论行政复议共同被告制度的困境与未来
杨欣雅
（新兴际华医药控股有限公司法务）
【摘 要】为倒逼行政复议机关公正行使复议权，2014年行政诉讼法修改时确定了行政复议机关作共同被告制度。该制度的实施效果有必要作出中肯审视。实证分析的结论表明复议机关作共同被告并未实现直接提升行政复议质量的预期，制度成本大于效益，且面临理论与实践的多重困境。行政复议是行政司法行为，居中对行政争议作出裁决，是与行政诉讼并列的行政救济制度、纠纷解决制度，其性质与功能决定了行政复议机关不应作被告。作被告也难以解决“维持率高”等复议功能发挥不足问题，其症结应当在于改造行政复议体制和程序。复议机关作共同被告应当取消，进而确立复议机关原则上不做被告制度。
【关键词】行政复议；行政诉讼；共同被告；复议维持
作为行政纠纷解决机制，行政复议尚未成为化解行政争议的主渠道。行政复议被称为“维持会”，立法机关为改善“维持会”现象，在2014年行政诉讼法修改时，规定行政复议机关对原行政行为作出维持决定的，与原行政机关作共同被告。该制度实施已近六年，实施效果如何应得到检视。通过对该制度实施前后维持率、纠错率、驳回率等观测点的研究，以及复议机关在庭审中作用的实证分析，该制度已面临理论与实践的多重困境。行政复议法修订工作已经启动，亟需考量影响行政复议机关作被告的因素进而决定该制度未来发展方向。本文将分析复议机关作共同被告制度的实施状况、面临困境，以及复议机关是否作共同被告的因素考量，从而探寻适合我国国情的经复议案件被告规则的最优方案。
一、行政复议机关作共同被告的实施现状分析
为全面客观地展现复议机关作共同被告的实施现状，本文拟通过行政复议决定等实际数据分析行政复议实施现状。
（一）行政复议机关作共同被告未实现预期
有学者认为行政复议机关作共同被告公正性的观测点是“复议直接纠错率”“复议再诉率”“复议案件数量”三个指标。并认为以上三指标存在内在的联系：复议直接纠错率提高，则多数争议被解决，从而使再诉率下降。长此以往，能够使复议案件数量上升。应再增加几项指标方能做出全面评价，本文将从复议维持率、行政复议直接纠错率、复议再诉率、行政复议与行政诉讼案件比、经复议维持的行政应诉案件一审改变比、行政复议后诉讼被改变率、行政复议驳回率等指标全面检视复议机关作共同被告的实施现状。维持率、复议纠错率可以反映行政复议直接纠错能力是否提升。行政复议与行政诉讼案件比能反映行政复议是否是相对人解决行政争议的主要选择。复议再诉率能反映行政复议的结果是否得到行政相对人的认可，是否实质性、一次性的解决行政纠纷，形成新的法律关系。行政复议后诉讼被改变率能反映复议整体解决行政争议的能力。经复议维持的行政应诉案件一审改变比能反映复议维持案件得到法院司法认同的程度。驳回率的变化一定程度上能反映复议机关多一事不如少一事的心理是否有所改善。
1.“行政复议维持率过高”难以界定
行政复议维持率是否过高难以准确界定。首先，行政复议维持率是否过高缺乏判断的标准，很难指出维持率在哪一数值能够证明行政复议功能发挥到极致。其次，对行政复议维持率无法做应然界定的前提下，复议维持率只能与行政诉讼一审维持率做比较，但世界范围亦没有对二者的维持率做比较并得出一个合理的数值，行政复议的维持率与行政诉讼的维持率达到怎样的比率才是合理的，没有定论，但维持率高也是行政诉讼面临的问题。最后，复议维持率是否过高的判断横向上可与复议纠错率、复议驳回率、复议调解率做比较，维持率远远高于纠错率、调解率与驳回率，数据差值甚至大于30%。
2.复议机关作共同被告降低维持率的效果仍有待观察，而驳回率大幅上升
复议机关作共同被告实施后行政复议的维持率确有下降，但驳回率大幅上升，降低维持率的效果仍有待观察，同时不能将下降归因于作共同被告。首先，从维持率数据可见，该制度降低维持率的作用是有限的，难以持久。维持率是否能持续降低还有待观察。其次，虽然复议机关作共同被告实施前后维持率平均值差距较大，但是根据2015年司法解释的规定，驳回中的有些情形属于维持，因而2015年复议机关作共同被告后驳回率中有的数据属于维持率。行政复议驳回率总体处于上升趋势，2015年复议机关作共同被告实施后，2015年至2016年增长幅度最大。驳回率的增长一方面是因为确不属于行政复议的审理范围，另一方面，仍有可能是因为复议机关懒政，通过不受理来规避作被告，这一部分数据应当加入维持率中，维持率将高于目前司法部公布的数据。最后，维持率的下降不能都归因于共同被告的实施，山东省淄博市进行了行政复议规范化改革、浙江省义乌市推行了行政复议局改革，这些规范化措施与集中行政复议权改革都增强了复议机关的裁判能力，同时加强复议机关责任等措施也在一定程度上起到了维持率下降的效果。将维持率下降的原因都归于复议机关作共同被告有失偏颇。
3.行政复议纠错能力还有待提高
对纠错率的统计包括两种方式，一是直接纠错率，包括撤销率、责令履行率、确认违法率与变更率。二是综合纠错率，包括直接纠错率与调解和解率。在此分析直接纠错率。首先，由行政复议直接纠错率变化折线图可见，行政复议纠错率呈现先降低再升高的趋势。从2003年至2010年持续下降，2011年至2013年处于波动状态，2014年至2016年上升幅度较大，2017年又有所下降，2018年仅比2017年上升了0.53个百分点。从司法实践的数据可见，复议机关作共同被告实施后，行政复议纠错率最高为16.7%，但远远低于2003年的最高点21.39%，仍然低于行政复议刚实施时的状况。其次，维持率的下降原因也是多方面的，例如，浙江省义乌市2016年行政复议局的纠错率从5%提升到11%，与其他省市纠错率的对比可以得出行政复议局推动行政复议纠错率提升的结论，黑龙江省实行行政复议委员会后，纠错率由8.5%上升到47%，这些地区变化幅度巨大，有力地证明了行政复议局、行政复议委员会改革促进了行政复议功能的发挥，将纠错率的提高都归因于复议机关作共同被告有失偏颇。最后，纠错率包括撤销率、责令履行率、确认违法率与变更率，本文根据这四个决定的变化制成表1，由图表可知，行政复议纠错率在2014年至2016年、2017至2018年上升时，主要由撤销率和确认违法率的上升来推动。复议变更率一直处于下降趋势、责令履行率波动下降，也一定程度上反映了行政复议决定中变更决定、责令履行决定运用不足，说明复议机关未能充分发挥层级监督的优势直接纠错。
4.复议再诉率上升
行政复议后再诉率统计表有力地证明了复议机关作共同被告后复议再诉率总体呈现上升趋势，其中2015、2016年复议再诉率涨幅最大。说明行政复议并未一次性解决行政纠纷，复议结果并未达到行政相对人的需求，行政相对人在行政复议程序终结后还寻求行政诉讼途径来继续表达诉求，说明复议公信力仍有待提高。
5.行政复议与行政诉讼案件比未显著提升
复议机关作共同被告后，行政复议案件与行政诉讼案件的比率并未显著提升，在行政复议相关制度较为发达的国家，行政复议的受案数量都远远多于诉讼，达到五倍以上。由图2可见，我国行政复议与行政诉讼比远远低于这一数据，有的年份行政复议受案数量甚至少于行政诉讼，复议机关作共同被告实施后，2015年、2016年、2017年的比率还不及2014年，由此可见，行政复议并未成为化解行政争议的主渠道，复议机关作共同被告在提升行政复议受案数量方面作用不明显。
6.经复议维持的行政应诉案件一审改变比上升
《中国法律年鉴》公布了行政应诉案件的审理情况，其中2015年至2018年的数据包含原行政机关单独应诉、复议机关单独应诉、共同应诉的一审改变数量，改变包括撤销、变更、确认违法或无效、履行法定职责或给付义务四种情况，本文统计了原行政机关与复议机关共同应诉后一审改变的数量，也就是复议维持后一审改变的数量。从数量来看，复议维持后诉讼被改变的数量在上升。本文计算了复议维持再诉讼改变的案件占行政应诉一审案件总数的比例，发现这一比率在上升，也就是复议维持再诉被法院改变的数量越来越多。
同时，考量行政复议后被改变率变化这一观测点，复议机关作共同被告实施后，复议后诉讼被改变率在上升，说明行政复议的裁判结果被法院改变的情况增加，而立法机关认为作被告会促使复议机关认真作出裁决，继而产生复议再诉改变比降低的效果，但实践证明未达至预期。
（二）行政复议机关作共同被告成本大于效益
成本效益分析法能综合判断制度的合理性。已有学者用此方法分析复议机关作共同被告的合理性，却得出不同的结论。有观点认为难以从正面回答行政复议机关作共同被告的成本。实际上，可以正面分析，主要是应诉成本与争议解决的成本。一方面，复议人员为了参与庭审要付出大量时间与费用，这些时间不仅用在举证、答辩上，甚至还用在路途上。行政复议维持率的平均值为57.15%，意味着复议机关作被告情形显著增加。根据2018年全国行政复议、行政应诉案件统计数据，县级政府部门在行政复议被申请人中占比为42.51%，是主要的复议被申请人，市级政府部门和市级政府是主要的复议机关，在行政复议机关中占比分别为33%和25.22%。根据行政诉讼的被告规则与管辖规则，有相当一部分市级政府部门的复议工作人员将前往县级政府部门所在地法院参加行政诉讼。更高级别的复议机关的工作人员甚至要跨省参加诉讼，路途耗费时间巨大。我国幅员辽阔，这一时间成本难以计算。另一方面，行政相对人获得救济的难度增加。无论如何都要作被告，对于复议机关而言，会产生一种能不受理就不受理的心理，致使许多案件得不到行政复议的救济。受案后，诉讼程序变得更长、纠纷解决时间延长也增加了其获得救济的难度。
制度运行初期，复议维持率有所降低，纠错率也有上升趋势，说明一定程度上产生了预期作用。随后维持率又有所上升，驳回率不降反升，纠错率又在下降且一直低于复议刚实施时的水平，因此，还需观察评估。数据的改变难以仅仅归因于共同被告制度，复议规范化建设、集中复议管辖权试点等改革也能直接促使纠错率上升，复议机关作共同被告的贡献难以精准评估。结合上文其他观测点可以看出，复议案件未远远多于诉讼案件，复议后再寻求司法救济的比例在提升，司法救济改变的比例也较大，故难以简单得出复议机关作共同被告效果良好的结论，反之应诉与纠纷解决难度加剧的成本确是客观存在的。
二、行政复议机关作共同被告的司法困境与理论困境
在司法解释对裁判规则做出了详细规定的背景下，研究司法案例能反映行政复议机关在庭审中起到何种作用，是否有利于举证、查清案情，是否能提高行政复议的纠纷化解能力。
（一）行政复议机关作共同被告的司法困境
1.共同举证现状研究
本文以“复议维持”为关键词在中国裁判文书网上检索2019年1月1至2019年7月1日的案件，得到案件数量为363件。其中行政案由中一审案件154件。笔者逐一阅读了一审案例，以研究实务中复议机关作共同被告的举证责任如何分配，发现实践中面临诸多问题：
其一，存在原行政机关与复议机关互为对方举证的现象。互为对方举证有时会违反“先取证，后裁决”的原则。其二，从实务中的案例可见，大部分案件中复议机关并没有改变原行政行为的事实认定，也未提出新证据、新法律依据，在原行政行为的合法性认定方面，大多数复议机关不举证，举证往往是重复原行政机关已经提交的证据。复议机关主要提交复议行为合法性的证据，从裁判文书可见主要包括受理文书以及延期文书。因此，复议机关在证据提交上主要是重复举证和提交简单的证明程序合法的文书。其三，有少数案件复议机关改变了原行政行为事实、理由与依据但未改变案件处理结果。由案例可见，存在复议机关对改变部分举证不完整的情形，复议机关举证主要还是为了证明复议程序的合法性。
2.行政复议机关作共同被告“一并审查”现状研究
从司法实践中的案例可见，法院往往直接根据原行政行为的合法性来判断复议裁决的合法性。例如，判决书中写道：“《裁量基准》规定了具体的处罚幅度和从轻处罚的因素，被告浦东城管局根据上述规定，结合原告的违法事实和情节作出被诉处罚决定，适用法律正确，量罚适当，被告浦东区政府所作复议维持决定亦无不当。”可见，复议决定因原行政行为合法而被认定合法，而行政复议决定合法性并未专门进行阐释。实践中，论证复议决定合法性的判决，主要是审查复议程序的合法性。而“共同举证”“一并审查”是法律规定的复议机关作共同被告的裁判规则，但原行政机关与行政复议机关并非立法预设的共同体。在共同举证方面，复议机关呈现“走过场”状态。法院亦未做到一并审查，而是直接根据原行政行为的合法性来判断复议决定的合法性，因此复议机关参与庭审的作用不大。
（二）复议机关作共同被告的理论困境
长久以来，行政复议的评价体系欠缺科学性，导致修改《行政诉讼法》时基于“维持率高，则行政复议失灵”的错误结论。维持率只能作为评价行政复议功能的其中一个指标。应当全面评价复议维持率、纠错率、复议再诉率、复议与诉讼案件比、复议后诉讼被改变率、复议驳回率等指标。复议维持率高的原因也是多元的。原行政机关依法行政水平高也会使得维持率上升。同时不能排除行政相对人利用行政复议抬高审级的目的，甚至滥用权利，反复复议。把维持率高的原因仅归结于复议机关懒政有失偏颇。因此，为降低维持率而产生的复议共同被告制度难以实现立法时的美好预期。此外，还使行政复议陷入理论上的困境，导致行政复议的定性自相矛盾。一方面，复议机关既是裁决者，居中对行政复议案件进行裁判，但同时又被裁判，定位上自相矛盾。另一方面，与法律法规对行政复议的定性不契合，《行政复议法》对行政复议功能的定位是纠正不当的行政行为，通过纠正不当的行政行为实现对行政相对人合法权益的保护与对下级行政机关的监督。而《行政复议法实施条例》的立法目的与《行政复议法》不同。将解决行政争议放在第一位，意味着承认行政复议也具有司法属性。将复议机关列为共同被告是将其定位为行政性，与法律法规的发展趋势不一致。因此，复议机关作共同被告导致行政复议定性不清。
三、行政复议机关是否做共同被告的基本考量
一项制度是否存废，不仅应考量其是否解决现实问题，还应考量其逻辑是否自洽。由上文可见，复议机关作共同被告解决复议功能发挥不足问题的作用不明显，下文将剖析复议机关是否应当作被告的法理。
（一）行政复议的性质与功能
复议机关是否作被告应首先考量行政复议的性质与功能，遵循行政复议的基本规律。
1.行政复议是行政司法行为
从行政复议的起源来看行政复议就是行政司法行为。行政复议起源于行政纠纷随着经济社会的发展而不断增多，以致法院难以承担。此时产生行政系统内解决纠纷的方式。这种方式因具有独特优势，例如复议人员同时通晓法律与行政，因此逐渐成为与诉讼并列的纠纷解决机制。行政复议的产生是为了解决争议，因而具有司法属性，因其处在行政系统，又具有行政性。
从行政复议的本质来看，其性质不应由行使主体决定，而应从权力的性质分析。行政与司法的区别在于管理与裁判，行政复议因外部申请启动，其内容是对纠纷进行裁判，类似于司法裁判，不能因其处于行政系统，能起到监督行政机关的作用而否定其裁判、救济的司法属性。同理，行政机关也有立法行为，不能因为是行政机关作出的，而将行政立法认定为行政行为。行政复议由行政系统做出，行政复议能解决纠纷也源于行政系统的一些优势，这些体现出行政复议行政性的一面，综合来看，是行政司法行为。
2.行政复议具有多元功能
行政复议的功能存在多种学说，行政复议的功能是多元的这一观点已是学界共识，行政复议具有行政系统的内部监督、权利救济、解决行政纠纷三种功能。行政复议的主导功能应该是权利救济。解决行政争议是权利救济的必然结果。行政系统内部监督的功能在权利救济、争议解决的过程中实现，对行政机关进行监督的制度有监察、问责等，行政复议与之相比因外部申请产生，复议监督不同于上述产生于内部的监督机制。
行政复议是行政司法行为，是独立的救济机制，居中对行政纠纷进行裁决，从性质上与功能考量，裁判机关不应作被告。
（二）复议机关作共同被告不能解决“维持率高”等复议功能发挥不足问题
1.域外行政复议制度考察
域外并没有复议机关作共同被告的规定，但有些国家或地区行政复议成为了化解行政争议的主渠道，应考察域外相关制度，分析行政复议功能发挥的原因所在。
（1）普通法系国家。普通法系国家的相应制度主要是美国的行政法法官制度与英国行政复议制度。在美国，行政纠纷由行政法法官作出建议性决定，最终决定由行政机关首长作出。美国还规定了相关程序制约行政首长，以防其随意改变行政法法官的决定，例如，将行政法法官的意见写入案卷，受到法官的审查。在被告方面：“应以对原告负有直接救济责任的组织或官员为被告”，行政法法官不是被告，其所在的部门一般是被告。程序方面，引入了司法中的规则。在独立性上，行政法法官通过公开考试程序招录，供职部门和管理部门分离。在专业性上，美国有交叉培训、根据专业与经验分组等规定，以提高行政法法官的专业性。
提起英国的行政复议，首先会想到裁判所，但裁判所已成为司法制度。英国也存在行政复议，还处在发展阶段，英国正探究如何提升行政复议能力。当前具有以下特点：其一，向原行政机关申请。其二，审查方式以书面审理为主。其三，纠纷解决期限较短、成本低，一般是28天、80英镑。进入诉讼程序时最初做决定的部门是被告。
（2）大陆法系国家。大陆法系国家行政复议的典型是德国的行政复议制度，德国行政诉讼较为强大，在德国是化解行政争议的主渠道。行政复议在德国的定性为行政性，以行政系统的纠错为主要功能。法国的行政诉讼可谓非常先进。因而行政复议在法国处于被抑制的地位。但与德国不同的是，近年来司法面临的压力太大，法国又开始思考重建行政复议，尤其是引入专业人员。
（3）东亚模式。东亚模式主要指我国台湾地区的诉愿制度、日本行政不服审查制度与韩国行政审判制度。我国台湾地区的诉愿制度的特点是实行诉愿委员会。以书面审理为原则，言词辩论为例外，但言词审理的运用不断增加；诉愿委员会中立性高，其中外聘人员比例超过一半；追求程序正义，也引入了司法的部分规则，例如回避的相关规则。经复议案件的被告规则分为两种情况：作驳回决定的，原处分机关为被告，作撤销或变更决定的，以诉愿机关为被告。
日本行政不服审查制度在审查程序方面的特色在于构建了审理员和行政不服审查会制度。审理员独立作出审理员意见书和事件记录，行政不服审查会的意见是咨询性的。在具体运行方面，由作出行政行为以外的最高一级的行政机关审查，审理员作出意见书，受理审理员意见书的审查机关向行政不服审查会咨询，行政不服审查会给出案件处理的答复。最后再由审查机关通盘考虑作出裁决。原则上审查机关应当咨询行政不服审查会。审理方式以书面审理为原则，例外情况下可口头陈述，还可组织辩论。经行政不服审查后的被告则由当事人选择。
韩国的行政审判具有准司法性，因此经行政审判后的被告为原行政机关。在具体制度设计上类似我国台湾地区的诉愿制度，也引入了外部专家。在行政审判程序方面，程序分为两种：一般行政审判和特别行政审判，前者准用司法程序，以行政救济为目的，后者以行政监督为目的。在具体审理程序方面，有口头和书面两种方式。
2.域外行政复议是化解行政争议主渠道的原因探析
考察域外行政复议相关制度可见，经复议案件都是单被告制，但行政复议受案量远超行政诉讼。其原因是多方面的。
（1）行政复议制度设计突显专业且高效的独特优势。
行政复议相对于行政诉讼最大的优势是专业且高效，尤其是专业性强于行政诉讼，“复议机构具有主动、全面查明案件事实的层级优势和专业优势，可为直接调整行政实体法律关系创造条件。”为提升行政复议的专业性，韩国、日本和法国甚至引入外部的专家学者或专家团体来放大专业优势。日本专门设置了不服审查会来提供专业的咨询意见。纵观域外复议制度，高效快速是一大特点。日本甚至将高效快捷写在立法宗旨里，而英国行政复议的产生也是出于高速解决纠纷的社会需求。正是由于行政复议具有独特的优势，法国开始重建行政复议。
（2）行政复议机构地位独立。
从域外制度可见，各国都有增强复议机构独立性的相关规定。复议机构地位独立，能使复议决定保证公正性，例如韩国和我国台湾地区的行政复议委员会就是要摆脱复议决定可能遭受的干扰。而复议机构大多设立在行政机关内，各国又通过复议人员的独立来实现复议机构的独立性，例如美国行政法法官制度。
（3）复议程序完善以确保复议公正。
如何摆脱复议不公正的怀疑是世界各国面临的问题。为了实现复议结果的公正，各国在行政复议体制上，设置专门的复议机构，同时保证复议人员独立。在程序设计方面，部分引入司法程序，例如回避、辩论等规则，值得注意的是，这些司法程序是在保证复议解决纠纷高效性的基础上增加的，追求效率与公正的平衡。
3.复议机关作共同被告不利于复议功能的发挥
我国当前行政复议的症结在于体制与程序，是“分散的行政复议体制与行政化的行政复议程序的问题造成的。”在复议体制方面，我国复议机关地位不独立，复议机构是内部机构，对外不能独立做出复议决定，复议决定最终由复议机关做出，易受行政首长的影响，可能导致公正性不足。在程序方面，主要以书面审查为主，复议审理程序亟需完善。在专业性优势上，当前《行政复议法》修改时对复议人员提出通过国家法律职业资格考试的要求，但还需更精细的规定。
复议机关作共同被告不能解决维持率高、复议功能发挥不足的问题。原因在于不是对症下药：首先，复议机关作共同被告不能发挥行政复议专业且高效的优势。因为复议决定要接受司法审查，复议机关提前与法院沟通，按照法院的标准来办案，忽视复议的专业性优势，导致“复议、诉讼同质化”加剧。其次，对复议公正性的提高作用不大，各地复议机关展开了对复议程序公正性的探索，有地区已经推行复议审理听取双方意见的规则。但是在作共同被告的影响下，应诉使复议人员无暇专注于裁判工作，只能放弃已有的探索。同时否定了行政复议委员会的改革，其实是将复议功能发挥的改革抛弃。因此，复议机关作共同被告不是“治本”之举，还阻碍了已有的改革与探索。最后，不利于提高行政复议化解争议、权利救济能力的提高，反而增加新的争议。在单被告制下，法院主要审理原行政机关行政行为的合法性，而复议机关的参与使法院还需额外审理复议行为的合法性。复议机关不受理的行为还使得行政相对人与原行政机关的矛盾上升为行政相对人与原行政机关以及行政复议机关的双重矛盾，反而增加了司法的负担。此外，复议机关出于不当被告的心理，有时会对轻微瑕疵也采取撤销决定，使得行政救济的获得不及时。
（三）经复议案件被告规则与“统一性原则”研究
复议机关作共同被告的理论基础有不同观点，有学者认为是“一体化”理论，借鉴自德国的“统一性原则”理论。有学者认为是行政诉讼程序标的理论。下文将剖析诉讼标的理论与“统一性原则”理论是否与我国行政诉讼与行政复议相契。
1.程序标的不是各国行政诉讼被告的确定依据
复议案件被告规则与行政诉讼被告规则的法理有关，学术界将各国被告的确定分为两类:一类为实质被告，例如德国、法国，被告与行政行为有利害关系，是能作出行政行为的行政主体。一类为形式被告，被告法定，被告是实际上对外从事活动的行政机关。由以上分类可见：行政诉讼的被告不是根据行政诉讼程序标的确定的，而是出于方便原告起诉等原则。
我国的行政诉讼被告规则要求被告是行政主体，同时也是行政职权主体、行政责任主体。其中以行政主体为主要因素，同时要求被告有职权且能承担诉讼责任，我国行政诉讼被告的判断标准与程序标的无关。复议机关作共同被告不符合我国行政诉讼法上的被告规则，错误的借鉴了诉讼标的理论，是将原行政行为与复议裁决二者都作为程序标的与诉讼标的，既是法院审理的原因基础，也是法院裁判的内容。如果采用此种方式，经复议案件的规则应当是：经过复议的案件，复议机关都应成为共同被告，而不是仅规定复议维持的情形。
2.“统一性原则”与“一体化”理论的适用
复议机关作共同被告的理论基础是“一体化”理论，借鉴自德国的“统一性原则”，但“一体化”理论是对德国理论的误用。一方面，德国对行政复议的定性是行政行为，而在我国复议机关所作的维持决定是行政司法行为，性质不同。另一方面，德国理论并未将原行政行为与复议决定合为一个行政行为，一直是单被告原则。德国经复议案件的被告规则在实践中已简化为：看主文部分是否造成新的负担，根据是否造成新的负担决定被告，并没有将两个行政行为合并。
由此，共同被告制度未能遵循行政复议的性质与功能之基本规律，并非解决倒逼复议功能充分发挥的治本之举，相反已经构成对域外相关理论的误用，亟需变革。
四、确立行政复议机关原则上不作被告制度
行政复议机关是否作被告应从行政复议的定位与发展、行政诉讼被告规则等角度全面考量，审慎做出适合我国国情的最优选择。
（一）经复议案件被告确定原则与例外
1.经复议案件被告确定原则
复议机关不应作被告，经复议案件原则上应由原行政机关作被告。首先，以原行政机关为被告，符合我国行政复议的性质定位，行政复议是独立的救济机制，居中裁判，中立的裁判机构不是行政诉讼的当事人，不应成为被告。行政复议决定是行政司法行为，不符合我国行政诉讼法被告规则的行政行为标准。其次，《行政复议法实施条例》规定了复议不利变更禁止原则，复议机关所做决定并未加重申请人的义务，对行政相对人的权利义务产生实质性影响的是原行政行为。再次，对行政复议的监督并非只有司法监督一种方式，不作被告也非将行政复议排除在司法监督之外。存在多种监督与追责制度，行政复议决定是程序标的，不作被告也能得到法院的司法审查继而实现司法监督。又次，复议机关作被告无益于行政复议功能的发挥，复议功能发挥在于制度再造，不在于被告规则。最后，行政复议机关作被告对行政复议的发展产生副作用，复议机关无论作单独被告还是共同被告，在理论上都是将行政复议的行政司法属性调整为行政性，因而否定了行政复议纠纷解决机制的定位，从而使行政相对人产生对行政复议的怀疑。复议人员忙于应诉，无益于从体制机制上建设行政复议。
2.经复议案件被告确定例外
在例外情形下行政复议机关可作被告，复议机关不作为时可以被选择为被告，具体包括行政复议机关不受理复议申请和受理后不作为。行政复议作为化解行政争议的主渠道，不受理的行为使行政相对人失去一种权利救济方式，此时应保留其选择被告的权利。
（二）完善经复议案件审理规则
对于复议决定的审查，应参照行政诉讼二审审一审的原理。对原行政行为的合法性做出判决的同时，对复议决定作出判决，类似二审法院审理一审时，一审法院并不是被告，但二审法院仍对一审判决作出处理。因为复议裁决与原行政行为是行政诉讼的程序标的，行政复议裁决作为程序标的，应当纳入法院的审理范围。
但法院在审理时应给予行政复议裁决适度的尊重。行政诉讼二审审查一审时，对原审判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，但法院审查行政复议决定时不应进行全面审查。其合理性在于，其一，行政复议不是行政执法行为，所以在审查复议决定时，应该尊重行政司法行为的基本规律。法院应承认复议机关认定的事实，主要审查法律适用问题。对专业性问题、政策性问题以及行政自由裁量权是否合理，也应保持适度的尊重。对行政行为合理性进行审查是行政司法的裁决规则，专业性问题与政策性问题正是行政复议审查的专业优势所在。其二，承认复议机关认定的事实也能减少当事人的诉累，当事人在法庭上无须再举证质证。
结语
行政复议大数据已经表明，复议机关作共同被告未能实现制度预期，行政复议维持率的降低还有待观察，且难以将其归因于复议机关作共同被告。同时，提升复议案件数量的作用缺乏、复议后再诉率上升、复议再诉改变率上升等副作用已然凸显。梳理司法案例，复议机关处于陪审的地位，难以发挥共同被告的功能。理论上，亦陷入对行政复议定性的矛盾状态。深究其因，是未遵循行政复议的性质与规律、是复议功能与被告规则之间的因果关系认知错误、是以维持率为主导的复议评价指标的不科学以及误用域外理论所致。行政复议是行政司法行为，原则上不应作被告，在此基础上改革复议体制才能将行政复议打造为化解行政争议的主渠道。
