检察机关参与行政争议诉源治理的理据与工作机理

姬亚平

（西北政法大学行政法学院教授）

燕晓婕

（内蒙古科技大学文法学院讲师）

中共中央公布的《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》中明确要加强对公民合法权益的司法保护，加强检察机关对民事、行政、刑事诉讼活动的法律监督，维护司法公正，同时还应当依法有效化解社会矛盾纠纷。特别是在行政检察领域，检察机关“一手托两家”的职能定位使得行政争议的实质性化解与诉源治理具有特殊意义，是检察机关深度融入社会治理，服务国家治理效能提升的有力保障。

诉源治理发轫于民商事纠纷解决领域，相关的诉讼制度实践已在国内多地推广展开，并且在最高法颁布的多个文件中均有体现。在行政案件处理上，经由“行政争议实质性化解”“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”“从源头上预防和减少行政争议”等对行政诉讼制度也产生了广泛影响。但在检察领域，特别是处于相对薄弱的行政检察工作，诉源治理的理论与实践仍然处于初步探索阶段。最高检颁布的《2018-2022年检察改革工作规划》中已经明确拓展检察机关参与社会治理工作途径是主要任务之一，要求建立在检察工作中推广、运用、实践“枫桥经验”工作机制，结合办案建立类案分析机制，加强检察环节预防和化解社会矛盾机制建设。学术界对于检察机关参与诉源治理的一些基本理论问题应当有所回应。笔者从行政争议诉源治理的基本内涵入手，作些探讨。

一、行政争议诉源治理的提出

（一）诉源治理的基本含义

学术界对于诉源治理存在争议，有的学者从纠纷的预防化解角度对诉源治理进行定义，认为诉源治理是社会个体及各种机构调和潜在的或已出现的纠纷的活动；有的学者将诉源治理限定于法院的司法活动，将诉源治理分为诉讼外部的化解与诉讼内部的化解，并可通过基层治理、避免形成诉讼以及非诉衔接等方式化解；也有的学者立足填补基层社会治理空缺，认为诉源治理是党委和政府领导下的社会治理机制，应当以“源头预防为先，非诉机制挺前，法院裁判终局”为核心。上述观点多是从单一视角对诉源治理进行界定，缺乏对诉源治理的整体性与系统性解释。笔者认为，对诉源治理的理解应置于我国经济社会整体发展和国家治理现代化需求的宏大背景之下，我国的现代化进程正在经历着从管理向治理的转变，政府治理、市场治理和社会治理是现代国家治理体系中三个最重要的层级体系。而现代意义上的社会治理则表现为多元主体的参与，并兼具规范社会秩序、预防和化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会公平正义等多重功能。随着人民群众对于争议和纠纷化解需求的日益增长，多元化纠纷解决机制的构建也成为社会治理现代化的应有之义，而在多元化纠纷解决机制中，源头治理成为纠纷得以彻底解决的有力武器。尽管诉源治理的发端是为了解决法院“案多人少”的突出矛盾，减少诉讼增量，但如将其置于推进社会治理现代化的语境下，则不宜作过窄的解释。因此，对于诉源治理应作如下理解：诉源治理中的“源”指向的是源头治理，是对纠纷进行的彻底整治或消解，这应当是诉源治理的根本目的。而这里的“诉”应作广义的理解，一方面，“诉”的来源不仅包括法院的诉讼案件，还应当包括潜在的或已经发生的其他来源的法律纠纷；另一方面，“诉”所指向的纠纷化解方式不仅可能需要通过诉讼来解决，还可能需要通过调解、仲裁、裁决、复议、信访等其他形式来解决，从这一层面上讲，诉源治理减少的不仅是诉讼增量，需由其他主体解决的法律纠纷同样也会减少。

（二）行政争议诉源治理的特有属性

由于行政争议的主体双方地位的不对等，对其解决往往体现为行政救济的形式。广义上的行政救济可以包括行政层级监督、纪检监察监督、信访、控告、检举、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等多种形式。从某种程度上来讲，上述形式均可在一定程度上实现对行政争议的解决，只不过有些是对行政争议的直接解决，而有些是通过间接的方式实现争议的消弭；有些是由行政相对人发起的，而有些是由行政机关或其他公权力主体依职权进行的。并且每一种程序或方式解决争议的功能都是有限的，理想的状态是在整体协调的机制下各自基于自身的定位分工负责、相辅相成。但实践中，我国行政争议的解决却呈现出两极化的倾向，主要表现为：一方面，行政相对人出于对行政机关处理争议的独立性与公正性的质疑，使得大量的争议涌入诉讼和信访渠道，其他解决争议途径尤其是行政复议的主渠道作用发挥有限；另一方面，即使经过了上述途径的处理，很多争议仍然没有得到实质性的解决，行政相对人对于处理结果并不认可，因此陷入“循环诉讼”“程序空转”的怪圈。为此，司法实践中率先开展了如何实现行政纠纷的实质性解决的探索，2014年修订的行政诉讼法增加了“解决行政争议”这一立法目的，此后通过制度与机制的不断创新，“行政争议实质性化解”“行政争议诉源治理”等理念已经成为引领司法实践的指导思想。

首先，行政争议的诉源治理更加关注对争议的源头预防。对行政争议进行诉源治理的直接动力在于终端解决具有滞后性，且多数情况下已经给行政相对人造成了实际损害，并且有些损害是无法复原和弥补的。一方面，行政争议的诉源治理可以通过对行政机关的行政行为，特别是对相对人的合法权益可能造成损害的处理决定或决策行为进行预防性的约束和监督，使可能出现的矛盾消于无形；另一方面，行政争议的诉源治理通过深入基层治理，将矛盾解决在萌芽状态、化解在基层，在降低解决成本的同时，能够避免对峙状态下的矛盾激化，增强行政相对人对争议解决的认可度。此外，有助于解决行政争议“倒金字塔”问题，使大量的行政争议在金字塔的底部被过滤解决、避免矛盾向高层聚集。

其次，行政争议的诉源治理更加注重争议解决的彻底性。一般意义上的行政争议的产生及解决可分为三个阶段：第一阶段为行政行为阶段，这一阶段争议并未形成；第二阶段为冲突阶段，行政相对人对行政行为已经产生不满，但争议还未进入实质性的解决程序中；第三阶段为争议处理阶段，此时行政相对人已经通过申诉、复议、信访等渠道要求相应主体解决纠纷。行政争议的诉源治理，一是要查究争议根源，这就要求争议处理阶段的各个主体对前两阶段进行回溯，找到产生纠纷的真实原因；二是要从行政相对人的实际诉求出发，在分析争议的真实原因基础上，举一反三，建章立制，杜绝类似的纠纷再次发生。这两项要求均表明，行政争议的诉源治理不仅要治标，更要治本，并且从规范行政行为的角度能够使行政主体更加深刻地认识到行政行为的错误原因、不当之处或可能造成的损害后果，避免更多类似争议发生。

再次，行政争议的诉源治理具有系统性和整体性。诉源治理作为社会治理体系不可或缺的部分，映射到行政争议解决领域，首先表现为一种多元共治，不仅在行政审判过程中，在众多其他行政争议解决机制中都有其生存空间，各项机制相互协调配合，共同构建一种由表及里的递进式解决纠纷格局；其次表现为一种整体治理，也就是说，行政争议的诉源治理要融入国家治理总体布局中，要主动服务大局，展现出司法参与社会治理、推动社会发展的崭新面貌。

（三）行政争议实质性化解与诉源治理的内在耦合

行政争议实质性化解目的是实现案结事了政和。而诉源治理是新时代“枫桥经验”在司法实践领域的承继与延伸。因此，有必要对二者的区别和内在联系进行辨析。在对行政争议实质化解内涵的理解上，目前综合功能说得到了较多学者的赞同，但具体功能角度各有不一。如有学者认为，实质法治主义下纠纷的实质性解决应当包括案件终裁、矛盾真正解决以及为今后案件处理划定界限三层意思。有学者认为，实质性应当包括程序的未再启动和权益的实质救济。有学者认为行政争议实质性化解指向的是经过救济后不再有争议，不再存在争讼标的物。而有学者认为行政争议的实质性解决应当包含四个要素：行政行为合法性的全面审查、处理方式上对协调化解手段的灵活运用、对相关争议的一揽子解决以及对起诉人正当诉求的有效保护。上述观点虽各有侧重，但体现出一个共同的特征，即注重行政争议进入传统的解决渠道后如何去化解的问题，对于行政争议的源头预防和化解并没有给予很多的关注，而这恰好是诉源治理所强调和关注的重点。具体而言，行政争议实质性化解与诉源治理的区别主要体现在以下几个方面：首先，在处理阶段方面，前者强调对已经发生的，甚至是久拖不决，长期困扰各方当事人的纠纷进行化解，实现定分止争、社会和谐；后者则重在对行政争议的源头预防，防患于未然，从根源上减少争议发生的可能性。其次，在解决争议的主体方面，前者体现出较强的司法中心主义；后者则更加关注争议解决的多元性与协调性，强调各治理主体之间各司其职、相互配合、共管共治。再次，在争议解决的彻底性方面，后者要强于前者，追根溯源的最大优势就是能够避免争议复发并形成整体效应。

当然，对二者进行区分的目的并不是要将它们对立起来，而是要寻找共同点，实现优势互补。与行政争议实质性化解和诉源治理的区别相比，二者的内在耦合性更强，主要表现在：一方面，二者均体现了以人民为中心的价值理念，其核心是要实现对权利的实体救济，对损害的实际弥补，和对人民群众实质法治需求的回应。另一方面，在功能与最终目标上，二者都以争议的化解消弭为依归，使争议双方当事人的利益和冲突得以调和。从这个意义上来看，诉源治理内嵌于行政争议的实质性化解中。由此，行政争议的解决、行政争议的实质性化解、行政争议的诉源治理形成了一种层层递进的关系。

二、检察机关构建行政争议诉源治理促进机制的理据

检察机关行政争议实质性化解工作是否超越了行政检察监督职权？这一问题涉及检察机关参与行政争议诉源治理的正当性及合法性的问题。

（一）检察机关参与行政争议诉源治理符合新时代行政检察监督的职能定位

进入新时代，坚持在法治的轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化成为我国法治建设的根本遵循，这也对检察工作提出了更高要求。为此，最高检顺应新时代的发展要求，提出了“四大检察”全面协调充分发展的新格局，打造行政检察“一手托两家”的新机制。

首先，坚持以人民为中心的发展理念是检察机关参与行政争议诉源治理的动力源泉。以人民为中心的发展理念在司法领域具体表现为“努力创造安全的政治环境、稳定的社会环境、公正的法治环境、优质的服务环境，增强人民群众获得感、幸福感、安全感”工作任务的定位。而诉源治理正是从人民群众的真实诉求出发，通过对实体权利的救济和侵权现象的预防，来增强人民群众对法治建设的获得感、幸福感和安全感。

其次，坚持和完善共建共治共享的社会治理制度是检察机关参与行政争议诉源治理的价值目标。从本质来讲，诉源治理是社会治理体系现代化在司法领域的投射，多元主体共建共治共享是其应有之义。而检察机关作为社会治理共同体的组成部分，既是社会治理的参与主体，也是社会治理的监督主体，因此其有义务增强服务意识，发挥监督优势，补齐社会治理中的短板弱项，依法对社会治理中的矛盾进行源头预防和彻底化解。

再次，坚持和完善党和国家监督体系是检察机关参与行政争议诉源治理的制度保障。行政检察监督兼具直接监督与间接监督的双重功能，尤其是直接针对违法行政行为的检察监督对于行政争议的诉源治理的彻底性具有更为重要的意义。此外，宪法关于检察机关的“国家法律监督机关”定位也意味着在监督体系中其具有查漏补缺和兜底的作用，对于没有监督主体实施监督的领域或事项，检察机关需担负起监督职责。这也为预防和化解行政争议提供了有力保障。

（二）检察机关在行政争议诉源治理机制中具有制度优势

在众多的治理机制中，检察机关的制度优势主要体现在以下几个方面：

首先，“穿透式”行政检察监督有助于实现诉源治理的彻底性。“穿透式”行政检察监督是对金融领域监管理论的借鉴。有观点将“穿透式”行政检察监督分为行政诉讼监督、促进依法行政、化解行政争议、参与社会治理四个层次。从理论上来讲，第二层次至第四层次均有助于实现诉源治理。而在实践中，上海市已经率先开展了行政检察“穿透式”监督的探索，主要针对风险预警、类案问题、行政瑕疵等监督弱项，运用检察听证、联席会议报告、专项报告等形式的类案建议以及多元化的交流协作机制，构建了“穿透式”监督的实施路径，从实践效果来看，“穿透式”监督的优势已初步显现。

其次，行政检察的主动性有助于实现诉源治理的源头预防。与行政诉讼、行政复议等不告不理的处理原则相比，行政检察工作的开展具有明显的主动性，如最高检《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》明确了检察机关既可以依当事人的申请进行监督，也可以依职权主动监督，又如最高检《人民检察院检察建议工作规定》第十一条规定检察机关在发现社会治理工作需要改进、完善的情形时可向有关单位和部门直接提出检察建议。上述规定均表明，行政检察可以更及时地介入行政问题，实现对行政争议的源头预防。

再次，行政检察的法律性有助于促进在多元争议解决主体间形成诉源治理理念。行政检察的法律性源于宪法对于检察机关的定位，作为法律监督机关，保持公正、合法与中立是基本要求。与此同时，行政争议的诉源治理要求各治理主体破除部门之间的壁垒，注重协调配合，发挥整体优势，在这一过程中，检察机关的监督地位有助于矛盾化解的合法性和公正性，使诉源治理理念得以实质性推进。

（三）检察机关参与行政争议诉源治理是对行政争议实质性化解实践的合理延伸

自最高检2019年部署开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动以来，各级检察机关结合本地实际情况，采用多种形式对专项活动予以落实，总体取得了较好的成效，也形成了一些可复制可推广的经验做法。这一方面表明应适时对行政争议实质性化解实践进行一个理论提升，并对相关工作的规范化、程序化提出更高要求；另一方面也证明了行政检察在法律允许的范围内拓展新的业务的合理性与可能性。同时基于行政争议实质性化解与诉源治理的内在关系，这也从另一个侧面说明了检察机关参与行政争议诉源治理的正当性。

三、检察机关诉源治理促进机制的功能定位

正如前文所述，行政争议诉源治理是对行政争议实质性化解的更深层次、更高要求，如何在这一视角下对检察机关参与诉源治理进行合理的功能定位，是检察机关开展相关工作的前提和基础。

首先，从当前检察机关开展的实践来看，行政争议的实质性化解主要还是依靠诉讼制度来展开，包括最高检发布的12起典型案例，都是因当事人的争议和矛盾在诉讼程序中没有得到实质性解决而由检察机关介入进行化解的。尽管检察机关通过释法说理、检察听证等形式最终将矛盾进行了化解，但可以看出，终端化解的滞后性使得检察机关需要付出较大的努力才能达到化解目的，解决成本较高，并且也不是所有的案件都能通过实质性化解得以解决。因此，有必要将检察机关介入的时机提前，通过与行政机关之间良好的沟通机制来达到源头预防的作用。与此同时，由于检察机关的监督权对行政权也应当保持适度的谦抑，将检察机关的诉源治理机制定位为协助促进较为恰当。

其次，行政争议的解决存在众多机制，而正在进行的行政复议体制改革力图实现“行政复议化解行政争议主渠道”的作用，已经公布的行政复议法（修订）征求意见稿从复议的管辖、机构设置、审理程序等方面进行的修改也正是服务于这一目的。整体而言，我国行政争议解决的“大复议、中诉讼、小信访”的图景已经日渐清晰。很显然，在解决行政争议的格局中，行政检察并不占据主导地位。从当下的行政检察实践来看，将检察机关的诉源治理机制定位为补强功能较为合适，补强除了有补漏的意思外，还有强化工作、优化目标的导向，检察机关应当在协同治理的理念下，以监督者的中立身份发挥诉源治理的补强功能。

再次，由于行政争议诉源治理是行政争议实质性化解的“升级版”，那么在诉源治理与实质性化解关系的处理上，二者应当各司其职、各有侧重。即对于潜在争议或处于矛盾初期的行政争议应首选诉源治理进行源头预防化解，可通过协同沟通机制、改善型检察建议等形式完成；而对于已经过多轮的、长期的行政程序处理的案件可通过抗诉、调解、检察听证、司法救助等形式进行实质性化解。

四、行政检察促进诉源治理的工作机理

目前，检察机关对于行政争议的实质性化解积累了一定的有益经验，但专门针对诉源治理开展得并不充分，大多是将其融入实质性化解的过程中。因此，应当鼓励检察机关在现有的法律框架下，积极开展诉源治理的尝试和探索，为制度的整体构建积累经验。

（一）通过对行政争议的类型化实现分类预防、精准监督

根据不同标准，可以对诉源治理所针对的行政争议进行类型划分：第一，以争议的发生阶段为标准，可划分为潜在争议、矛盾初期争议和顽固争议。检察机关的诉源治理应主要针对前两者，也就是说，不要等到矛盾已经到了固化阶段，难以化解的程度再展开治理，而应积极发挥检察机关诉前督促履职的功能。与司法裁判相比，这也是检察监督主动性的优势所在。第二，以引起争议的原因为标准，可划分为涉及个人利益的争议和涉及公共利益的争议。检察机关的诉源治理应注重体现公共利益导向，特别是涉及环境、民生领域等与人民群众生活息息相关的争议，应追溯到重大行政决策的源头阶段进行监督，并注重发挥类案监督的辐射效应。第三，以行政检察的监督范围为标准，可划分为行政诉讼引起的争议、行政裁判执行与非诉执行引起的争议和违法行政行为引起的争议。检察机关的诉源治理应主要侧重于由违法行政行为引起的争议。总而言之，正确认识行政争议所处的阶段和类型可以使检察机关有针对性地制定预防方案和预防措施，实现精准监督，避免资源浪费。

（二）通过积极参与矛盾调解的多主体联动协作平台，充分发挥检察机关基层社会治理功能

为了更好地实现基层社会治理，多地打造了矛盾协同化解工作平台。在多元治理中，检察机关应当首先发挥自己的专业与职能优势。一方面，检察机关应当利用自己相对于行政机关和行政相对人的法律专业优势，通过联动协作平台居间协调解决双方的矛盾冲突；另一方面，检察机关应当利用自己权威与中立的职能优势，可以检察听证的方式，以监督者的身份参与到基层矛盾化解工作中。检察机关还应当与居委会、村委会等组织建立长期协调沟通机制，对于社区或村集体治理过程中容易产生行政争议的共性问题，共同研判，促进共识。

（三）在明确管辖权的基础上充分发挥基层行政检察的作用

目前，在行政检察监督过程中存在的一个比较突出的问题是检察监督的管辖规则与行政诉讼管辖规则的不匹配。

首先，从地域管辖上来看，存在争议发生地检察机关管辖和争议处理地检察机关管辖矛盾的情形，这里的争议处理地主要指向的是诉讼管辖地。这里存在两种情况：一是在诉中或诉后进行争议化解或诉源治理，因为原审法院与争议发生地检察机关可能不在一地，由争议处理地的检察机关进行管辖较为合适；二是在诉前，特别是在争议产生之初进行争议化解或诉源治理，由于争议发生地检察机关更方便了解案件情况，并且有沟通协调的优势，此时由争议发生地检察机关管辖更为适宜，此种情形也是目前实践较为通行的做法。

其次，从级别管辖上来看，上下级检察机关在行政争议化解和诉源治理方面各有优势。上级检察机关具有级别优势，能够与行政机关形成“势均力敌”的抗衡，在争议化解和诉源治理过程中更具有话语权，因此对于那些已经经过若干轮行政程序、久拖不决的案件应当交由上级检察机关管辖。下级检察机关则具有灵活性较强的优势，方便深入基层，但实践中基层检察机关办理相关案件较少。基于诉源治理预防性源头治理的定位，此类案件应交由基层检察机关管辖，充分展现其参与基层治理的灵活性。（四）合理运用业绩考评，激励检察官担当作为

办理诉源治理案件存在周期长、难度大、成本高等特点，所以，个别地方存在“上热下凉”现象。如果单纯用自上而下的压力传导式方法去推进落实，难免会出现应付了事、流于形式的情形。要破除检察官办理诉源治理案件的思想障碍与利益障碍，应当完善检察官业绩考评机制，增强检察官担当意识，实现诉源治理工作的长效健康发展。

第一，加强对检察官的担当作为教育，完善容错机制，着力破除思想障碍和观念束缚。首先，坚持党对检察工作的领导。充分发挥党的组织优势，特别是对基层党组织“最后一公里”的定位要有正确的认识，在此基础上，推进党建业务与检察业务的深度融合；同时注重发挥领导干部和党员的“头雁效应”，带头办理诉源治理案件，抢啃硬骨头。其次，强化对检察官的理想信念教育。将诉源治理的理念融入检察官的日常业务培训、思想理论学习等环节中，并适当开展主题教育活动，进一步强化其责任意识与担当意识。再次，完善检察官办理诉源治理案件的容错机制。最高检《关于开展检察官业绩考评工作的若干规定》第十九条明确检察官在办理新类型案件过程中出现失误错误的，应当在综合分析的基础上确定是否可以适用容错机制，并进行客观评价和评分。对于诉源治理案件，适用容错机制的条件适当放宽，消除办案检察官的后顾之忧。

第二，合理运用检察官业绩考评机制，破除检察官办理诉源治理案件的利益障碍。最高检发布的《检察机关案件质量主要评价指标》和《关于开展检察官业绩考评工作的若干规定》体现出检察机关以考核办案质量和效果为核心，以对检察官的公正客观评价为导向，引导和激励检察官依法履职、积极办案。对诉源治理案件进行质量评价时存在的主要问题是“案-件比”的评价指标是以案件进入诉讼后所经历的环节为基础形成的对比关系，对于诉源治理化解潜在争议、初期矛盾的工作较难衡量。对此，一方面，应当以《关于开展检察官业绩考评工作的若干规定》第八条中关于对实现社会效果较好的案件给予加分的规定为基础，适当提高诉源治理案件的分值，同时对一些调解的过程性行为也适当赋分，形成有力度的激励机制；另一方面，对于诉源治理案件的评价指标应适当与其他诉讼监督案件相区别，应着重考核矛盾化解难度及其他检察建议采纳率等指标，并适当引入案件调解化解率、检察听证适用率等指标。