行政协议纳入行政复议审查问题研究

赵德关

（复旦大学法学院博士研究生）

【摘 要】继行政诉讼之后，行政复议亦将把行政协议纳入审查范围，以发挥其解决行政争议的主渠道作用。在行政协议的甄别上，应采用有基础性行政关系、有对应的具体行政行为、存在合意等客观标准。行政协议争议属于公法争议，由行政复议进行单一和全面审查,审查范围包括行政协议引发的所有争议。审查的性质是主观的法律关系审查而非囿于行为的客观审查。在具体审查标准上，宜区分行政争议是缔约争议还是履约争议，分别适用合法性审查与合约性审查。最后应围绕申请人的复议请求和实质争议，实现复议决定的类型化。

【关键词】行政协议；行政复议；主观审查；类型化

2014年11月1日，修订后的新行政诉讼法正式将行政协议纳入行政诉讼受案范围。此后，最高人民法院通过相关司法解释不断加以细化补充，初步确立起行政协议的诉讼审查制度。而在行政协议的复议审查方面，由于缺乏系统理论研究与实践积累，在行政协议的识别、受理和审查方面基本属于空白，这不仅影响了行政复议法的修订，也与发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用不符。鉴于此，本文结合行政协议诉讼审查制度的相关内容与实践情况，立足于行政复议的自身规律和定位，通过对行政复议中行政协议的识别、审查范围、性质与标准以及复议决定的类型化等问题进行探讨，希冀为行政复议法修订以及行政协议复议审查制度构建提供理论支撑和导引。

一、行政复议中行政协议的识别与审查范围

行政协议作为新型的行政活动方式系介于具体行政行为与民事合同之间，兼具行政性与协议性，性质和情形较为复杂。因此，行政复议要审查行政协议，首要前提就是明确何为行政协议。目前学界和行政诉讼实务界在这个问题上并没有形成共识，主要有两类标准：第一类是从外部“行政协议与民事合同”相区分的维度，借鉴法国的公务标准、德国的契约标的理论等成果，形成了主体说、标的说、目的说、超越普通法条款说等区别于民事合同的行政协议识别标准。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释［2019］17号）（以下简称《行政协议解释》）采用了此标准，第1条规定了界定行政协议的“四要素”，即主体要素（行政机关与公民、法人或者其他组织）、目的要素（为了实现行政管理或者公共服务目标）、意思要素（协商订立）和内容要素（具有行政法上权利义务内容）。第二类是从行政协议内部“行政性与协议性”相结合的维度，主张行政性体现为“旨在执行行政公务，实现行政职能”，协议性体现为双方当事人权利义务不对等但法律地位平等、存在合意、缔约过程具有公开性与竞争性、协议内容具有妥协性等方面，结合二者以综合认定行政协议。

上述两类标准尽管角度不同，但总体上均是从行政主体、行政目的、公共利益、当事人地位、行政优益权、行政法上的权利义务等角度识别行政协议，优点是逻辑自洽，缺点是不确定法律概念较多，容易循环论证并影响实际认定。以重大工程建设、公共服务、购买法律服务等领域的协议为例，相关行政机关是民法上的机关法人还是行政法上的行政主体，协议的目的能否认定为行政目的，双方当事人法律地位是否平等，行政机关享有的优势性地位与权利可否认定为行政优益权，协议内容是否属于行政法上的权利义务，往往见仁见智、难有定论。总体而言，行政协议的“形式要件和实质标准并不明确，其含义亦不清晰”，往往需要一案一议，这导致行政诉讼中，除新行政诉讼法及司法解释明确列举的几类有名协议以外，行政机关、对方当事人、其他利害关系人（以下分别简称为相对方、第三方）以及法院之间在行政协议的识别上往往因人因事因案而异，裁判标准不一、同案不同判现象严重。

行政诉讼面临的上述难题表明，在缺乏公私法划分传统与坚实理论支撑的情况下，欲借助不确定的法律概念从民事合同中“切割”出行政协议的想法并不现实，并且即使相关概念和界分标准清晰，“也仅是从法解释层面反映出行政协议的主要特征，却并不能‘自动’识别行政协议”。如果说兼有民事与行政案件管辖权的法院在行政协议识别问题上标准模糊，其后果仅仅是影响当事人诉权的实现方式的话，那么只有行政管辖权的行政复议机关无法精准识别行政协议时，才直接关系到当事人实体权利的救济与行政权力的监督问题。为此，行政复议必须从我国当前依法行政的实际出发，准确界定和识别行政协议，做到总体上不突破行政法与民法的既有疆域划分，既避免不当扩张行政协议的范围，给面上统一合同法制度、交易安全和交易秩序造成冲击，又要守牢依法行政的底线，防止行政权力借口民事合同而“逃遁”到民法领域而不受监督，从制度上扎紧权力的篱笆。

从理论上来讲，行政协议既适用于福利行政、给付行政等新的行政活动领域，也可以运用于传统的公权力行政领域。尽管这两类领域在双方当事人地位、行政权力的出现频率和行使强度上存在较大差异，但近年来随着行政诉讼和行政复议受案范围的拓展，具体行政行为概念已经可以同时覆盖两大领域，并且学界与实务界在具体行政行为的识别上存在高度共识。据此，笔者主张从“行政协议与具体行政行为”相关联这一维度，以行政职责为核心，将纳入行政复议审查范围的行政协议界定为行政机关与相对人基于行政关系，经协商明确双方权利义务，而不再作出相应具体行政行为或者对已作出的具体行政行为予以调整、补充的合意，以此解决行政协议的识别问题。具体可从以下三方面进行综合识别：

第一，行政机关与相对方之间存有基础性行政关系。主要表现为行政许可、行政处罚、行政强制、行政命令、行政确认、行政征收、行政给付等行政管理或服务领域，行政机关基于行政职责与相对方之间形成的社会关系。基于此关系而订立的行政协议是行政机关履行行政职责的表现方式，不具有市场交易的属性。行政机关的行政主体身份、行政职责（及相应的行政权力），相对方的权利义务（包括在行政许可、行政给付、投诉要求履职等领域的请求权，在行政处罚等领域的违法责任等），均来源于相关行政法律规范（可以是行政组织法，也可以是行政行为法）与法律事实，双方之间的关系因而是行政关系而非民事关系。行政协议的任务是将上述行政关系上升为行政法律关系，或者对已有的行政法律关系作出调整、变更或替代，本质上仍然是行政职能的行使与行政职责的履行，具有公法属性，而这正是行政协议具有行政性因而区别于民事合同的本质属性。以征收为例，行政机关基于公共利益需要对私人的房屋及土地使用权予以征收，相互之间即是行政关系，行政机关履行该职责与相对方签订的协议，无论是作出征收决定之后签订的征收补偿协议，还是直接签订征收协议达到征收目的，均应属于行政协议。

第二，行政协议有对应的具体行政行为。行政协议的作用是取代或修正、补充具体行政行为。在行政许可、行政处罚、行政强制等公权力行政领域，行政机关可以作出许可、处罚或强制等特定的具体行政行为，也可以与相对方达成行政协议而不再作出具体行政行为，或者对已作出的具体行政行为的相关内容作出调整，总体上存在一个对应的关系。前者如有限自然资源开发利用、公共资源配置等领域，行政机关可以依据行政许可法第12条第2项、第53条规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式确定中标人或买受人、作出准予许可决定并颁发行政许可证件，也可以依法签订国有土地使用权出让、特许经营协议，而签订相关协议即无需再作出准予许可决定。后者如行政机关作出行政处罚决定后，与相对方就处罚执行等问题等达成和解协议，对处罚决定中所确定的处罚内容、执行方式等作出变更。在行政给付、行政指导、公共服务等非权力领域，行政协议可以发挥同样作用。

第三，行政协议是双方合意的产物。行政主体与相对方之间虽然是行政关系，权利义务不完全对等，但双方地位平等，无论是公权力行政领域行政主体行使自由裁量权，还是在非权力领域积极履职，行政机关均享有一定的契约自由，在不违反法律原则、精神、强制性规定以及不损害公共利益、他人重大合法权益的前提下，与相对方平等协商达成合意明确双方的权利义务，创设、变动、消灭行政法律关系。这是公法私法化和公共领域治理、合作、协商、平等、民主等现代理念的体现，也是行政协议中协议性的来源与体现。

以上标准中，行政关系、对应特定的具体行政行为、合意均属于客观标准，较为清晰，易于识别。特别是与具体行政行为相对应，可以最大限度地促成行政法学界与民法学界的共识，解决在行政协议与民事合同划界问题上的不确定性以及由此带来的法律风险与交易风险。至于行政机关在行政关系之外，通过协议采购或提供带有市场交易性质的公共产品或公共服务，例如不含特许经营内容的政府与社会资本合作协议、政府采购、重大工程建设、聘任法律顾问、科研等协议，因为没有对应的具体行政行为，也不具有行政属性，从统一市场交易规则、降低市场交易成本与风险、促进各类主体平等参与市场、减少国家对市场活动的干预角度出发，笔者认为行政复议权不宜介入，相应争议不应纳入行政复议范围。

明确了行政复议中行政协议的识别标准，接下来就是行政协议的复议审查范围问题。这涉及到行政协议争议的性质判断和审查范围的立法模式问题。

在行政协议争议的性质以及后续审查制度上，行政法学界有“完全公法意义的合同”与“混合契约”之争，前者主张将行政协议整体性纳入公法关系，相关争议完全通过行政诉讼解决；后者主张行政协议是行政行为与民事合同之间的中间地带，相当一部分行政协议中公法关系与私法关系混杂，尽管形式上可以视为行政争议，但实质上应区分行政与民事法律关系，在行政附带民事诉讼的平台上分别适用行政诉讼与行政法、民事诉讼与民法、合同法解决。在具体区分标准上，有法官和学者主张根据行政优益权因素（如将行政优益权中的审批权、单方变更解除权和制裁权等行政机关独有的权力归为一级参数，而将协议对象的选择权、履行中的监督指挥权、否决权、解释权等相对方亦可拥有或参与的归为二级参数）,将行政协议分为行政化的行政协议、契约化的行政协议以及民事合同，或者强行政性行政协议与弱行政性行政协议，分别适用行政诉讼、民事诉讼程序。

上述行政协议性质与审查程序的二元论认知，在理论上存在诸多可商榷之处。行政协议的价值或意义，就在于在公权力行政领域之外或之内，通过突出相对方的主体地位、强调双方经平等协商达成合意等安排以更好地实现行政目的，为此在行政协议领域应强化平等、合作理念，淡化行政权力色彩。而混合契约或强弱行政性行政协议的划分，则在很大程度上又重新强化了行政协议的权力色彩，简单地将行政优益权部分作为行政范畴，将不涉及行政权力行使的那部分行政法律关系推向民事范畴，这不仅与行政协议强调平等协作的价值取向明显不符，而且也容易导致行政协议理论体系的自我分裂与否定，一边强调行政协议是一种全新的活动方式，不同于传统的行政行为，一边又固化行政权，事实上使行政协议“具体行政行为化”。另外从实践来看，这种区分公权力因素与非权力因素分别适用行政诉讼与民事诉讼程序与法律的主张，只会加剧而不是消融司法实践中的混乱。更不用说，主张行政协议中仍然存在民事法律关系并应适用民事诉讼程序，将直接否定行政复议对行政协议争议的管辖权，诚不足取。据此，在行政协议的复议审查范围方面，应当坚持一元论的观点，即行政协议争议全部为公法争议，由行政复议行使单一和全面的管辖权，当事人不服行政复议相关处理结果的，后续可以提起行政诉讼。

在审查范围的立法模式方面，行政诉讼采取了“列举加概括”方式加以界定并逐步加以扩张。新行政诉讼法仅列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等2类行政协议项下行政机关不依法履行、未按照约定履行、违法变更、解除等4类情形属于诉讼审查范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）在行政协议类型上增加了概括性规定。《行政协议解释》则在此基础上进一步将可以起诉的行政协议类型扩展至5类（并且首次列举了不属于受案范围的2类协议），将违法违约情形扩展至行政协议订立、履行、变更、终止等全流程。行政诉讼的上述界定模式实践中碰到最大的问题是无法回答列举范围之外协议的定性与审查问题。以实践中争议较大的国有土地使用权出让合同为例，即有民事合同说、行政协议说、混合合同说之争，相关争议直至今天仍未定论。对这类未予列举的协议实践中如何处理，有的论者持谨慎态度，认为因存在争议故未做明确列举，需要留待实践继续发展完善；有的则主张全部纳入行政诉讼范围，横向上应当扩及所有行政协议，纵向上还应包括相对方认为行政协议不成立、无效、违法或者根据情势变更原则请求继续履行、撤销、变更或者解除协议等因行政协议所产生的所有争议情形。这种行政协议的“非法定性和不确定性”，不仅增加了行政诉讼与民事诉讼法律适用上的不确定性，也给市场主体确定协议条款、选择救济途径带来很大困扰，影响交易秩序与安全。

审查范围的大小与界定模式直接关系到行政复议的定位与功能的行使。从当前实际与行政复议应当发挥主渠道作用、实质性解决行政争议、监督依法行政定位出发，笔者主张按照最大化与确定性的原则，通过“概括加负面清单”方式来界定行政协议的复议审查范围：一方面，在行政协议的类型上，鉴于行政协议与具体行政行为存在对应关系，便于识别，因此完全可以放弃行政协议类型的“列举+概括式”界定模式，改采概括式界定，明确所有行政协议相关争议均可以行政机关为被申请人申请行政复议，防止因列举不全、挂一漏万而带来列举范围之外的协议的定性之争，消除审查范围上的不确定性；另一方面，借鉴吸收行政诉讼的做法，通过“负面清单”，明确行政机关之间因履职而订立的协议、行政机关与所属单位、工作人员签订的内部协议不属于行政复议审查范围。

二、行政复议中行政协议的审查模式

审查模式不仅关系到审查机关对审查标的、审查进路和标准的选择，还直接影响后续审查决定的制度设计与实施，其背后是审查的价值追求与目标抉择。理论界与实务界较少研究行政复议的审查模式问题，而在行政诉讼方面则多有涉猎。

行政诉讼的审查模式有客观诉讼与主观诉讼之分。客观诉讼又称行为之诉，以维护客观的法秩序为导向，适用单向、静态的审查，着重围绕行政行为的职权、事实、法律、程序、目的等予以审查，不受原告诉讼请求的限制，审查的结论是合法性判断，并以此决定行政行为的效力存废（维持、撤销或确认无效）。主观诉讼又称关系之诉，以维护当事人主观权利、解决争议为导向，适用双向甚至多向、动态审查的标准，着重围绕各方的诉讼请求进行审查，本质上是多方利益冲突的审视与衡平，审查的结论是权利判断（是否享有特定权利，该权利是否受到侵害及如何补救），并以此决定法律关系的产生（含效力、履行）、变动与消灭。

客观诉讼论的代表性观点主张行政协议是一个行政行为群，从中可以分解出行政机关与相对方签订行政协议、单方变更或解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务等若干独立的行政行为，对此均可以按照行政诉讼法的审理和裁判规则全面审查其合法性，以实现行政管理目标、维护公共利益的立法初衷。与此相反，持主观诉讼论者则认为行政协议是行政机关与相对方合意的产物，行政诉讼中应当体现这种双方主体性，以协议所形成、变更或消灭的法律关系为对象进行审查，同时植入对行政机关缔约、履约等行政行为的审查。

《行政协议解释》事实上是上述两种论点的“融合”：一方面从整体上将行政协议诉讼定位为“具有维护国家利益和社会公共利益的客观诉讼性质的公法诉讼”，确立了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼；另一方面又确立了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。这种客观诉讼与主观诉讼相结合的“二元构造”，反映了制度设计者既要强化行政权力监督又要回应原告实质诉求，以此体现行政诉讼制度优势的良苦用心。但这种安排恰恰忽视了客观诉讼与主观诉讼的异质性与不相容性，带来了行政诉讼审理程序的内部失衡甚至是扭曲：一方面，在行政行为诉讼中，法院在合法性审查的基础上还应结合《行政协议解释》第9条、第14条、第16条、第17条等规定区分原告诉讼请求而作出相应裁判，但客观诉讼的性质决定了法院在审查范围、审查重点与审查结论等方面不可能受原告诉讼请求的限制，强求二者相结合，客观上加剧了我国行政诉讼制度长期存在的“诉讼请求的主观性与法院审判的客观性呈现的内错裂状态”。另一方面，两大诉讼类型存在交叉，如相对方以存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销行政协议时，属于行政行为诉讼，但相关审理内容显然已超出了客观诉讼的范围而带有主观诉讼的性质，法院要同时审查双方当事人的行为，难免顾此失彼；再如行政机关单方变更或解除协议而原告主张违约时，法院将面临是适用行政行为诉讼还是违约诉讼的选择困境。此外，《行政协议解释》第22条规定在违约诉讼中法院经审理认为行政协议无效的还必须将诉讼类型转换为客观诉讼，更是加剧了行政协议诉讼的内部掣肘与运作难度。

行政复议与行政诉讼同属“民告官”，从化解行政争议的角度和功能来讲，笔者主张二者均应将行政协议审查整体定性为主观审查模式。除了前述原因以外，理由主要是：

首先，行政协议是包括但不限于行政行为的法律关系与行为体系。学界目前在行政协议与行政行为的关系上主要有包含说、交叉说和替代说。包含说认为行政协议是一种双方行政行为。交叉说认为行政协议包括行政行为和其他行为。替代说则主张二者之间存在竞争与替代关系，行政机关选择了行政协议即意味着放弃了作出行政行为的权利。包含说将行政协议作为双方行政行为，显然不够全面，遗漏了行政协议项下行政机关对行政协议的履行或拒绝履行、单方变更或解除，以及对竞争权人的拒绝缔约等单方行为。替代说将行政协议与行政行为截然分开，无法涵盖履约阶段行政机关直接依据法律规定而实施的单方变更或解除等行政优益权行为。相较之下，交叉说则可以涵盖多方主体、多种行为与法律事实、多重权利义务在内的行政协议法律关系（群），因而较具指导意义。反映到审查上，行政复议机关要审查行政机关、相对方、利害关系方（主要是竞争权人）等多方主体之间的一个或多个行政协议法律关系是否成立，行政协议项下行政机关的行为与其他方的行为之间的互动关系，对法律关系的影响，是否构成对公共利益、其他方权益的侵害，并围绕申请人的复议请求作出复议决定。“对于此种多元主体之间的利害调节，以‘行政行为’为中心的传统模式并未能够为相对人和第三人提供充分的表达渠道，其所具有的将高权行为羁束于形式法治的功能，显然与行政协议之下的需求相脱节。”

其次，对行政优益权行为亦应放到行政协议法律关系这个整体框架内进行审查。《行政协议解释》规定行政优益权行为适用行政行为之诉，这固然是传统客观诉讼模式和惯性的延续，但根源在于制度设计者将行政优益权定性为权力、相应行为视为具体行政行为。对此，有必要从内容、权源和性质等方面作一探讨。

作为行政协议体现公法色彩和行政性的重要载体，行政优益权通常称为行政主体的特权、行政协议优先权。我国由于缺乏统一的法律规定，理论与实务界在行政优益权的范围上认识不尽一致。有学者认为包括缔约时选择当事人的权利，对合同履行的指挥权、监督权，情事变更情况下的单方变更、解除权，以及当事人不履行或不适当履行时的制裁权等。有法官在此基础上还将作为行政协议成立前提的行政审批权以及协议的解释权纳入优益权范围。最高人民法院行政审判庭认为行政优益权主要包括行政协议履行的指导与监督、单方解除或者变更权、相对方拒绝履行行政协议或者不按照协议履行时直接强制执行或者进行行政处罚的权力，此外还包括订立行政协议时的主导权、紧急情况下的临时接管权等。在行政优益权的权源和性质上，则有约定权利说、法定职权说、法定职权自然延伸说（与行政职权密切相关，但并不等同于行政职权）以及转化说（是法定职权在协议中的转化形态）等认识；域外主要有通过协议条款获得并受此约束和规范的英国模式、通过协议强制性条款的方式约定和明确的美国模式、认为优益权是绝对和普适性特权的法国模式，以及采用严格控权模式相关特权并非当然享有而是例外的德国模式等四种模式。

由此可见，行政优益权范围有多大，究竟是权利还是权力，是基于法律明确授权、法理、学理还是当事人的约定产生，并无定论。即使是同一法院内部，往往也缺乏明确共识。以最高人民法院为例，在湖北草本工房饮料有限公司诉湖北省荆州市经济技术开发区管理委员会行政协议纠纷一案中，将行政优益权界定为行政机关基于公共利益在《合同法》框架之外作出的单方处置，而将本案中系争解除行为以位于《合同法》框架和协议约定之内为由而排除出行政优益权范畴。但在《行政协议解释》相关释义中，则认为行政优益权的具体来源可以是法律规范的规定，也可以是双方的约定。在如此模糊不清的情况下将行政优益权纳入具体行政行为审查，不仅难以适用“职权法定、实体与程序合法适当”等审查要求，而且会对新生的行政协议制度的发展形成桎梏。另外，就算是概念和范围清晰，将其作为具体行政行为进行审查的意义也不大，因为“在这类纠纷中法院不能仅微观地解决行政权行使的合法性判断问题，还必须回答合同是否有效，是否还必须继续履行下去，以及有关的违约责任”，也就是说，即使是符合具体行政行为特征的行政优益权的行使，仍然是整个行政协议法律关系的一部分，将其从整体的法律关系审查中切割出去单独进行行为审查，无论是作为具体行政行为还是作为“行政侵权行为”，对于整体法律关系的争议处理都难有裨益，只会加剧审理难度与前述内错裂状态。

考虑到实践中行政机关随意违约、恶意毁约等失信现象多发，从行政协议积极行政、福利行政、合作行政等价值取向出发，结合法国从20世纪70年代以来愈来愈强调行政协议履行的刚性化（对协议内容的修改受到严格限制）、强调行政优益权应在行政协议中明确规定且应按协议约定的方式行使、强化对单方解除权的控制等趋势，宜将行政优益权整体定性为行政机关依据协议约定而享有的权利；法律法规规章明确授权时可以视为权力，但对该权力行政机关有义务在行政协议中以直接或间接方式加以体现，否则基于合意原则以及行政协议与具体行政行为之间的替代关系，相对方具有行政机关签约即意味着放弃前述权力的信赖利益。由于行政优益权是导致行政协议法律关系产生、变更和消灭的重要因素，无论是权利的运用，还是法定权力的行使，都是行政协议整体、动态的法律关系中一个部分和环节，不能割裂开来单独审理，而“宜从整体上视为行政主体履行协议约定的给付义务或者附随义务的履行行为，相关争议作为履行争议通过履行诉讼等类型一并解决，而不宜逐一还原成行政行为争议单独起诉、单独受理、单独审理”，相应在行政诉讼中适用主观诉讼的关系之诉，在行政复议中适用主观审查。

最后，主观审查符合行政协议审查的发展规律。行政协议肇始于法国，最初是分为相对方提起属于主观诉讼的普遍管辖权之诉与第三方提起的属于客观诉讼的撤销之诉，二者截然分开并由不同法官分别审理，实践中经常出现撤销之诉中行为被撤销而行政协议继续存在“案结事不了”等情形。2007年起法国将完全管辖权之诉的原告资格向第三方开放，并且在审查内容上开始植入撤销之诉因素，法官的裁判调适权涵盖了维持协议履行辅以必要补救措施、解除或迟延解除协议、撤销协议或部分条款和确认协议无效等方面。由于法国的行政诉讼是由隶属于行政系统的行政法院实施，性质上与我国行政复议制度相近，其行政协议的上述审查经验值得我国借鉴。当然，正像任何制度都不能绝对化一样，主张行政复议整体适用主观审查并非没有例外，当行政机关假协议之名行命令之实，整个行政协议异化为具体行政行为时，复议机关即可适用客观审查。

三、行政复议中行政协议的审查标准

审查标准方面主要是合法性审查与合约性审查的关系问题。行政诉讼实践中代表性的观点是主张合法性审查吸收合约性审查，法院一方面要对行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行政协议行为从主体资格、程序、法律、有无滥用职权或明显不当等方面作全面审查，不受原告诉讼请求的限制；法院不仅要审查相关行为是否符合行政协议约定，还要审查行政协议是否符合法律规范规定。另一方面，原告就行政优益权行为提起不履行协议义务之诉的，法院要作为行政优益权和不履行协议义务两个行为进行合法性审查。《行政协议解释》对此则采合法性审查与合约性审查区分适用的做法，对行政行为诉讼适用合法性审查，法院要对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议等行为进行全面审查，不受原告诉讼请求的限制；对违约诉讼，法院要对行政机关是否具有相应义务或者履行相关义务进行合约性审查。上述观点与做法均有将行政机关在行政协议项下的意思表示和行为与相对方的意思表示和行为割裂开来，单独看待继而“具体行政行为化”的倾向，不仅无助于行政诉讼固有的内错裂问题的解决，反而会扼杀行政协议制度内在的生命力。

笔者认为，从行政协议的主观审查模式定位出发，应当对传统囿于客观审查的合法性审查进行重新认识，继而定位其与合约性审查的关系。之所以主张仍然适用合法性审查，是因为行政协议本质上属于行政职能的行使行政职责的履行并且直接关系到公共利益和第三方的合法权益，同样需要遵循职责法定、正当程序、不违反强制规范等原则，“行政协议是否合法有效是解决行政协议纠纷不可逾越的前提”。当然，由于行政协议是新型履职方式，行政机关具有一定的契约自由和较大裁量权，在合法性的审查与认定上不能像具体行政行为那样严格，除非存在重大明显违法等特殊情形，轻易不会否定行政协议的效力而影响交易安全与交易效率。主观审查模式下的合法性审查不再局限于行为审，而是更多关注法律关系、权利义务以及公共利益、相对方、第三方等多重利益的平衡与维护，关注申请人、原告的请求能否成立以及如何回应。据此，合法性审查与合约性审查既有差异又有共性。二者的差异在于前者涉及行政协议从缔约到履约的全过程，既有整个行政协议的合法性与有效性，又有特定行为的合法性与有效性；而后者则仅限于履约行为。另外合法性审查的依据主要是法律、法规、规章，合约性审查的依据则主要是行政协议条款。二者的联系在于都是法律关系审，尤其是在履约环节，由于行政协议项下行政机关有一定的契约自由和较大裁量权，除非存在重大明显违法，合法性与合约性融合，或者说合法性即体现为合约性，合约即合法。

具体到行政复议中对行政协议的审查上，既不能简单沿用具体行政行为的那套合法性审查标准，也不能照搬行政诉讼区分行政行为与违约诉讼分别适用合法性与合约性审查的做法，而应在统一的法律关系审的前提下，借鉴德国“双阶理论”区分给付行政的决定与履行阶段分别适用不同性质法规范的做法，结合当事人的复议请求和实质争议区分缔约与履约阶段分别适用合法性与合约性审查：

第一，当事人的请求和争议指向缔约行为，实质上属于缔约争议，表现为要求撤销或解除行政协议、确认其违法或无效的，适用合法性审查。结合当事人的请求，主要从以下四方面审查行政机关与相对方的缔约行为，以解决行政协议是否成立与生效、应否撤销或解除问题：一是行政机关是否具有相应的主体资格、行政职能或法定职责；二是行政机关与相对方的合意是否成立并有效，相对方是否存在重大误解、受欺诈、胁迫等情形，行政机关对相对方的选择、协议报批等是否符合程序；三是行政协议是否存在无效或可撤销情形；四是行政协议是否符合行政目的、公共利益，以及对第三方利益的影响程度等。

第二，当事人的请求和争议指向履约行为，实质上属于履约争议，主张行政机关未依法依约履行协议，包括拒绝履行、不完全履行或者迟延履行、不履行附随义务，违法或违反协议约定变更、解除、终止协议，要求责令行政机关继续履行协议，不服行政机关依法或参照《行政协议解释》第24条第2款规定责令其履行义务，或者基于上述原因以及不可抗力、情势变更等原因要求变更或解除协议，要求赔偿或补偿等，适用合约性审查。侧重于确定行政机关是否构成违约，行政机关变更、解除协议的行为能否发生变更、消灭行政协议法律关系的效果，相应协议应否继续履行，应否承担违约赔偿或补偿责任，解决行政协议法律关系应否维系抑或变动的问题。值得注意的是履约阶段发生的行为，无论是作为协议一方的行政机关的行政优益权行为，其在行政协议之外作出的直接影响行政协议履行的具体行政行为，抑或是其上级行政机关作出的直接影响行政协议履行的具体行政行为，按照行政一体精神原则上均应纳入行政协议法律关系进行合约性审查。

第三，上述审查标准的区分存在例外情形。主要是：缔约阶段当事人要求行政机关依法或依约与其签订协议或主张缔约过失责任的，适用合约性审查；同一行政协议的相对方、第三方分别提起缔约、履约复议的，复议机关先适用合法性审查，再适用合约性审查。

另外，在审查的法律规范依据方面，合法性审查主要依据行政法律规范，以及与行政法律规范不相冲突的民事法律规范。行政法律规范不限于法律和行政法规，还应包括地方性法规、规章，笔者不赞成将行政法律规范放宽到行政规范性文件的主张，尤其是在行政协议无效方面。简言之，参照行政复议和行政诉讼中的惯常做法，行政规范性文件可以作为行政机关自我加压的依据，但无法律依据时不得作为减损相对方权益的依据。在行政协议案件中尤其不能用行政规范性文件作为逃避协议义务、破坏相对方合法正当信赖利益的“护身符”。民事法律规范主要涉及要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、有关合同有效、无效、可撤销及效力待定、不可抗力等内容。在合约性审查上，优先适用合法有效的行政协议约定，没有约定或约定无效的情况下，优先适用行政法律规范的规定，在既没有约定也没有行政法律规范的情况下可适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范。

四、行政复议审查与决定的类型化

类型化是主观审查与客观审查分野的产物。以行政诉讼为例，在传统的客观诉讼模式下只有属于形成之诉的撤销诉讼一种类型，确认和给付仅仅是具体裁判方式。2014年以来受新行政诉讼法增加案由、行政协议诉讼制度以及判决方式等因素影响，我国行政诉讼出现了类型化的新思路，总体是朝民事诉讼中区分确认之诉、形成之诉与给付之诉的做法靠拢。实践中有论者主张行政协议诉讼应延续原有的撤销诉讼裁判方式，即行政协议行为经审查合法的驳回诉讼请求，违法的予以撤销、确认违法或宣告无效并可让被告采取补救措施，涉及行政给付的可以适用变更判决。相反观点则主张行政协议诉讼要在主观审查的基础上根据原告的诉讼请求将之类型化为确认之诉、形成之诉、给付之诉和赔偿之诉。《行政协议解释》则坚持诉判统一、诉讼类型化的指导思想，结合当事人的诉讼请求与裁判方式，作了形成之诉（请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或确认该行为违法，以及撤销、解除行政协议）、给付诉讼（请求判决行政机关依法或依约履行义务，依法或依约订立行政协议，以及赔偿或补偿）、确认之诉（请求判决确认行政协议的效力）的区分。该安排在一定程度上可以缓解行政协议项下权利义务关系的判断、协议约定条款的履行、违约责任的认定、合同变更、补偿、价款支付等问题，但存在过度依赖原告形式上的诉讼请求而忽视实质性争议或者审查标的问题，以相对方不服行政机关单方解除行政协议要求继续履行为例，审查标的为履约争议，实质性争议为要不要继续履行，但在诉讼请求上相对方可以诉请撤销单方解除行为，也可以诉请确认行政协议的效力，还可以同时提出上述两项要求并要求赔偿，带来形成之诉、确认之诉与给付之诉的适用混乱。总体上来讲，受限于客观诉讼为主、主观诉讼为辅的“二元结构”，难以达到提供无漏洞的权利救济机制、完善行政诉讼纠纷解决机制、增强对依法行政的监督力度以及有利于行政审判权的运行等类型化的目标。

基于以上分析，笔者认为行政协议复议的类型化应当建立在主观审查的基础上，结合当事人复议请求、实质争议以及审查标的、审查标准、行政复议决定的效力、需要衡量的利益等方面，类型化为以下三种：

一是形成决定，主要适用于缔约争议，针对当事人要求撤销或解除行政协议、确认其违法或无效，以及要求责令行政机关采取补救措施或赔偿、补偿等情形，复议机关经合法性审查，综合公共利益、当事各方利益、协议是否存在重大明显违法等因素作出行政协议是否合法有效的决定。在实际适用中，应注意两方面：首先是客观审查与主观审查在认定无效上的区别。前者的无效是一种自始、对世和绝对的无效；后者的无效则是一种多元和相对的效力认定，包括仅限于协议当事人之间的相对无效、部分无效、非当然无效、向后的无效、不确定的无效等多种情形。对此行政复议机关在作出形成决定时应先明确其审查的性质，据此确定形成决定的具体内容。其次是灵活适用行政法律规范。具体行政行为适用严格的依法行政原则，形式法治色彩浓，法无授权不可为，程序与实体并重，甚至在某种程度上审查者对程序的关注要大于实体，自由裁量权要受到合法性、合理性的多重监督。而在行政协议复议案件中，原则上应适用实质法治主义，更关注实体，更多是从保护交易、积极行政、能动行政、合目的性原则的角度出发，给行政机关创造性履职以及相对方的信赖利益提供更大的保护空间，不能动辄撤销或确认行政协议无效。

二是给付决定，主要适用于履约争议，针对当事人主张行政机关违约、单方变更或解除协议等行政优益权行为违法，不服行政机关责令其继续履行，以及基于不可抗力、情势变更等而要求救济等情形，复议机关经合约性审查，综合各方利益及具体情势作出行政协议应否继续履行、是否构成违约以及相关责任承担问题的决定。此外，要求行政机关与之缔约或承担缔约过失责任的亦适用给付决定。

三是确认决定，主要适用于履约阶段当事人为防止行政机关的特定行为（包括作为与不作为），行使不安抗辩权等，而请求复议机关作出确认相关法律关系、法律事实或权利义务存在与否的宣告性决定。

值得注意的是，上述类型的划分并不绝对，类型化的主要目的是给复议机关以指引，供其在满足多样化的复议请求的同时，尽可能地保证复议权行使和复议程序运行的稳定性，以更好地解决行政争议，保障公共利益及各方权益。实践中，复议机关应当结合案件申请人、第三人的利害关系和请求的多样性，综合考虑审理标的、争议性质、实际诉求、所涉利益、审理效果等因素，择取相应的行政复议类型及具体的决定方式，实现有利于争议有效解决、最大化地平衡和保护各方利益原则的总体目标。

结语

行政协议进入行政复议，是行政复议适应新时代要求发挥化解行政争议主渠道作用的内在要求与必然趋势。在行政协议复议制度构建方面，除了前述探讨的甄别与审查范围、审查模式、审查标准和类型化以外，还涉及到行政协议复议案件利害关系与申请人主体资格的界定、举证责任、申请期限以及与行政调解、行政裁决、行政诉讼的衔接等内容。

从当前的实际出发，宜维持行政复议被申请人恒定的总体架构不变，正在修订中的行政复议法可以就行政复议受理的行政协议争议作概括性规定，同时列明不纳入受理范围的负面清单，最大限度地将行政协议争议纳入复议轨道解决；区分缔约争议与履约争议，明确利害关系的范围与申请期限；结合当事人的复议请求和实质争议，按照主观审查的定位，明确相应的审查标准与原则、当事人的举证责任，对行政协议法律关系存废、权利义务状态设定相应的形成、给付、确认决定框架。在与行政诉讼等争议解决机制的衔接方面，为确保行政争议优先解决在行政系统内部和发挥行政复议的专业性和主渠道作用，明确行政协议案件适用复议前置，对行政复议处理结论不服的，可以行政协议一方当事人的行政机关为被告提起行政诉讼；将调解机制引入行政复议机制;授权国家层面行政复议主管部门制定出台专门的行政协议复议审查规定或解释,增强制度供给能力。

从长远来看，还应探索突破“民告官”局限，允许作为行政协议一方的行政机关在被提起行政复议申请的案件中提出反申请或直接作为申请人启动行政复议程序，构建行政协议复议的双向审查机制；按照国家推动行政裁决制度发展的精神，试点行政复议与行政裁决的融合问题，赋予复议机关直接受理并裁决行政协议争议相关民事争议的管辖权，确立行政复议附带民事争议裁决制度，将行政协议争议相关的民事争议纳入行政复议范畴，形成多元争议解决机制；扩大行政协议的范围，将行政主体之间基于公务而签订的协议纳入复议受案范围，借鉴法国“权限争议法庭”裁决法院之间管辖权限争议的做法，建立法治化的通过行政复议解决行政机关之间职权、职责划分争议，以及其他协议争议解决机制，确保行政权以及行政体系的合法有序运行；积极探索行政协议的复议判例或指导案例制度；探索行政复议的公益复议制度，对行政协议的签订及履行中行政机关或相对方严重危害公共利益行为，允许检察机关或相关团体申请行政复议，切实维护公共利益。推动制定行政协议法或以行政法总则、行政程序法等方式从源头实现行政协议的法治化等，探索有中国特色的行政协议与行政复议制度，为我国建设法治国家、法治政府、法治社会奠定良好基础。