互为补充。合理性原则主要包括行政主体设立合理、行政职权拥有合理、行政职权行使合理。

2.行政基本法典中的正当程序原则

西南政法大学杨靖文讲师认为,从程序部分立法目的看,正当程序要从控权转向规范引导,正当程序的本质是相对人参与,通过程序实现人的主体性回归,并承载助成实体与程序正义、保障行政效率、维护行政秩序的功能。从立法内容看,立法应确定最低限度的正当程序,明确正当程序的基本原则与重要制度,其中公开原则是基础,参与原则是本质,公平与效率原则是核心,并提炼法律法规已普遍规定与适用的重要制度。立法结构上,可以程序进路为主、辅以行政行为为线索,由抽象行政行为程序、执法程序、特别行为程序等构成,按照程序启动、进行、终结等过程进行阐述。

3.行政基本法典中的包容审慎监管原则

中央党校(国家行政学院)张效羽教授认为,应将包容审慎监管原则纳入行政法法典。中国政策中的包容审慎监管包括包容监管、审慎监管、有效监管。其行政法含义在于豁免新业态从业主体部分合规义务。主要适用于不符合行政立法规定但无明显社会危害性、同时不触犯法律禁止性规定的非法新业态。法院主要通过审查行政行为依据的规范性文件是否违反法律法规增设义务,行为本身是否符合比例原则和是否构成明显不当来落实该原则。中国政法大学王青斌教授认为,该原则不宜作为行政法基本原则,因为该原则不具有普遍性和统率性,且仅是比例原则在特定领域的具体化。

4.行政基本法典中的党的领导原则

党对行政的全面领导是一项政治原则、行政原则,也是事实,但却较少受到行政法学界的关注。姜明安教授认为,行政基本法典应体现中国特色,其中最重要的因素是坚持党的领导和党依法执政。特别是针对党政机关合并设立或合署办公的情形,行政基本法典必须设计与之相适应的法治方案。上述观点颇具新颖性,具有深切的国情意识。在行政法法典化过程中,有必要将党的领导确定为行政法的基本原则。理由在于,一是从宪法辐射效果角度讲,《宪法》第1条第2款规定中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。行政法至少应将党的领导作为一项重要原则。二是从行政法理论基础角度讲,行政法控制行政权需要党的领导、支持和保证;而党对行政的领导又需要通过行政法的形式,在法治轨道上运行和实现。三是从抽象标准视角讲,党的领导贯穿行政法各环节,具有普遍性;党的领导已被规定在公务员法、行政法规制定程序条例、监察法等法律中,是法律原则,具有法律性。四是从方法论角度讲,党对行政的领导是事实,行政法不能视而不见,应综合法社会学、行政学、政治学与行政法学等研究视角,将该事实纳入行政法研究论域,不再拘泥于纸面上的行政法,而是探求实践中发挥实际作用的真正的行政法

(三)行政法法典化中的具体问题

1.行政法总则中的行政主体、行政行为、行政公产与行政法院

张弘教授、邹景霖助理研究员认为,法国行政法对我国行政法总则的启示有:一是扩大行政主体范围,包括行政机关、授权组织、公务员和社会团体四类;二是以行政行为概念作为行政法基本范畴;三是建立行政公产制度;四是设立行政法院。此外,还应构建中国特色的成文法主导下的行政判例制度。

2.行政基本法典中的电子化行政主体

广州大学蒋银华教授认为,从历史上看,行政主体是一个围绕公共服务职能不断完善的功能化角色。这导致我国在编纂行政基本法典过程中,必须考虑行政基本法典与电子化行政主体的基本关系、法典编纂理念以及体系整合与规范统摄问题。制度路径上,行政基本法典应引入行政代理概念明确电子化行政主体的法典定位,将智能高效原则作为电子化行政主体入典的切入点,从基本原则、总则专章以及专编三个层面完善电子化行政平台的适用。中国政法大学杨伟东教授建议,应厘定行政代理理论和行政主体理论的关系,且电子化行政属于行政主体还是属于行政的环节,需分类研究。

3.行政基本法典中的行政证明标准

我国行政证明标准立法多借鉴行政诉讼证明标准,欠缺与行政行为、行政程序的适配性,呈现出指引性缺失、标准单一、逻辑矛盾等问题。湖南科技大学李云霖教授、夏强硕士生认为,在编纂行政基本法典过程中,应重新思索行政证明标准的概念和意义。对常态下的行政行为,根据行为类型建立优势证据标准、清楚有说服力标准及排除合理怀疑标准三层级的体系;对非常态下的行政行为,适用优势证据标准,但必须建立更完善的救济机制。构建行政程序与行政诉讼一致性证明标准的衔接机制。中国政法大学罗智敏教授认为,需进一步探讨证明责任和证明标准的关系;非常态下未必都适用优势证明标准;以行为类型作为证明标准类型的划分依据是否合适值得探讨。


二、数字政府建设的法治保障


(一)数字政府法治保障的基础理论

1.数字行政法的形成

数字化或者数字政府是否构成了对行政法的系统性挑战?清华大学于安教授从数字法治政府的国家政策、行政组织及其行政法与第四次产业革命及其信息社会形态的关系、数字时代公共行政新范式、数字行政法的形成方式与比较法视角下的行政法体系五个维度展开论述,认为行政法面临公共服务提供方式、市场规制以及基于行政裁量的行政决策等全方位、整体化挑战,行政法学界需作出全方位回应,行政法律制度也需作出整体性、系统性改变。东南大学孟鸿志教授认为,应当统一和简化相关概念,数字化时代的行政法数字行政法似更恰当。司法部赵振华局长认为,实务部门对于数字政府比较慎重,严格按照法律法规应对,建议学界多做案例研究。清华大学余凌云教授认为,政府数字化转型后,行政法要做根本性改变还是打补丁,有待研究。

2.数字化行政方式的权力正当性

数字化行政方式面临是否符合行政权行使正当性的质疑,可能因技术崇拜致使法律基础解构失灵,也可能因过度保守阻碍利用技术提升效能。湖南大学展鹏贺副教授认为,数字化行政必须符合宪法对行政权运行的正当性要求。针对当前完全数字化行政行为制度缺乏具体规范依据、难以获得充分正当性的困境,需着眼于实体法数字化适用的特殊性补正其正当性。制度建构上,从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界。据此,具体的正当性获得仍需回归依法行政,将制度层面的瑕疵补正要求和实施过程的风险防范需求法治化。

3.行政活动引入自动化系统

行政活动引入自动化系统,面临可否以及如何引入的问题,这是讨论数字政府法治化和法治政府数字化的基本问题。南京大学李晴助理研究员认为,行政活动引入自动化系统的时机应分阶段、分类型。辅助系统可自主引入。完美替代系统需满足实体性、限定性以及确保性三个要件方可引入。非完美替代系统包括减省程序性义务的无裁量替代系统、削减程序性权利的无裁量替代系统和裁量型替代系统三种,需分别通过个人同意、法律法规授权以及经被替代行政权的特别设定规范授权,才可能引入。余凌云教授认为,通常法学研究都要有案例,很多对数字政府的研究却以虚拟设想为基础,意义何在?让机器替代行政机关裁量并作决定,责任却由行政机关承担。行政机关这么做的动力何在?中国政法大学成协中教授认为,自动化系统会冲击职权法定,还是只发挥辅助作用?若是后者,则讨论的意义不大。且尚需进一步区分自动化的授权和行政处罚的授权。

(二)数字政府法治保障的重点制度

1.数据安全认证

《数据安全法》第18条原则性规定了数据安全认证,但相关研究相对不足。中央财经大学刘权副教授认为,数据安全认证有利于保障数据安全,增强用户安全感与信任感,协助用户作出更好选择。认证机构应具有高度独立性与专业性,防止其被企业俘获或成为政府的附庸。宜实行自愿为主、强制为辅的认证模式。认证程序应公正透明,认证标准应注重评价企业数据合规的制度建设。根据过错责任原则,分别设置认证机构相应的赔偿责任连带责任,加大违法认证的公法责任。法治化的数据安全认证体制,是保障数据安全的需要,也能弥补数字时代政府规制的缺陷。孟鸿志教授指出,个人信息保护第三方规制是规制还是带有参考性的评价,与政府规制、自我规制有何不同?中山大学高秦伟教授认为,数字时代的很多行政法问题还是要以人为核心,还是要回归老问题。

2.违法行为的信用惩戒

信用惩戒在疫情防控中的广泛适用需解决对违法行为可否以及如何实施信用惩戒的问题。大连海事大学陈国栋教授认为,相较于违法行为亦违约行为说,从违法行为的信用风险维度理解信用惩戒更具合理性。失信的本质不在于违约,而在于失去资源配置主体的信任。违法行为信息有助于评判、规避资源配置风险。据此,行政机关可根据违法行为信息实施信用惩戒,但这种惩戒本质上是风险规避措施。据此,信用惩戒应坚持目的正当性原则,不能以惩戒违法为目的;应坚持关联性原则,必须以科学的算法为基础;应坚持必要性原则,必须与风险预防需要相匹配。黑龙江大学胡东教授认为,违法行为信用惩戒不是行政处罚,但具有惩罚功能。信用惩戒应遵循谦抑原则,但实践中存在层层加码、偏离法治、放任裁量的现象,建议对相关救济问题多作研究。

3.个人信用评价

我国社会信用体系对个人信用评价缺乏清晰的顶层设计。南开大学王瑞雪副教授认为,个人信用评价的私法面向包括个人金融信用以及个人金融信用之外的其他经济信用;公法面向包括个人职业信用、社会信用和综合信用。个人金融信用和职业信用评价,侧重发挥提示风险功能;个人金融信用之外的其他经济信用、社会信用和综合信用评价,侧重发挥规制强化功能。私法与公法中关于个人信用权利保护和信用评价权力约束的理论与规范渊源,应成为约束个人信用评价制度的共通规范。南宁市司法局侯康顺副局长认为,人民银行征信中心是事业单位,依据职责强制收集信息。可以考虑实行自愿收集模式,更有利于后续责任的划分。

4.行政黑名单

作为一种新型行政活动方式,行政黑名单制度陷入了泛化与滥用危机。中国政法大学范伟讲师认为,行政过程论研究范式下的行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。其中,拟列入行为是列入行为的准备行为;列入行为依有无列入决定,分别属于具体行为和内部行为;公布行为属于事实行为;惩戒行为是行政处罚。据此,应从创设准据、适用范围、程序规范以及救济机制等方面对行政黑名单制度予以法律控制。西北政法大学李瑰华教授认为,应建立黑名单移出制度,并通过分析信用惩戒的本质来探讨公布行为是否都属于事实行为。

5.交警非现场执法

围绕交警非现场执法已有较成熟的制度设计和规制理论,但尚缺乏一套从法哲学层面系统阐释和全面解决该问题的理论范式。东南大学刘启川副教授认为,当前,交警非现场处罚全民化承载着秩序维护性和权利损害性的双重价值。交警非现场执法的理论根基应为交通秩序为主人权保障为辅新秩序观新秩序观具有国内外立法印证,操作性强,还具有秩序与人权同等保护论秩序维护至上论难以比拟的理论优势。新秩序观可以增强道路交通安全立法的科学性、电子警察设置与应用的规范性及司法审查的保护性。中央党校(国家行政学院)王静副教授认为,引入学理工具而得出的新秩序观和通常所讲的秩序维护兼顾权益保障的区别似乎不是很大。


三、涉外行政法治问题


坚持统筹推进国内法治和涉外法治,是习近平法治思想十一个坚持之一。深入开展涉外行政法治研究,是行政法学界贯彻习近平法治思想的重要表现。涉外行政法的理论与实践,既是行政法的研究对象,也与国际法密切相关,需要跨学科的研究与合作。从本次年会仅征集到寥寥几篇涉外行政法治的文章来看,涉外行政法治是当前研究的薄弱环节,亟需学界更多的关注。行政法学界进入涉外行政法治领域,需要改变以司法为核心的行政法构造,逐渐形成面向行政的行政法构造,运用行政法独特的概念、原理和方法,推动涉外行政法治的创新发展。

(一)涉外行政法治的基础理论

1.涉外行政法治的百年历史

涉外法治的核心内容是涉外行政法治。学界经常将涉外法治置于当代国际法治中考察,缺乏历史视野。北京外国语大学姚金菊教授、刘舟祺博士后认为,涉外法治,尤其涉外行政法治在近代已有发展,其起源至少可追溯到晚清大变局,甚至可上溯至晚明大变局。总理衙门的建立,为近代涉外行政法治提供了组织保障;以涉外执法管辖与涉外教育主权为例可见,近代中国政府对涉外具体事务法律治理的意识逐步觉醒、能力逐步提升;在海外公民人身与财产保障方面,近代中国政府已学会运用法律手段交涉。可见,国际法治可以脱离中国参与而继续存在,而涉外法治则以中国参与为起点与基石。北京大学沈岿教授认为,当前所处的时代背景不同以往,全球在发展变化,中国在全球体系中的地位也在变化。过去中国是被动角色,现在更多是主动角色。

2.我国涉外行政法的理论架构

我国正处于全球化发展调整期、世界权力结构转移期和科学革命发展孕育期的叠加期,面临的矛盾深刻、形势复杂。对外经济贸易大学郑雅方教授认为,涉外行政法的理论构建是我国行政法学改革的重要内容。涉外行政法涉及领域包含国内管理对象的涉外性以及跨国行政合作,需处理其与国际行政法、全球行政法及我国行政法的关系。涉外行政法的理论基点,一是以国家治理为逻辑起点,二是还原行政法的政治制度化功能,三是涉外行政法是以认同为基础的建构型行政法。北京大学陈若英副教授提出了监管竞争的问题。随着走出去”“引进来的发展,中国行政法和行政机关的监管与其他国家、WTO的制度形成竞争关系,这种竞争甚至延伸到司法审查层面。

(二)涉外行政法治的重点制度

1.外商投资许可

《外商投资法》明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,外商投资法律体系需要全面重构。上海财经大学徐键教授认为,准入前国民待遇加负面清单管理模式有效提升了透明度。外商投资准入许可不是恢复自由。因不牵涉对私人自由权的保障,且许可审查侧重于公益及政策性考量,外商投资的准入许可,在许可条件、许可申请审查以及司法审查强度等方面具有特殊性。华东师范大学凌维慈教授认为,运用意大利学理上的分类去解释外商投资许可可能导致理论混乱,宜采用我国学理上的折中说。

2.涉华国际贸易行政诉讼

中国企业在美国通过行政诉讼实现贸易救济的案例逐年增多,但增幅有限,同时胜诉率逐渐下滑。国际经济行政法圆桌论坛张翔副秘书长认为,中国企业维权困局的成因包括非市场经济国家认定、司法对行政裁量审查的有限性、司法谦抑性、正当程序原则的部分演变以及反向歧视等。国家层面可通过多边贸易体制、国内相互扶持以及产业规划立法和政策调整进行反制;企业层面可利用美国的程序性要求以及企业自身的规范性因素策略。内蒙古警察职业学院李永林教授倡议,学界应加大对俄罗斯、蒙古及东南亚等周边沿线区域行政法、国别行政法的研究,以更好服务走出去战略,保障海外人员权益。

3.涉外行政法中的管辖

以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,威胁世界和平与发展。华东政法大学屈文生教授认为,殖民时代和全球化时代的extraterritoriality分别以文明标准效果标准为出发点,延展管辖长臂,将域外问题域内化。可基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案。湖南师范大学肖北庚教授认为,若无终端解决体制,不一定能够通过共同管辖理论解决管辖冲突。从行政法一般意义上讲,国际法中的涉外法权概念已被认同,能否用规治概念仍需论证。

管辖权是涉外行政法中行政机关处理具体事务的前提。北京师范大学廖诗评教授认为,国际法分类中的执法管辖权具有较强属地性,根据荷花号案原则,国家不得在他国领土行使管辖权。保护管辖权虽是刑事管辖权,但相关理念会对执法管辖权的属地性造成冲击。保护管辖权强调对国家利益的保护,这与涉外行政法治的要求具有契合性。需强化我国立法中的涉外执法管辖权,我国法律存在管辖权和法律适用的良好衔接、立法管辖权的行使给执法管辖权创设空间、立法管辖权缺失给执法管辖权行使带来困难等三种模式。南开大学宋华琳教授认为,执法合作、管辖权的原理以及相应的程序、规范依据等,都是值得行政法学界关注的问题。

(三)中国企业在美国维权的路径

中国政法大学霍政欣教授认为,在美国宪法下,褫夺公权法案条款发挥着维护宪法秩序和保护私人权利的功能。华为诉美国案表明对于中国企业通过诉讼维护权益而言,褫夺公权法案条款的宪法功能式微。中国企业应建立健全法律风险预警机制,在美国政府明确违反其国内法时,仍可充分利用美国司法途径维护权益,此时应将重点放在行政机关违反正当程序问题上。肖北庚教授认为,可以比较一下华为诉美国案小米诉美国案”“三一集团诉奥巴马案,前者败诉,后两者获胜,寻找其中的规律,为中企在美维权提供指导。


四、行政争议的多元化解与实质性解决


我国行政争议解决机制存在程序空转”“案结事不了的弊病。其原因,一是各种争议解决机制本身存在不科学、不合理的地方;二是各种争议解决机制缺乏衔接配合,各自为政;三是各种争议解决机制的权威性不足,难以使当事人服判息诉;四是立法不够科学,难以平衡各方权益,导致诉累。近年来,相关研究成果颇丰,但进一步探讨的空间还比较大。为此,需要厘清行政争议实质性解决的基础理论,完善行政争议多元化解制度,推动土地等重点领域行政争议的多元化解与实质性解决。

(一)行政争议实质性解决的基础理论

当前行政诉讼裁驳率较高,针对法院裁驳的抗诉申请率居高不下,不利于实质性化解行政争议。中国政法大学刘艺教授认为,行政争议实质性化解的障碍表现在起诉条件与诉讼要件不分、起诉期限未进行细分、管辖制度变动太大、诉权缺乏独立性等多个方面。那种突破规则、唯结果导向的化解方式未能提炼出可反复适用的规则。实质性化解行政争议的理论建构包括权力结构的重构、规则体系的升级换代、实用主义与规范主义理念的融合三方面。中国人民大学杨建顺教授认为,行政争议实质性解决的根本不在于这些解决机制,而在于良法善治,因此立法层面要首先建构起来,然后应认真研究保护规范理论的构造与适用。上述两位学者的观点非常中肯,争议解决机制的完善和良法善治都是实质性解决行政争议所必需的,缺一不可。如果立法本身不公正、不良好,那么无论后续的复议、诉讼等纠纷解决机制如何完善,其结果仍然不公正,也就无法实质性化解行政争议。而保护规范理论以法律规范作为主观权利的依据,具有强烈的法教义学意味,唯有在立法供给充足之时,才能发挥应有效果。因此,与完善争议解决机制一样,科学、民主、依法立法,提高成文法律规范的详密程度,也是解决问题的关键和当务之急。

(二)行政争议多元化解制度的完善

1.调解制度的完善

行政审判实践中司法调解补充性机制的失灵,源于法律规定的局限、行政审判考评的压力和当事人双方复杂的心态。华东政法大学章志远教授认为,《行政诉讼法》第60条把涉及行使裁量权的案件一揽子纳入调解范围具有开创意义,给付行政及其变动行为引发的争议都可适用调解。在某些特殊类型案件中,调解比判决更具优势,司法调解因具有可视正义而处于优先适用地位。应通过制定专项司法解释、构建科学考评体系、规范典型调解案例发布等三个方面进行保障。最高人民检察院张步洪副厅长认为,调解书应有限向社会公开,以方便更好地总结规律,为当事人的行为提供指引,促进行政争议的实质性解决。

2.学术仲裁制度的建构

学术自由未受到平等的法律保护,而现行教育法律救济制度存在天然缺陷。安徽大学程雁雷教授、蒋艳博士生认为,学术仲裁制度的正当性在于其内生性制度优势、顺应多元解纷的教育治理趋势、与其他制度兼容以及在实践探索中积累的经验。模式选择上,可先由教育主管部门牵头设立学术仲裁机构,待形成共识后再考虑独立出去。受案范围上,包括高校与政府、高校与教师、高校与学生间的纠纷三类。北京师范大学董皞教授认为,学术仲裁不同于教育学术仲裁,前者包括后者。应进一步明确学术仲裁制度的属性、管辖范围以及评判标准。

3.行政复议制度的改革

行政复议制度运行效果不佳,在改革路径上存在司法化和行政化之争。武汉大学梅扬讲师认为,行政复议司法化和行政化的双重面相可以且必须协同共存。纠纷解决是立基之本,应遵循基本的司法原理或准则,在复议主体、复议方式等事项上实行有限的司法化改造。多元机制是发展之源,理应保有和激活行政的特色和优势,并同其他纠纷解决机制平等有序竞争,确保当事人的选择权。行政复议唯有在司法化和行政化两个方向上同时发力,并辅之以相应法治保障措施,方能成为化解行政争议的主渠道。北京观韬中茂律师事务所吕立秋律师认为,行政复议具有双重面向,但以行政面向为主。在行政复议司法化的问题上,应避免复议和诉讼同质化,凸显复议的特色,让当事人愿意选择复议。诚如所言,行政面向的高效、司法面向的公正,是成就行政复议主渠道定位的必备条件。在这一基本定位的基础上,还应通过相对集中管辖、完善复议委员会制度等具体措施,推动行政复议实质性化解行政争议。

4.行政诉讼制度的重构

落实以审判为中心的政策,有利于实现国家治理体系和治理能力现代化。东南大学于立深教授认为,以审判为中心同样适用于行政诉讼,要求法院发挥司法能力和司法制度能力,有效介入行政争议。以审判为中心的行政诉讼构造,应最大限度发挥法院的优位角色,完整发挥行政诉讼法的制度能力,即发挥立法、司法解释、司法组织及指导性案例的制度功能。行政诉讼司法准入、行政机关负责人出庭应诉、管辖、庭审制度等,是否体现以审判为中心,主要看是否有利于实质解决行政争议和有效保护法益。中国人民公安大学高文英教授认为,我国行政诉讼运行相当复杂,司法权并非完全在法院有效控制之下,以审判为中心的政策突出诉讼中法院的优先地位,然而能否真正解决行政争议,有待商榷。

新修订的行政处罚法将主观过错纳入行政处罚考量因素,如何正确理解主观过错条款,缺乏统一标准。北京市第四中级人民法院程琥副院长认为,有必要确立以无过错责任为主体、以过错责任为补充的二元归责模式。法院重点审查当事人提供的无主观过错的证据是否确实充分,行政机关对当事人主观过错的判断是否合法适当,并据此依法作出裁判。武汉理工大学杨解君教授认为,当事人不履行注意义务,而非不履行法定义务,此时不能处罚,否则违反职权法定原则。行政处罚法关于主观过错的规定存在逻辑矛盾,因为应该在违法中判断过错,如果不构成违法则不能处罚。

(三)土地行政争议的多元化解与实质性解决

1.集体土地征收决定的司法审查

由于土地管理法没有明确规定征收决定,《行政诉讼法》第12条关于征收决定属于行政诉讼受案范围的规定在集体土地征收领域难以落实。苏州大学程雪阳教授认为,基于农用地转用审批和土地征收审批的功能分离以及土地征收程序的重大变化,应将市县政府作出的征收公告界定为对外发生法律效力的征收决定。鉴于集体土地征收程序中的先行行为与征收公告共同构成一个征收决定,因此法院在审查征收决定时,应一并审查征收公告及相关先行行为。中国政法大学解志勇教授认为,集体土地征收主体是比较明确的。从法律规定、发布公告的主体、财政来源等角度可以比较明确地判断有没有批准关系,是否是经批准生效的行政行为。

2.国有土地出让缔约争议的法律属性

公私法交织下的非高权行政活动对法律关系的归类及其纠纷解决带来了挑战,国有土地出让缔约纠纷即为例证。中国社会科学院大学伏创宇副教授认为,实践针对缔约关系采用形式归类法,既存在逻辑矛盾,也忽略了法律关系定性的目的。法律关系的界定应摆脱公私法归类思维,遵循救济路径的功能主义思考,建构权利保护、公法约束与纠纷解决的分析框架。据此,将缔约关系纳入民事合同、行政协议还是采取法律关系的阶段化,应确立优先顺序与适用条件。苏州大学黄学贤教授认为,可以跳出公私法的二元划分,从解决纠纷的角度分析将缔约关系纳入民事合同还是行政协议更有利于实质性解决纠纷,如此更有利于问题的解决。


五、行政处罚及其他行政法问题


(一)行政处罚相关问题

1.行政处罚界定标准

《行政处罚法》第2条对行政处罚作了定义,但行政处罚的界定具有较高的系统性和复杂性,仍需探讨。四川大学邹奕副教授认为,惩罚性是处罚的基本属性,是界定处罚的实质标准。惩罚的本质是报应。界定标准上,法律规范形式标准导致处罚范围过度限缩,特定价值目标导向标准导致处罚范围过度扩张,而基于惩罚性的实质标准存在优势。行政处罚应具有惩处违法的基本目的;应具有单方实现的具体内容,是实力行为并非单纯命令;应具有克减权益的直接效果,该利益包括违法利润和预期利益,不包括纯粹精神利益。苏州大学王克稳教授认为,目前难以看出惩戒和惩罚之间有什么本质区别,以至于惩罚性更适合作为界定行政处罚的排他性标准。广东外语外贸大学石佑启教授认为,惩戒包括惩罚和警戒,其含义比惩罚更丰富。

2.单位行政违法双罚制的规范建构

传统对单位违法的处罚主要针对单位,导致责任主体与行为主体分离,阻滞了处罚的威慑效果。中南财经政法大学谭冰霖副编审建构了单位违法的双罚制。立法政策上,应采法有特别规定才适用的局部适用模式;构成要件上,应从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的要件;法律责任上,应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任,适当限缩成员应受处罚的身份范围及责任。全国人大常委会法工委立法规划室黄海华副主任认为,是否用双罚制这个概念值得探讨。因为罚的不是而是,包括单位、负责人、具体操作人、帮助人等;双罚制还引发刑法和行政法区别的问题。建议使用处罚到人这一概念。

3.海事行政责令类行为的定性

由于立法定性不准,司法实践对海事行政责令类行为认定失序。海南大学谭波教授认为,行政处罚法关于处罚种类的规定挑明了责令类行为定性混乱的问题。大陆法系国家有关命令性行为的理论有助于责令类行为在我国的归类,而英美法系的令状制度反衬出我国完善责令类行政命令仍有很大制度空间。需对海事行政责令类行为正名别类,处理好各种责令类行为的表述与衔接,进一步模式化海事责令类行为的名称,通过完善裁量标准实现责令类行为的效果落地。

(二)其他行政法问题

1.作为规制手段的数据安全标准

防范数据风险,建构数据安全治理规范体系,是亟需解决的现实问题。首都师范大学李昕教授、曹旭辉硕士生认为,作为以科学技术和实践经验为基础所形成的规则,数据安全标准不仅是法律实施的技术支撑,还是政府规制的基本依据。标准蕴含着源于权力化的隐忧,因此,基于数据安全标准的规范性、技术性,以及所承载的利益博弈,建构以事前规范为核心的相关制度,优化标准制定中利益相关方参与决策机制,形成标准与法律共治数据安全治理规范体系,是实现标准规范化的关键。上海政法学院杨寅教授认为,标准是规范。如果说标准是规则,则不恰当,因为有的标准是规则,有的不是规则。另外,可以从公民权益的角度讨论数据安全标准问题,以更好保障个人权利。

2.行政法院的中国试验

铁路运输法院是建立行政法院的试验,承担着克服地方干预的使命。清华大学何海波教授等以原告胜诉率为指标评估23.8万份行政判决书后发现,铁路基层法院相较同级普通法院能更好保护原告权益,铁路中级人民法院整体效果不佳;在面对行政层级高的被告时,两者表现平平。可见,法院管理体制改革取得一定成效,但改革效果仍受制于法院在国家机构中的地位。中央党校(国家行政学院)王勇教授认为,考虑到执法水平提高也会导致原告胜诉率下降等因素,单独把原告胜诉率作为重要指标是否合适值得探讨。何海波教授回应道,在中国当前的执法和司法环境下,胜诉率相比于其他指标虽有不足,但却最可行、最合适。北方工业大学刘泽军教授认为,学术研究中,大数据的应用要服从于所确定的、发现的有规律的理想模型。由此才能够使大数据展现出来的数据逻辑更直接、准确、完整地反映实践逻辑,进而发现其中的理论逻辑。西北政法大学彭涛教授认为,定量研究对法学研究十分有价值,建议用大数据的方法研究法院的人财物受制于政府对判决的影响。

3.个人隐私信息公开豁免

《政府信息公开条例》第15条确立的个人隐私信息公开豁免条款,因核心概念个人隐私不易识别、授权过于宽泛等因素而长期虚置。同时,其与民法典的个人私密信息严格保护规则存在不一致。华东政法大学李卫华教授认为,应及时修正第15条,在区分保护个人隐私与个人信息的前提下,以个人私密信息为核心概念,遵循法律保留原则,完善个人私密信息公开豁免制度。彭涛教授认为,是否公开,需要对利益大小进行判断。但根据哪些标准来判断利益的大小,需进一步探讨。

4.共同治理的主体结构论

厘清各类主体在治理活动中的具体结构事项,推进不同主体间管制权力、自我约束与行动自由良性协作,对推进共同治理很有必要。西南大学赵谦教授以食品安全为例提出,监管主体应通过可预测性、确定性和一般性的权威预设,科学配置、协调监管力量。生产经营者与第三人是责任主体,前者是主体性责任主体,应明晰其内核性保障义务;后者是外延性责任主体,应明晰其衍生性保障义务。食品消费者是权利人,应明晰其参与食品安全共同治理的监督型、交流型与教育型形态,发挥其利益平衡的制约作用。彭涛教授认为,从可预测性、确定性和一般性三个维度对监管主体进行划分,会不会有遗漏,值得探讨。

5.新区的区域构成、法律渊源和机构性质

新区的功能性可能引发逸脱依法行政的质疑。深圳大学尤乐副教授认为,新区分为国家级新区、省级新区和市设省批新区,规划范围由不设区的市、县、区、乡、镇的行政区域和街道办的管辖范围构成。功能性的新区以人大审批的具有法律效力的纲要为依据。新区管委会是设立它的行政机关的派出机构,但当它直接管理乡、镇政府和街道办时,管委会转化成行政机关工作部门,具有行政机关的主体地位。邹奕副教授认为,主流观点对于国家级新区管委会的定性,主要是政府的派出机关或者派出机构两种。


结 语


本次年会以贯彻习近平法治思想,推动行政法治新发展为主题,探讨的问题均属于当前行政法学热点和难点问题,具有较强的理论性、实践性和新颖性。来自全国各地的学者、法官、检察官、律师等积极发言与交流评议,既回应了实践中的关切,又提出了具有创新性的理论命题,还凝聚了更多的理论共识,成果丰硕、圆满成功。2022年是一规划两纲要全面实施的重要年份,也是贯彻落实习近平法治思想的关键一年。行政法学研究会将继续在中国法学会的正确领导下,在践行习近平法治思想、行政立法特别是行政基本法典编纂、行政执法和法律实施以及智库建设等四方面深入开展研究工作,为繁荣行政法学研究、推动法治政府建设作出更大贡献。


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