摘要：《行政许可法》和《突发事件应对法》未涉及行政许可的效力基于应急状态的变动问题。行政许可的实施在应急状态下面临合法性困境，其纾解应从形式与实质两个层面着手。应急状态下，行政机关原则上具有概括的许可实施职权，在缺乏可预见性的规范时，可在满足基本的形式合法性前提下，通过情事变更原则满足实质合法性。此时，行政许可的条件、审查标准与程序等应与常态有所差异。许可中止制度在应急状态下具有适用空间，其核心在于有效期的中止，适用于被许可人无过错的情况，有必要在《行政许可法》中加以规定。应急状态作为不可抗力，可能但不一定完全导致行政许可废止的结果。此时，行政许可的废止仍需以许可目标完全不可实现或者许可的继续实施极可能导致个人或公共利益的严重损害为前提。现行行政许可有效期延续制度在审查强度和程序等方面规则不明。应急状态下，应当放宽许可延续的申请期，对延续申请可以采用形式和书面审查，并建立依职权延续和临时延续制度。为更好应对应急状态，应当根据应急状态各处置阶段的需要，创设新的许可类型。
关键词：应急状态；应急行政；行政许可；情事变更原则；行政行为的存续力
一、问题的提出
作为政府管理经济社会事务的一种重要制度形态，当面临大规模公共卫生事件、重大自然灾害或事故灾难以及重大经济社会危机等具有一定周期持续性的应急状态时，行政许可制度应当提供适宜且稳定的处理方案。但是，对于应急状态下的行政许可实施问题，《行政许可法》并未给予足够关注。原因也许在于，立法者并未预料到持续性的应急状态对行政许可实施的影响，或者认为《行政许可法》第8条有关“客观情况发生重大变化”的规定足以提供依据。但是，第8条仅提供了基于客观情况变化的许可变更、撤回制度，许可的设定、审查、中止、延续等制度未被纳入规范视野。《突发事件应对法》《传染病防治法》也没有涉及行政许可的实施问题。这就带来了应急状态下许可实施的空白地带。
在应对2019年年底出现的新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下称新冠疫情）而采取的行政措施中，不乏与行政许可相关但缺乏规范支撑的情形。在疫情发展初期，诸多地方政府作出普遍性的停工停产决定，以减少人员流动和聚集。在疫情得到较好控制后，（以下称《复工复产通知》）要求：“相关地区要积极推行复工复产一站式办理、上门办理、自助办理等服务……有条件的地方可将复工复产审批制改为备案制或告知承诺制。”那么，复工复产审批是否构成一项独立的行政许可？而此前的停工停产决定是否构成对行政许可的变更？如果相对人因停工停产遭受损失，这是其应尽的义务，还是可以获得补偿？《复工复产通知》还要求：“对疫情防控期间到期的许可证，可延期到疫情结束后一定期限内再办理延续、变更、换发等业务。”但《行政许可法》并未规定此种许可延续情形。国家市场监管总局、国家药监局、国家知识产权局联合出台的《支持复工复产十条》提出，以下情况因疫情影响可以延长行政许可期限：登记事项发生变化的，延期至疫情解除后办理变更；需要换证的，可延期至疫情解除后办理；许可证到期的，有效期可顺延至当地疫情解除。这些举措同样缺乏法规范的支撑，使既有行政许可的效力处于不稳定状态，同时，疫情结束时间的不确定性也影响到许可管理的方式以及社会主体的预期。此外，应急状态下，许可的审查、决定等也存在客观困难，比如现场核查难以开展、药品类许可的药物临床试验时间无法满足。可以说，应急状态下的许可实施面临着现实合理性与形式合法性的矛盾，既使相对人的权益受到影响，也影响到依法行政的内涵与标准，还给行政执法责任的认定带来困难。
全面认识应急状态下行政许可的实施问题，补足《行政许可法》中的应急条款，既是行政许可制度体系完整的需要，也是今后有效应对类似情形的必要。尤其是在“疫情防控常态化”的背景下，应急状态具有了持久性，行政许可制度如何适应、满足、支持、维护新常态下的生产生活秩序，满足“既重结果，也重过程中手段的政策性权衡与调适”的目标，已成为行政法治必须回答的课题。对此，本文首先着眼于应急状态对行政许可实施的影响，分析许可实施面临的合法性困境及其应对逻辑，然后讨论许可实施中的两种情形，一是既有行政许可类型的条件与审查，二是已授予许可的效力中止、废止和延续。由于许可的设立与实施的关系紧密，本文最后讨论是否需要创设符合应急状态需要的新许可以及如何创设的问题。本文的分析主要是立法论的，关注的重心不是如何进入应急状态，而是在进入这种状态后，如何恰当行使行政许可权，如何更好地保障相对人的许可利益。
二、应急状态下许可实施的困境与纾解逻辑
应急状态下，行政许可的实施面临诸多合法性困境。导致这些困境出现的一个重要原因在于，现有法规范对应急状态并未界定，而这一状态却事实上存在着。而要纾解这些困境，需要从形式与实质两个层面的合法性着手。
（一）应急状态的界定
尽管“应急”这一词语得到应用，但“应急状态”尚非法律规范概念，并非法定状态。在法规范上，有两类与之相关的状态。一是紧急状态。宪法规定，全国人大常委会或者国务院有权决定一定行政区域进入紧急状态，由国家主席宣布进入紧急状态。但是，自“紧急状态”入宪以来，决定或宣布紧急状态的权力尚未得到应用，紧急状态的决定标准、程序与效力等问题也缺乏法律依据。二是战争状态。与之相关的还有战时状态、战备状态、临战状态等用语。战争状态是在国家安全受到严重威胁、需要武力解决时，国家之间的敌对状态。宪法规定，全国人大有权“决定战争和和平的问题”，全国人大常委会有权“决定战争状态的宣布”，由国家主席“宣布战争状态”。这表明，战争状态是一种极其重大、需要慎重对待的情形。除非由宪法规定的机关作出决定，其他任何组织和个人都不具有定义战争以及相关状态的权力。而此种战争，应当是以国家主权发起的、由武装力量执行的、针对特定敌对势力的军事行动。现行宪法颁布实施以来，尚未有进入紧急状态或者战争状态的宣告。实践中，某些组织机构为凸显工作任务的重要性而自行认定进入所谓“战时状态”“战备状态”“临战状态”。这些称谓与“战争状态”构成语义上的交叉，但非有权机关作出的“战时”认定，只具有特定地域范围内的行政管理意义，在此暂且不作展开。
尽管紧急状态属于一种规范状态，但其内涵并不清晰，这导致紧急状态在适用上虚置与泛化并存。所谓虚置，即由于缺乏法定标准和程序，在重大区域性自然灾害、持续性突发事件出现后，一些地方宁肯宣布“战时状态”，也不启动“紧急状态”。所谓泛化，即实践中存在大量无紧急状态之名却有其实的举措。比如在新冠肺炎疫情的应对中，“31个省、自治区和直辖市自行宣告启动特别重大（Ⅰ级）响应的实践表明，既有的基于行政级别的启动权力不符合实践，已经被普遍违反，说明我国现行法‘国家紧急权力’启动条件的规定存在问题。”导致上述问题的形式原因在于有关紧急状态的法规范缺位，根本原因则在于我们对何为紧急状态的认识不明。有学者认为，“广义的紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态, 包括战争、叛乱、政治骚乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及重大刑事犯罪等所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况”。这种理解将紧急状态视为“非常态”的另一种表达，涵盖面广，却未区分紧急程度的差异。与学理认识不同的是，从宪法将决定和宣布紧急状态的权力赋予如此高阶的国家机构来看，宪法层次上的紧急状态是事态已经严重到非国家统一安排而不足以应对的极端严重程度。着眼于宪法的规范稳定性，有必要在紧急状态之下，明确一种新的特殊状态类型。这种状态同样属于非常态法治，但事态的严重性尚未达到紧急状态的程度、尚不需要国务院或全国人大常委会亲自决定，即“应急状态”。由此，可以形成应急状态、紧急状态以及战争状态三种非常态法治的类型。
作为紧急状态和战争状态之外的独立形态，应急状态与紧急状态、战争状态一样，都属于法治的非常状态。三者构成了事态严重性从较轻到严重的程度关系。实践中，应急状态是在有一定危害性的突发事件出现时而采取应对措施时的状态。目前，法规范尚未如紧急状态、战争状态一般就哪些机关以何种程序宣告应急状态作出规定，但可以通过政府对突发事件采取应急措施的形态与持续时间来判断。按照《突发事件应对法》第3条第1款的规定，所谓突发事件，“是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。该定义为判断是否进入应急状态提供了核心标准，即必须出现较为严重的突发事件。进而，政府采取了应急处置措施，并且该措施具有一定的时间持续性，如要求某些行业在一定期间停止生产经营活动，从而使原本的正常状态发生较大变动。可以认为，应急状态是指当出现严重性程度低于紧急状态的突发事件时，政府采取防范、保护、控制、强制以及恢复与重建等应急处置措施，使生产、生活、工作和社会秩序持续地处于非常状态。应急状态始于突发事件发生后政府采用法定应急处置措施，其结束则以政府作出恢复正常秩序的决定为判断依据。
（二）应急状态下许可实施的合法性困境
持续存在的应急状态会使行政许可无法按照正常状态实施。在实证法上，应急状态下的许可实施至少面临以下合法性困境。
第一，应急状态并非法定状态，目前缺乏有关法定的宣告主体、标准、程序与效力的规定。作为政府应对突发事件的持续性应急措施，应急状态显然是对常态法治的突破。一方面，它尚未达到紧急状态的程度。紧急状态是一种具有宪法和法律地位的法定状态。如果进入紧急状态，那么政府可以拥有超常的权力和行为程序，这符合形式合法性的基本要求。但是，紧急状态意味着政治、经济、社会等各个方面的全方位调整，尤其是政治、军事等方面的调整，其决定主体和标准都是相当高的。在新冠疫情期间，全国人大常委会和国务院均未作出这种宣告，相关应急措施都是由地方政府或者地方成立的疫情应对指挥部作出的，不能适用紧急状态来评价这些措施。另一方面，如果突发事件的应对措施具有临时性而未呈现持续状态，那么这些措施也可以援引《突发事件应对法》及其他单行法予以支持。但在应急状态下，应急措施的持续化使相对人的权利义务关系长期处于形式法治之外，使其面临要么违反成文法、要么正当利益无法得到成文法支持的风险。
第二，应急措施的体系合法性不足，对许可实施的调整难以达到形式规范的要求。地方政府采取的停工停业停产、关闭或限制使用设备设施场所等措施，性质上应当属于许可实施的中止形态。这些措施能够找到法律依据。《突发事件应对法》第49条第4项规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，政府可以采取“禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施”。《传染病防治法》第42条第2项规定，传染病暴发、流行时，政府可以采取停工、停业、停课的紧急措施。但是，法律并未涉及许可中止后如何恢复、是否进而如何补偿、许可效力延续等问题。在《行政许可法》等上位法未规定许可中止制度的情形下，法规、规章等下位法无法作出规定。此外，按照《突发事件应对法》，政府应当制定突发事件应急预案。“预案的实施必须获得合法性上的保护，即预案中的每项内容都必须有确切的法律依据。但显而易见的是，我国现有的应急法律规范体系无法完整地提供这种保护。”应急预案不能超越法律规定而创设许可实施的新制度或者赋予政府应急管理职权。
第三，应急措施决定权与许可实施权的权力主体不一致，使许可相对人处于两难境地。按照《突发事件应对法》《传染病防治法》，县级以上地方政府或者国务院有权决定采取应急或紧急措施。《行政许可法》第22条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”行政许可的实施机关既可能是一级政府，也可能是政府的组成部门以及被授权组织。如果一项许可的实施机关是上级政府部门，那么下级政府作出的停工停产停业决定则对其无法律拘束力。在实行垂直管理的行政领域中，地方政府与行业主管部门之间的管辖权更是相互独立的。此时，行政许可的地域管辖权与事务管辖权之间就出现了冲突。如果相对人不服从所在地政府的决定，会面临地方政府的不利处分。如果相对人由于停工停产停业而与其他市场主体产生纠纷，行业主管部门并无维护该相对人的法定义务。
第四，民法上的不可抗力规则在行政法上没有规范依据。《民法典》第180条第2款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力是免除当事人民事责任的法定事由。当事人基于应急状态而停工停产停业的，可以属于不可抗力为由向合同相对方主张履行不能。但是，该种民事免责事由对于行政机关并无法定拘束力。《突发事件应对法》第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”该条列举了三种类型，却不足为许可实施提供依据。例如，在应急状态期间，相对人提出许可申请，行政机关不能拒绝受理、审查、核查，否则就是失职渎职，但是开展实地核查会面临巨大安全风险。又如，行政许可的有效期在应急状态期间届满，相对人无法办理有效期延续手续但仍开展经营，如果行政机关以无证无照经营为由予以处罚，不免有损实质公平，但不处罚就是失职怠责。这些情况下，行政机关不能提出不可抗力的主张，而只能经由突发事件、应急措施或者紧急状态等成文法制度转化。
（三）许可实施合法性困境的纾解逻辑
纾解上述合法性困境的思路应当着眼于行政行为的类型，从形式与实质两个层面的合法性上着手。对于许可管辖权冲突这种必须严格遵循形式法治要求的情形，应当通过修改完善法规范的方式解决，即必须充分满足形式合法性的要求。而对于行政机关具有概括的许可实施职权，但对应急状态缺乏预见性规范的情形，则可以在满足基本的形式合法性前提之下，通过情事变更原则来满足实质合法性的要求。
情事变更原则（clausula rebus sic stantibus，亦有称作“情势变更原则”）是民法特别是合同法上的一项重要原则，通常被认为是诚信原则的下位原则。它的基本意涵是：“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情事变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。”情事变更原则的重点是对法律关系确定后出现当事人意想不到的情事的变通处理，目的是消除情事导致的不公平后果，维护法律关系的实质公平，从而相对灵活地应对社会异常变化。由于情事变更原则处理的是突发的、意外的、不能归咎于当事人的异常情况，意在维护法秩序的实质正当性，它不仅在民法上具有适用性，在公法上也具有适用基础。在公法上，情事变更原则的适用要件应当包括以下方面：法律关系基础事实发生了变动；基础事实的变动须在规范有效存续期间；该变动具有不可预测性；该变动不可归责于当事人；变动后若仍贯彻法律效果将导致公益危害或诚信违反。与民法不同的是，公法上适用这一原则的价值目标应当是维护公共利益，符合诚信原则的要求。此种公益应当是超越特定团体、人群、个体的普遍性利益。“法律上所称公益者也，并非抽象的属于统治团体或其中某一群人之利益，更非执政者、立法者或官僚体系本身之利益，亦非政治社会中各个成员利益之总和，而系各个成员之事实上利益，经由复杂交互影响过程所形成理想整合之状态。”判断是否符合公益的要求，应当结合经济社会发展的实际情况与需要综合判断，并引入期待可能性的分析工具。
期待可能性（Zumutbarkeit）是情事变更原则内涵中的核心要素之一。在行政法上，期待可能性意在尊重相对人的主观预见能力，避免相对人因行政负担过重而无法承担，具有限缩行政法律关系中相对人义务的功能。例如，对因紧急避险的违法行为不予行政处罚，就是以期待可能性来阻却相对人的责任。判断相对人是否具有期待可能性，要考察相对人在与行政机关建立行政法上的权利义务关系时，是否对可能出现的情事变更具有合理预见，如果由相对人承担情事变更的风险，是否有违诚信原则和公平原则。“行政机关若不行使规制权限而单凭被害者个人之努力，未能充分防止危险之发生时，于社会通念上，国民信赖并期待行政权限应即行使者，行政之作为义务即告成立。”相对人期待可能性的程度取决于法益的重要性，“法益越重要，危险越迫切，期待可能性就越高。”在期待可能性的保护方式上，可以分为实体保护和程序保护，前者是指为相对人提供福利或其他形式的利益，后者是指相对人应当获得公平公正的程序权利。如果行政机关没有管辖权，依然应当提供适当的行政指导，以尽量避免相对人的意外损失。“对于某种危险的存在，虽然行政缺乏规制的权限，但是它可以进行行政指导，给私人以无拘束性的指示和必要的提醒。否则行政亦构成不作为而违法。”
在行政许可行为中，如果客观情况或者政策环境发生重大变化，相对人应当具有请求行政机关保护其期待可能性的权利基础。《行政许可法》第8条有关变更或撤回已生效许可时对相对人予以补偿的规定，部分地具有维护相对人期待可能性的功能，但是此方面的规定尚可补充。
第一，在形式合法性的框架内，许可实施的调整要基于裁量权合法且合理地行使，禁止不当联结。应急状态下，授予、中止或废止一项许可，应当对相对人的期待利益予以充分考虑，同时不能怠于行使裁量权。需要注意的是，应急状态下的裁量仍有区分规则裁量与个案裁量必要，即区分作出规则式规定的裁量和针对具体被许可人的裁量。尽管受到应急状态影响的区域内的相对人均应遵守行政机关的裁量决定，但是不能因此否定具体被许可人的裁量请求权。具体被许可人可以向行政机关提出个案裁量的请求，而不执行统一的行政决定。行政机关应当对请求予以衡量，并单独作出行政命令。
第二，许可授予后，被许可人基于对行政权的信赖和法的安定性组织开展经营活动，行政机关对其既有日常监管责任，也有保障许可持续性的义务。这种义务具有给付的性质，如果基于非相对人的原因而履行不能，行政机关应当承担一定的法律后果，如给予金钱赔偿或补偿、调整许可期限、变更许可内容、降低许可实施的要求等。
第三，如果由于非相对人的原因，行政机关决定中止或废止许可，相对人的正当利益很可能受到巨大损害，可能构成对许可这种特殊财产权的“管制性征收”。此时，基于相对人所具有的期待可能性，可以请求行政机关承担补偿责任。如果由于行政机关不作为或者过度作为而侵害相对人的许可利益，那么相对人可以请求其承担赔偿责任。
三、既有行政许可的标准与程序的调整
应急状态下，对于已经依法存在的行政许可类型，在相对人申请、获得许可的环节，需要处理两方面问题：一是许可的标准如何适应应急状态的需要；二是相对人提出许可申请后，行政机关如何受理和审查。
（一）应急状态下的许可标准
任何一项许可，只有明确列举了应当达到的条件，相对人才能针对性地提交申请材料，许可实施机关才能在条件之内予以审查评价。许可条件与许可标准有一定的区别，前者是许可申请时必须达到的法定要求，后者是许可实施机关审查许可申请时的裁量标准。“行政许可标准即是一种裁量基准。”达到许可条件未必符合许可标准，因为许可实施机关可以在条件允许的范围内设置具体标准并予以调整。许可条件是确定的，但是达到条件的方式可以基于对许可标准的调整而具有多样性。实践中，行政机关为便利相对人、激发市场活力，采用告知承诺制、容缺受理、先行办理等审批方式，实际上降低了许可标准，但在形式上并未突破法定的许可条件。许可的设定要符合合法性原则，许可设定权涉及信赖利益保护、法制统一原则，涉及许可功能的实现。应急状态下，若未修改上位法，对于上位法已经设定的许可而作出的具体规定，既不可增设许可，也不可能减少许可。同时，也不能仅因为进入应急状态而临时增加或者减少许可条件，否则将构成许可实施的不平等，有违许可法定原则。但是，许可实施机关根据实际需要采用更为宽松或者严格的许可标准则能够满足实质合法性。在裁量时，许可实施机关应当保持许可标准的统一和一致。
在许可已经授予之后，许可实施机关应当对被许可人予以持续监管。在进入应急状态等高风险状况下，在遵循法定条件、程序后，许可实施机关可以采用较高的标准来监管被许可人。在德国行政法上，立法者会直接规定特定类型的被许可人以注意义务，并要求被许可人关注许可要求的变动情况。在有风险的工业设备领域，立法者课予被许可人更高的注意义务和许可义务。在其他领域，设备被许可人在其许可未被废止前可以继续经营该许可事项。按照德国《公害防治法》第5条，设备经营者有义务在无行政机关指示的情况下实时注意加重的许可要求。“基本义务的履行不仅是批准的前提，而且是作为直接有效的义务必须履行。”我国也有类似要求，如《特种设备安全法》规定，生产、经营、使用特种设备应当进行自行检测和维护保养并作出记录。在附条件许可的情形下，例如对被许可人提出应急状态时的行为要求，被许可人自然负有相关义务。如果设定许可的法律法规要求被许可人要使许可事项持续良好地运行，那么也可推导出许可实施机关的监管责任。应急状态下，行政机关可以据此采用不同于常态的监管方式、范围和标准。但是，应急监管措施不能过度限制被许可人合理的许可存续利益，法律保留与比例原则具有适用空间。
（二）应急状态下的许可程序
“许可（准入）程序的目的是为了使错误成本和行政成本之和最小化”。应急状态下，许可申请的受理与审查程序应当与常态有所区别，正常的受理、审查、核查以及告知、送达、听证程序未必能完全符合应急状态的需要，尤其是在受理与审查环节上。
在受理环节，与应急状态相关的程序问题主要有以下几种情形。第一，可否简化受理程序。简化受理程序通常有助于维护相对人的许可权益，是许可实施机关的自我克制，但需要符合两方面要求，一是不能对其他许可相对人构成不合理的差别对待，二是应当履行公告等信息公开程序。第二，可否延期受理。如果上位法未作直接规定或授权性规定，许可实施机关径行决定延期受理并不具有正当性。这是因为，按照许可法定原则，符合法定许可条件的相对人都有提交申请并接受形式审查的权利，而延期受理是对相对人许可权益在时间维度上的限制，需要按照法定依据和法定程序进行。第三，可否停止受理。如果没有上位法规定，许可实施机关以应急状态为由而决定停止受理并不符合许可法定的要求。但是也要注意，应急状态下，许可申请受理后会面临审查特别是实地核查的困难，因此延期或停止受理具有一定的实质正当性，但该事由必须以较高位阶的法源为依据，否则许可实施机关不具有延期或停止受理的裁量权，而只具有受理后如何审查的裁量权。
在审查环节，许可实施机关可以采用更加简化便捷的审查程序。比如，《复工复产通知》提出：“凡可通过线上办理的审批、备案等事项不得要求申请人到现场办理，鼓励通过网络、视频等开展项目评估评审，对确需提交纸质材料的可以实行容缺受理、先行办理，待疫情结束后再补交纸质原件。”2020年9月25日通过的《北京市突发公共卫生事件应急条例》第52条规定“对急需的药品、医疗器械和防疫物资市场准入实行联审”。需要注意的是，线上办理并非都有利于减轻申请人负担，如果申请人难以线上办理，许可实施机关依然有提供现场办理的责任。同时，应急状态下的简化流程、压缩时限、联审应当能够达到常态下相同的审查效果，否则有违公平原则。但是，既然效果相同，那么基于高效便捷的行政法原则，这些简化措施就应当常态化，不能只适用于应急状态。此外，对于必须通过实地核查、听证才能完成审查程序的许可事项，许可实施机关仍有相应的实地核查和听证组织义务。实地核查不能代之以书面审查或网络、视频评审。
应急状态下，出于人身安全和效率的考虑，行政机关在核查时可以委托其他行政机关或借助第三方专业力量，尤其是申请材料的实质内容位于本行政区域之外乃至境外的情形下。《行政许可法》第34条第3款规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”该款没有明确行政机关工作人员是否亲自到现场，这为委托核查提出了规范空间。并且，《行政许可法》第28条第1款要求，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫”应当由符合法定条件的专业技术组织实施。因此，对于申请材料涉及的技术性核查，行政机关委托第三方机构开展并不违反法律规定，但行政机关应当对其采信的核查结果负责。为稳妥起见，行政机关可以制定内部的认定规则，对于第三方机构核查收集的证据材料予以审查认定。
四、已授予行政许可的效力中止、废止与延续
对于已经授予行政相对人的行政许可，应急状态下可能面临三种情况：一是许可虽然存在，但效力事实上不发生，为保护相对人利益，有必要建立许可中止制度。二是应急状态成为许可废止的事由，此时需要明确作出废止决定的主体与程序。三是许可有效期在应急状态存续期间届满，此时，有效期是否延续进而如何延续亦须回答。
（一）应急状态下的许可中止
所谓行政许可的中止，即暂时停止行政许可的效力，待影响事由消除后，其效力恢复至原初状态。《行政许可法》并未规定许可中止制度。如果说这是立法者的刻意，但是《行政复议法》第6条规定，“对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的”可以申请行政复议，其中写明了“中止”的情形。如果说这是立法者的无心之失，但是何谓中止，其他有关行政许可的法律法规并未弥补。对此矛盾的一种解释是，由于行政许可属于授益行政行为，因此不需要规定效力中止制度。这个理由不能完全成立。授益行为不意味着行政机关可以任意处置，必须尊重被许可人的正当利益。只要许可带有期限，那么就有适用中止制度的可能。与废止不同，许可中止只是暂时停止许可的效力，中止事由消除后，许可的效力仍可恢复。许可中止制度的优势在于，一是维护许可行为的存续力，更好地保护被许可人的利益，也有助于维护公共利益；二是为许可实施机关应对应急状态提供了更为多样灵活的制度工具，增强了许可行为的适用性。
1. 许可中止的适用形态
目前，法学界对于许可中止内涵的讨论相对较少。代表性观点主要有两种。第一种观点认为，许可中止是对被许可人的处罚。“行政许可中止反映的是被许可人对法定行政许可条件的背离，即被许可人一旦不符合法定的许可条件，其所持有的行政许可效力便不再存续。”“只要法律对被许可人的违法行为设定了‘不利’的行政处理，不管该违法行为是否造成被许可人不符合法定许可条件的后果，该行政处理的性质就是行政处罚。”照此理解，许可中止是基于被许可人的原因而导致的暂时性不符合许可条件，比如暂时停产停业、暂扣证照。这种理解的问题在于，“被许可人不符合法定行政许可条件”过于宽泛，法律后果的设定陷于僵化和单一，无法起到保护相对人和公共利益的效果。第二种观点认为，许可中止属于行政许可的“暂时性撤回”，包括处罚性的中止与非处罚性的中止两种形态，“非处罚性行政许可中止包括公益促进型和损害防止型两类。对于前者，行政许可机关应当给予补偿；对于后者，则无须给予补偿。”这种观点区分了两种中止类型，提出了许可中止可不具有处罚属性。
本文认为，许可中止不应包含处罚性的中止。处罚性的中止单纯是对被许可人的惩罚，属于行政处罚行为，它不会带来许可有效期的变动，对于完善许可制度并无意义。许可中止制度的核心在于有效期的暂停计算，适用于被许可人无过错的情况，即非因被许可人原因导致的许可无法持续实施。许可中止结束后，许可的效力即告恢复，有效期应当延续。如果有效期不能延续，那么中止的意义就仅仅具有暂停许可的功能。此时，如果被许可人存在过错，那么适用中止制度仍是行政处罚；如果被许可人无过错，那么因行政主体或客观情况的变化而导致许可中止，却没有期限的延续，这对被许可人是不公平的，有损其信赖利益，莫不如不存在中止制度。
按照上述逻辑，应急状态下，行政许可无法继续实施，行政机关可以决定停止相关生产经营活动。应急状态结束后，相关许可的有效期应予延续，无法延续的可给予适当补偿。据此，《复工复产通知》规定的停工停产决定不能构成行政许可的变更，复工复产审批也不构成一种独立的行政许可，而是对合法许可的中止。为体现对被许可人利益的保护，延续相关许可的有效期就具有正当性。另外，对于企业因短期经营困难暂时歇业，但仍有意愿继续经营的情形，国务院办公厅督查室提出试行企业“休眠”制度，不以未按规定报送年度报告为由吊销其营业执照，“承认休眠期间企业合法存续地位，保证企业经营资格和主体资格的连续性”。这种“休眠”实际上就是许可中止。
能够适用中止制度的许可类型，应当限定于与中止事由密切关联的、主要因为该事由而暂时不能继续实施的许可事项。比如，应急状态下，为控制重大传染性疾病，面向普通消费者的商业企业需要停产停业，就属于可适用的范围，但会计师、教师、律师、驾驶员等职业资格资质与传染病控制并没有密切关联，无须中止其效力。
需要说明的是，许可中止不是一种暂行性行政行为。在德国行政法上，暂行性行政行为是指行政主体作出终局行政行为之前的暂时性处分，属于终局行政行为的阶段性行为。例如，在作出最终行政处罚决定前发出的预处罚决定书。许可中止并无相对应的终局行政行为，其效力是确定的而非待定，法律效果也是直接的。
2. 许可中止的二元性质
许可中止既是行政机关的权力，也体现了对被许可人利益的维护。对许可实施机关来说，许可中止是其实施行政许可的一种方式，具有显著的权力性。行政机关可以基于对应急状态的判断而自行决定中止许可的效力。许可中止行为应当是要式行政行为，中止的开始与结束均应由许可实施机关作出书面决定。
对被许可人来说，中止许可其实是对其存续利益的保护，具有一定的权利性。行政许可是一种期限性权利，即被许可人在相应期限内才能有从事特定行为的能力和资格。许可中止的本质是被许可人权利的暂停，客观目的是保证被许可人持续符合许可条件和标准，维护实质公平，主观目的则在于使被许可人的许可利益尽可能充分地实现。如果被许可人认为出现许可中止的事由，则其可以请求许可实施机关作出中止决定，并可请求恢复并延续许可有效期。此外，如果就许可是否中止产生争议，双方亦可诉诸行政争议解决程序，“在处理与行政行为有关的争议或纠纷过程中，司法机关、复议机关或行政行为做出机关在必要时可依申请或依职权宣告行政行为效力中止”。
3. 许可中止的法律效果
许可实施机关作出许可中止的决定后，已被授予的许可就应按照决定中载明的时间，发生许可效力暂停的法律效果。许可中止的事由消失后，许可的效力应当自动恢复，但不是自行恢复，需要由有权机关作出决定。许可的效力恢复后，其有效期应当延续，延续的期间一般要与中止的期间等同。
应急状态下，中止许可的决定应当具有公定力和确定力。如果被许可人及利害关系人对中止决定有异议，可以向行政机关或审判机关提出审查请求，但是基于应急状态的特殊性，对中止决定的审查应当采用宽松标准，充分尊重许可实施机关的裁量权。但是，如果以中止的形式形成了实质上的废止或终止许可效果，那么行政机关应当承担不利的法律后果。
（二）应急状态下的许可废止
1. 许可废止与行政行为的存续力
与中止不同，废止意味着行政行为效力的彻底灭失。行政许可废止属于行政行为废止的具体形态。“行政行为的废止，也称为行政行为的撤回（Widerruf），是指有权机关根据事后情况变化，依据法定程序，面向未来解除成立时并无瑕疵，但已不适应新情况的行政行为的效力的独立的行政行为。”之所以行政行为较少使用“废止”一词，一方面因为我们习惯用它来指代立法文件的废止，另一方面因为“撤回”已是法定术语，《行政许可法》第8条第2款已经规定了许可撤回制度。但作为学术概念，“废止”的学理历史更加久远，仍有学理讨论的意义。
许可废止将终止行政行为的存续力。一项行政许可经合法授予后就具有了存续力，行政机关不能任意改变。除非行政许可自始无效，否则其效力应当保持稳定、持续的状态。行政行为存续力的意义在于使行政行为得到明确化和稳定化，限制行政机关对它的改变，更好地保护相对人的实体性和程序性权利。“行政行为存续力尤其是实质存续力的核心为‘行政行为有限制的废除可能性’，即行政行为作出后，基于存续力的作用效果，行政机关事后变更、撤销或废止原行政行为的权限受到很大限制。”行政行为存续力问题的核心在于“是否应当对行政机关嗣后废除行政行为的权力进行限制”，以尽量维护法的安定性。为了尊重行政行为存续力，行政行为的废止必须慎重为之，必须符合依法行政的要求。
行政行为废止的“原因不是行政机关的错误决定，而是事实和法律状态的变化”，导致原来合法的行政行为无法存续。“废止不仅与依法行政原则不矛盾，反而与该原则一致，并且受该原则的支持。依法行政原则只适用于没有变化的状态。如果作为行政行为根据的事实或法律状态发生了变化，（原来）合法的行政行为在内容上不再符合现行法律，废止问题就产生了。”因此，行政行为废止应当以明确的法律授权为前提，而不能仅由行政机关个案衡量。不过，在法律已对废止作出规定的前提下，对于满足废止条件的情形，行政机关仍然有权裁量是否作出废止决定，而不是必须决定废止。“由于废止所针对的是合法行政行为，与依法行政原则并不冲突，因此，行政行为的废止权限尤其是针对授益行为的废止权限自应受到比撤销更为严格的限制。”应急状态下，如果一项行政许可客观上失去存续的可能，那么可以适用许可废止，但是许可实施机关必须对废止的事由作出说明，并且遵循比例原则的要求，还要视情况保护被许可人的信赖利益。
废止许可是否产生被许可人信赖利益保护的请求权，会由于许可类型的不同有所差异。德国《联邦行政程序法》第49条第2款规定了合法、授益的行政行为废止的不同处理方式，可以作为处理此类问题的参照。第一种情况是，如果法律规定或该行政行为已经对废止作了保留，则不适用信赖保护。第二种情况是，如果行政行为附有负担，但相对人没有履行或在法定期限内不履行，亦不适用信赖保护。第三种情况是，如果是基于事实上或法律上新情况的出现，则可能适用信赖保护。按照第2款第3、4项的规定，在新的事实或法律修改的前提下，废止一个合法、授益行政行为的条件是：行政机关此时不作出该行政行为具有正当性；不废止该行政行为将危害公共利益；如果是因为修法的原因，还要满足受益人尚未使用受益或尚未受领以该行政行为为基础的给付。基于上述条件的废止将会产生信赖保护的补偿。“但是，补偿不是一般的，而是在关系人对行政行为存续的信赖值得保护的范围之内提供。”
2. 应急状态下行政许可如何废止
按照《行政许可法》第8条第2款，行政许可撤回（废止）的适用情况是：许可已经生效；上位法或客观情况发生重大变化；基于公共利益的需要；由行政机关依职权决定；对财产损失给予补偿。应急状态本身就是一种新的事实，同时也有可能基于该状态而产生法律的调整，从而导致许可的废止。应急状态下的许可废止需要解决废止的决定主体、决定程序以及损失补偿等问题。
按照“谁许可谁监管”的逻辑，许可授予机关同时也是许可废止机关。那么，授予机关的上级机关可否行使废止权？这实际上是许可的层级管辖权问题。有学者认为：“行政行为的撤回权，只有作为原行政行为的行政主体才拥有，只要法律上没有明确规定，其上级主体便不具有撤回权。这是因为，从其性质上看，行政行为的撤回与重新作出同一行政行为相同，应该归属于该行政主体的专属管辖。”照此观点，管辖权的变动以法律明文规定为前提，不变动是原则，变动是例外。这具有逻辑上的合理性。同时也要注意，应急状态往往导致管辖权的上收，上级行政机关会基于对下级机关的概括管理权而作出要求。比如，国家市场监管总局等三部门联合出台的《支持复工复产十条》有关延长有效期等方面的规定，一揽子式地覆盖了下级机关的职权。但是，要区分上级机关的决定、规定是否直接对外作出、是否对具体相对人产生拘束力。原则上说，上级机关的规定仍需原许可实施机关通过具体的废止行为予以转化。
是否作出许可废止的决定，有待许可实施机关的裁量。废止许可应当考量两方面因素：一要有法规范的明确依据，或者行政许可附带撤回权的保留；二是裁量权的行使不能超出合理性的界限，须达到完全不可实现许可目标或者许可继续实施极可能导致严重的个人或公共利益损害的程度。许可实施环境的重大变化、对许可功能的认识改变、技术水平的变化等都能动摇许可存续的事实基础。在行政许可可以废止也可以不废止的情况下，则应当不予废止，继续维持该许可的存在，因为相对于财产补偿来说，存续保护的强度应当是更为优先的。对于既有授益性又兼负担性的许可，即复效行政许可，废止时要衡量对公共利益和第三人权益的影响。“立法者在安排事后变更和废止要件时，必须要考虑到许可之持有者合法的要求保护投资的利益与因设备经营而受负面影响者要求保护的利益。”在不废止行政许可将严重影响公共利益时，应当废止许可，但要对因此导致的损失给予补偿。
在许可废止的程序上，许可实施机关应当履行告知义务。值得注意的是，许可废止是否适用听证程序？按照正当程序原则，作出不利于相对人的行政行为应当听取其意见。但在应急状态下，适用听证程序必然迟滞废止的实际效果，不利于应对应急状态。尽管如此，被许可人或其利害关系人有权对废止决定提出复议或诉讼。
许可废止会带来被许可人利益的保护问题。有学者认为，《行政许可法》并未规定信赖利益保护原则，只是体现了信赖利益保护的理念。“信赖保护原则仅适用于违法的给付决定，而并不能适用于作为其他授益决定的行政许可，因而行政许可法中并未规定对违法许可决定适用存续保护，恰恰与信赖保护原则的运行机制相符。”即便如此，不可否认的是，废止合法存在的行政许可，毕竟对相对人的存续利益带来影响，判断其中是否存在值得保护的利益进而如何保护，仍然是必要的。
当然，并非所有的许可废止都必然伴随补偿。“废止的目的是使行政行为适应新的情况”，许可实施机关本身并无过错，而补偿必然会成为处置应急状态的一大障碍。因此，“对于存续的信赖，仅在其值得保护的范围内以及在基于公共福祉的变更利益不具优势的范围内可得保护。”如果应急状态正是基于拟废止的许可而产生的，此时无须补偿。如果应急状态是由于国家应急管理理念的普遍性调整，给予补偿的合理性也会不足。此种情形下，被许可人应当具有提前判断的能力。是否补偿还可以从许可的性质上来判断。单纯授益的许可被废止的，有获得补偿的可能。如果一项许可本身负有义务、条件或负担，而相对人无正当事由不履行，则可以直接废止。这方面的典型立法是，获得土地使用权后两年内未开发的，政府有权无偿收回该使用权。
如果许可的废止具有补偿的必要，那么，行政机关应当提供适当方式和额度的补偿。补偿不能仅仅限定于金钱。为避免国家负担过于沉重的义务，为被许可人提供各类优惠政策等非金钱补偿方式更有助于实现个人利益与公共利益的平衡。在补偿额度的确定上，需要综合判断被许可人损失的直接性与间接性、现实性与期待性、精神性与物质性等方面的因素，应当以直接的、现实的、物质的损失为主。
（三）应急状态下的许可有效期延续
行政许可有效期届满后，应当重新申请许可，还是形式上延展原许可的有效期？对此，《行政许可法》第50条规定的许可有效期延续制度的内涵是模糊的，它并未提示许可实施机关在延续许可时的审查条件、范围和程序。有效期延续与美国的许可更新（renewal）制度有相似之处，但不能等而视之。从文义上看，《行政许可法》第50条更像是对被许可人的形式审查，是一个相对宽松的重新许可，甚至可以说就是原许可。有学者就认为：“延续后的许可证不是一个新的许可证，还是原来的许可证，许可证内容和证号不变，只不过有效期被延长而已。”
实践中，《行政许可法》第50条的许可延续制度存在若干缺失。第一，延续时采用形式审查还是实质审查并未明确。从最大化保护被许可人利益的角度来说，许可有效期延续应当视为形式审查，至少不能采用如同新许可一般的审查条件、标准和程序。第二，要求被许可人在许可届满30日前提出延续申请，此规定不够周延。一是“30日前”没有规定上限，如果没有下位法对此具体化，即便被许可人提前一两年申请也不能说不合法。二是距离有效期届满不足30日但在届满前提出的，许可实施机关是否受理并不明确，如果受理，采用什么审查标准也不明确。有的下位法对此作了细化，如《快递业务经营许可管理办法》第17条第2款规定，“未在有效期届满30日前提出申请的，邮政管理部门可以不再受理”，赋予行政机关以受理的裁量权。但仍有许多许可的延续制度未被特别法或下位法具体化。第三，有效期延续属于应申请行为，如果被许可人不主动提出，许可实施机关不能依职权延续。这固然符合行政许可的一般逻辑，然而在特殊情形下，被许可人实在无法提出申请，又确有必要延续许可有效期时，行政机关如果主动为之，就会陷入违法境地。
《行政许可法》第50条规定，许可有效期延续制度“法律、法规、规章另有规定的，依照其规定”。据此，对于应急状态下的许可延续可以作出符合实际需要的制度设计。第一，不要求必须在有效期届满30日前提出延续申请，规定在届满前30日内的适当日期前提出即可，行政机关不得拒绝受理。第二，如果被许可人由于应急状态未能及时提出申请，其能够证明这种客观不能的，许可实施机关可以决定受理已超过有效期的许可延续申请，并对届满后继续运行的行为不以无证无照经营处罚。第三，许可实施机关只作形式审查和书面审查，不作实质审查和实地核查。被许可人无须提交与新许可相同的材料，只需证明其具有合法的法律地位和连续运行的事实。对于没有数量限制的一般许可，应急状态下的有效期延续应当适用宽松审查标准。对于特许等有数量限制的许可，即便应当适用期满重新许可程序，但在战争、自然灾害等应急状态引发竞争性程序实施受阻时，为保障特许事业持续性供给的延续，行政特许亦应“展期”。第四，允许许可实施机关依职权的延续，当然也要征得被许可人的同意。第五，可以建立临时延续制度，即为应对应急状态，规定某种许可统一延续一定期限，临时期满后即失效，重新起算原许可的期限。
五、应急状态下新行政许可的设定
应急状态下，除了对一般的行政许可制度进行情事变更的变通适用外，还可以考虑创设新的行政许可类型。需要说明的是，本文的讨论中心是许可的实施，而许可设定与许可实施是两个不同的问题，《行政许可法》亦将设定与实施分章规定。但是，设定与实施密不可分。没有合理的设定，许可实施起来就会存在问题。设定既是实施的前提，也会对实施产生直接影响。在应急状态下，当既有许可无法充分满足行政管理的目标时，通过设定新许可的方式，一定程度上能够弥补实施上的不足。因此，讨论应急状态下的许可实施，许可的设定问题是难以回避的。
（一）应急状态下新设行政许可的必要性
《行政许可法》第13条规定，相对人能够自主决定、市场能够有效调节、行业组织中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。这四种情形构成了新设许可的“负面标准”。《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发〔2013〕39号）对行政许可的设定提出16项具体要求，从中可以提炼出设定许可的一个核心前提，即“确实需要”。在应急状态下，现有管理手段和措施基本不能满足实际需要，也难以完全借助技术标准、管理规范实现有效管理。寄希望于相对人自决、市场调节、社会自律或者事后监管，无法有效满足应急处置的紧迫性和超常规需要。合理新设并实施行政许可对于应急状态的有序应对而言是有积极意义的。
对于应急状态的处置来说，行政许可的功能不可替代。在关于行政许可的定义中，一个基本共识是，行政许可属于依相对人申请的、由行政机关对其赋权的行政行为，本质上“是各级行政机关在依法管理经济社会事务过程中对公民、法人或其他组织的活动实行事前控制的一种手段”。这种理解突出了行政许可之于相对人的受益性，却忽视了行政许可对于社会公益的促进功能。实际上，行政许可制度应当成为公共物品供给的重要方案之一。在解决公共物品的供给方面，按照政府权力强度的不同，大致可以分为四种模式：（1）政府或政府性组织亲自提供公共物品的垄断模式；（2）政府强行占有使用社会物品的征收征用模式；（3）政府授权社会提供公共物品的许可模式；（4）政府向社会购买公共物品的合同模式。应急状态下，政府难以提供全部公共物品，也不宜断然强行征收征用，促进社会的自我实现、自我满足就是客观上的必然。行政许可的基本功能在于提供公信、合理配置资源、预防风险。对于主要由社会提供的、以市场为导向的、以满足社会需要为目的的这一类公共物品而言，许可模式具有维护市场竞争、促进社会自治的功能，能够兼顾公共服务的信誉与市场竞争的活力，符合辅助性、补充性原则的基本理念。通过许可制度，政府也可以实现对市场和相对人的有效控制，促进行政任务的积极完成，而不至于产生新的安全风险。
（二）应急状态下新行政许可的两种形态
以新设许可是否有必要长期存在为标准，可以将应急状态下的新行政许可分为常设性许可与临时性许可两种形态，二者在功能和运行规则上存在差别。
1. 常设性许可
常设性许可是那些长期存在并持续发生效力的许可类型。常设性许可的目的在于应对应急状态，其设定应当遵循《行政许可法》第12条有关可以设定许可事项的规定。按照突发事件的处理流程，应急状态可以分为预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援以及事后恢复与重建四个主要阶段。其中，监测与预警工作主要由国家机关开展，不具有对外设定许可的必要性。而在预防准备、处置救援以及恢复重建阶段，均有必要引入社会力量，并通过许可条件保证社会主体满足应急事件的应对需要。
在预防准备阶段，安全生产领域中的一些许可已经具有应急预防的功能。例如，根据《安全生产许可证条例》，矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业应当取得相应的安全生产许可，未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。但在处置救援和恢复重建阶段，具有应急功能的许可类型付之阙如。这几个阶段并非不具有许可的空间。比如对于地质灾害的处置救援，如果不具备一定的地质知识、救助能力和物质装备，开展救援就只能靠意识和自觉，甚至带来新的风险。因此，以“确实需要”为标准，完善包括处置救援、恢复重建在内的各阶段许可，对于应急许可体系构建具有必要性。
2. 临时性许可
应急状态下的临时性许可，也可称为暂时性许可，既可以针对既有许可事项，以临时性地降低条件、标准、程序等方式，提高既有许可的实施效率，也可以专门针对应急状态而单独设计许可事项。临时性许可与常设性许可存在明显区别。一是临时性许可的事项是特定的，应当与应对应急状态具有直接密切关联。二是临时性许可的有效期一般局限在较短的时间范围内，如若干日或数月。三是临时性许可往往是一次性的，可以不适用许可延续制度，到期后自动失效。四是临时性许可可以针对特定群体，比如已经获得某种许可的被许可人，在达到相对宽松的条件后，即可获得新的临时性许可。临时性许可也可以针对临时的从业主体，授予其特定的资格资质。五是临时性许可可以突破行政许可的应申请特征，允许行政机关主动征求相对人是否同意的意见，进而依职权授予许可。基于临时性许可的临时性，许可实施机关在受理方式、审查条件和标准、事项范围以及监管措施等方面，均应设计符合便宜主义的规则。在许可文件的载体上，可以采用电子证照、在线文件等非物理实体的形式。为满足应急状态的紧迫性需要，可以为临时性许可设定符合应急状态需要的生效条件，相应条件满足时，许可效力即告“激活”。此时，该许可类似于附条件的许可，但不同的是，此种生效条件与应急状态相关，应急状态结束时，许可效力即告停止，应急状态再次启动时，许可效力亦可自动重新获得。
