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马颜昕:行政引导下的基层合作治理——以实证分析为视角

信息来源:《行政法学研究》2021年第1期 发布日期:2021-01-24


【摘要】:合作治理逐渐受到国内外理论界与实务界的重视。通过对中国社区公共设施治理案例的实证调研,可以发现中国存在丰富的相关实践,且在许多方面对一般性理论进行了验证。但中国实践还在组织、规则、行为等方面展现出行政引导这一特征,使得即使是在自发秩序中,也以行政权为标准形成了一种差序格局。这一实然特征有利有弊,对其进行批判性继承是我国基层合作治理应然模式构建的合理选择。

【关键词】:行政引导;基层治理;合作治理;中国特征


近二十年来治理理论对传统管理论产生挑战,在行政法学与公共管理学等学科中,以治理理念为核心的主流话语体系逐渐形成。最近几年,合作治理更是成为了行政法学界的一个关注焦点,许多学者对其理论进行了探索,并将其运用于具体的制度建设构想之中。党的十九大报告中进一步提出“打造共建共治共享的社会治理格局”,从而将对合作治理的理论需求提升到了一个新的高度。理论必须基于实践,本文将在合作治理一般性理论的基础上,通过对基层实践的实证考察,发掘具有中国特色、解决中国问题、支撑中国模式的合作治理理论。


一、共建共治共享的基层实证考察——以社区公共设施治理为例


(一)实证考察的理论背景

合作治理的核心理念在于对治理主体的多元化予以承认。换言之,是承认政府之外的社会主体在治理中的独立主体地位,将传统意义上专属于政府的管理职能分享出去。在传统行政模式下,政府是公共服务的主要生产者和提供者,强调单方面的管理与控制,以支配与命令作为主要手段,呈现出“一元单中心”的结构特征。随着对民主行政理念的追求,参与行政的概念逐渐出现,它是一种“中心——边缘”结构。在参与行政中,说服、授权等柔性手段逐渐增加,其他主体的观点与专家意见逐渐受到政府的重视,但治理的主要中心仍然是政府,行政机关等官方机构依然掌握最后的决定权。而合作治理相较于参与治理来说,更进一步,要求不同主体“共享裁量权”,打破了政府中心主义的架构,发展出“多中心——网状”结构合作治理的多中心结构下,政府的自我中心主义被否定,合作治理中的不同主体都是平等的行动者,政府的角色不能凌驾于其他社会主体之上。那么进一步推导下去,既然都是平等角色,那么政府的参与是否仍然是治理实现的必要条件?特定条件下,能否在政府缺席时,由其他社会主体合作形成无须行政介入的自发秩序?

域外学者的实证研究认为这一问题的答案是肯定的。美国公共选择学派的代表性人物埃莉诺·奥斯特罗姆对公共池塘资源的利用与治理进行了长期实证研究。她通过对实践案例的考察,对哈丁公地悲剧的悲观预测进行了反驳,超越了外部监管机关的直接管理与私有化的市场机制的唯二方案,现在很多社群之中,资源使用者自身通过长期的实践与博弈,形成了一套具有持续性的合作机制,实现了自主治理。通过对它们的制度分析,破除了“公共”与“私人”“国家”与“市场”之间的二元理解。这些社群通过自主治理方式构建起的特有制度打破了唯二方案中的僵化观念,同时体现出了“公有”“私有”的制度特征,形成了许多充满活力的混合制度。许多混合制度,被实践证明具有良好的效果,甚至在一些情况下远远优于行政部门通过专家进行设计后的制度安排。而美国法学学者也同样观察到这一现象。罗伯特·C.埃里克森对加州夏斯塔县的牧场治理实践进行了实证考察,发现通过长期的反复博弈,以当地居民为主的多元主体会形成一个系统的自发秩序。当地居民比外来的行政官员更加了解当地资源使用的实际情况与治理的具体需要,他们通过自我博弈产生的合作治理体系很可能比行政机关自行“拍脑袋”的决策更加高效。

但正如埃莉诺·奥斯特罗姆在其研究中所一直强调的那样,现实实践高度复杂,每个案例都有其自身的特征,因此不能简单的推荐万能灵药,而需要根据情境具体判断,以直面这种复杂性。对于我国而言,其合作治理所体现出特征又是否与域外一样?是否合作治理中政府的角色就可以退出?我国的共建共治共享实践又存在什么独特问题?需要怎样的理论指导?这些问题都需要回到实践,从实证考察中去发现本土问题,通过理论创新抽象出中国理论。

(二)实证调研对象的选择

为了解答前述问题,笔者团队以HC市的基层社区公共设施治理为对象进行了实证调研。之所以选择以它们为考察对象,主要原因有二:第一,从理论研究的角度,基层社区公共设施通常属于公共池塘资源,受影响的人群范围一般也与域外主流研究的对象相一致,可以形成良好的对比,从而在排除其他因素的区别后,专注于对中国特征性差别的观察。第二,从实践的角度,在现代社会人们几乎每一天都会或多或少的通过各种方式使用社区公共设施,享受其带来的便利。因此社区公共设施治理是一个影响面极广、与公众利益关系极紧密、重要性很高的法律问题,其研究具有较高的实践价值。

本次调研方式以实地考察与访谈为主,访谈对象包括社区两委领导、社区工作人员、当地居民、有关社会组织负责人等。在本次调研中,参考有关研究伦理规范,已经就必要信息对被访谈人进行了告知,并通过合理措施对被访谈人个人信息进行保护,确保调研不会给被访谈人带来不利影响。本次共调研6处社区(下文中将分别代称为ABCDEF社区),这些社区在地理方位、发展程度、人员结构、治理实践等方面各具特色,有较高的代表性。

(三)社区公共设施合作治理的典型案例

在调研中发现,在社区公共设施治理实践中,多元主体合作的案例的确已经大量存在,以合作主体为分类标准,较为典型的案例包括:

社区与社会组织的合作,如A社区在广场设施治理过程中与广场舞队的合作。A社区为了方便管理松散的广场舞群体,牵头组建了当地某一舞蹈“协会”,该协会实质上是一个松散的舞队。社区规定该协会为社区广场舞活动的指定团体。后来广场舞爱好者因为活动时间、噪音等问题曾与周边居民发生了一些纠纷。在社区的协调之下,首先协会负责人与成员沟通,初步达成一致,将沟通结果与方案预想反馈给社区负责人;社区负责人再与其他居民进行协商;最终以协会和社区为媒介,使得广场舞使用者与周边居民达成协议:将广场舞的开始与结束时间提早半小时,以减少扰民,并在高考、小升初、初升高等考试期间,停止跳舞以免影响学生学习。

D社区中的社会组织发展也非常蓬勃,该社区中有5个主要的社会组织,其中大部分组织都或多或少的参与到了基层公共设施治理之中。D社区的特色在于,舞队等组织有意识的当做社会组织进行培育,这些社会组织有相对完善的组织机构,通过社区登记、民政局备案等方式获得“正规身份”。这些备案的社会组织不具有法人身份,但是纳入街道、社区的管理监督和指导。在舞队使用广场设施的过程中,会进行内部自我管理,防止噪音扰民。出现矛盾纠纷时,队内矛盾自己解决,外部矛盾则有时由社区介入调解。

另外在E社区中也存在着社区与社会组织进行合作治理的案例,其有价值的特征是:社区通过和舞队签订协议的方式进行合作,通过舞队约束舞蹈者,限定活动的时间与音量,对广场设施的使用进行治理,解决扰民等纠纷。

社区与行政机关的合作,如B社区在社区健身设施的治理中与区文体局的合作。B社区中有两套室外健身设施,区文体局进行设施供给,负责设施的提供、维修、更换;还进行了制度供给,提供了设施的基本管理规则。而社区负责日常的管理工作,监督、检查设施的使用,发现设施存在损坏、使用期限到期、安全、隐患等问题时,及时上报区文体局处理。

社区与事业单位的合作,如B社区在社区图书室的建设和治理中与市图书馆的合作。B社区的社区图书室由B社区与市图书馆共同建设,属于市图书馆的一个分馆。设施供给方面,B社区提供场地,市图书馆提供书籍;制度供给方面,市图书馆制定管理章程,B社区进行日常管理;管理人员方面,市图书馆为社区图书室配备专职工作人员,薪酬由图书馆拨付,B社区则另外配备一名兼职管理人员负责图书馆的管理。

A社区中也存在着这种类型的合作,A社区辖区内有一所中专学校与一所小学。经过社区与该中专的协调沟通,达成一致,将学校的篮球场、羽毛球场、乒乓球场,开放给社区居民使用。必要时,学校礼堂也可提供给社区舞队进行排练。开放时间一般是学生放假以后,下午或晚上七点到八点左右。需要使用的社区居民可以通过社区办理准入证,然后按照规定使用该证出入中专学校。但遗憾的是,虽然社区也与社区内的另外一所小学进行过沟通,但最终未能达成一致,该小学的文体设施并不对外开放。小学的主要顾虑是社区居民的使用可能损坏设施,增加维护成本,破坏学校内的秩序。

社区与居民的合作,如A社区在社区公共广场治理中与该广场设施所有权人的合作。A社区中有一个独立商务楼,该楼共有96户居民,商务楼下有一公共广场,为96户居民共有。经过社区与96户居民的多次沟通,最终居民与社区达成协议,由政府公共财政出资,对广场进行提质改造,改造完成后,对全体公众开放使用。该广场主要由社区治理,但商务楼物业也代表业主对广场照明用电等事项进行管理。


二、现有实践对合作治理一般性理论的印证


通过对上述典型案例的考察,可以发现合作治理与自发秩序确实在我国的基层治理中已经普遍存在。在这些案例中,社区、行政机关、事业单位、居民个人等多元主体共存,共同作为行动者参与治理过程中,扮演不同的角色,相互博弈、合作,最终实现了稳定的治理机制。这些基层合作治理的案例也各有特色,在合作主体、合作方式、治理事项、治理规则上也各有不同,展现了极为丰富的多样化特点,反映了复杂的治理实践。这些丰富的实践,在很多方面都与合作治理一般性理论相符合:

(一)主体间的相互博弈与交易在特定情况下有助于最优方案的达成

罗纳德·科斯在其开创性的《社会成本问题》一文中提出,当交易成本为零的时候,市场机制可以实现最终的资源优化。因此在特定情况下,如果交易成本足够低,那些传统上被认为是“被管理者”的主体,他们可以通过相互之间博弈与交易,自行达成协议,实现最优方案。这构成了基层合作治理中自发秩序实现的重要理论依据。在调研的典型案例中,无论是A社区中商务楼业主与社区协商沟通后,达成的通过提质改造换取广场开放的合意;还是之后该广场上广场舞爱好者与其他居民博弈后对广场舞活动的限制;又或者是该社区与中专学校达成的合作协议……这些结果都来源于不同主体之间的反复协商和妥协,与传统管理模式下行政的单方意志性存在了明显区别。在这一过程中,传统意义上的“被管理者”从被动的客体,转变为治理中的积极行动者。他们比起外在的管理机关,更加了解自己的需求,可以更加真实的为自己的需求赋值,从而通过交易促使帕累托最优或卡尔多-希克斯效率实现。这种效率上的优势是多元治理主体存在的合理性基础之一。

(二)重复博弈可以促进合作的形成从而打破囚徒困境

仅仅是博弈,还未必能够形成稳定的长期的治理机制。相反,囚徒困境可能发生。所谓囚徒困境是指,在某一博弈中,即使参与者均选择合作是符合帕累托最优的效率最优解,但由于博弈中的参与者不具备完全信息,也缺少对对方行动的信任,此时对于个体来说“背叛”而非“合作”可能是“最佳的”个人策略。在这样的情境下,“合作”这一最优方案难以达成,参与者都陷入互相“背叛”的困境之中。从某种角度上说,公地悲剧也正是囚徒博弈的结果。而合作治理的实践证明,多次的重复的长期的博弈,相比于单次博弈,将更有助于打破囚徒困境,实现行动者间的合作。比如广场舞噪音问题一直是社区公共设施治理中的一个关注焦点。笔者在调研中发现,多处社区的广场舞活动时间等规则并非一蹴而就,而是在不同主体的反复博弈间进行调整。而期间也曾经有广场舞活动者违反规则,拖长活动时间的争议情形出现。争议中反对者以直接抗议、向社区投诉、威胁断电等方式进行斗争,对活动者的“背叛”行为进行制裁,从而在下一次新的博弈中让对方发现合作才是最优解,最终以合作作为博弈均衡的结果,达成治理目标。这也证明了合作治理机制的形成不是一蹴而就的过程,需要一定的时间进行发展与试错,多元主体通过这样动态演进的试错学习发现实现治理目标的规则、制度和技术。

(三)不同主体在合作治理中可以更好的发挥各自优势

真实世界的复杂否定了万能灵药式的解决方案,对于行政机关在所有情况下、所有环节中都是最优治理者的迷信已经被打破。不同主体在信息收集、信息传递、决策、执行、监督等治理环节中存在着不同的优势,这种功能的区别,是合作治理效率高于单方治理的重要原因。前述典型案例就将这种合作优势很好的进行了展现:如在广场舞治理中,广场舞队对于广场舞使用者的需求比社区和其他行政组织更为了解,由其汇总广场舞使用者的意见,比行政组织进行收集更为有效、真实。而在B社区与市图书馆、区文体局合作的案例中,市图书馆、区文体局对于一般使用规则的信息掌握更为全面,由其供给一般使用规则,更为科学;社区更加贴近设施的具体使用现实,由其负责日常的检查、监督,并随时反馈给供给者,比由文体局、市图书馆进行使用信息的收集更为高效。


三、行政引导——中国基层合作治理的实然特征


中国和其他国家一样,在基层治理中多元主体的合作广泛存在,丰富的实践内容与合作治理一般性理论在很大程度上高度符合,体现出了合作治理超越国别差异的共性。但在实证调研中,中国实践的个性特征同样也浮现了出来,其中最重要的一点就是无处不在的行政引导。

(一)行政引导的实证表现

中国基层合作治理中的行政引导体现在组织、规则、行为等多个方面:

1.组织方面

组织方面的行政引导在合作中的不同主体里均有体现。其中行政机关在组织上的行政性不言而喻,此处不再赘言。下面主要介绍社区、社会组织、事业单位等治理主体在组织方面所展现出的行政性:

第一,社区

正如典型案例中总结的那样,绝大部分的合作都是围绕社区展开。社区的法律主体指的是城市社区居民委员会,其作为基层群众性自治组织并不是一级政府,也不是政府的派出机关,但经常接受政府及其派出机关的委托对本社区内部那些属于国家统一规范和治理范围内的事务进行管理和处置。在实践中社区居委会更是在功能设施、自治章程、工作制度、人事决定、经费收支、运行方式、考核机制等多方面的存在行政化特征。

此外,社区居委会往往并不是单独展开工作,而是与社区基层党组织共同展开工作,通称为“社区两委”。居委会与街道等政府及其派出机关,从法律意义上严格来说并不属于上下级关系。但社区党组织则不同,它们属于党的基层组织,与整个党的关系是按照民主集中制组织起来的统一整体,因此必须坚决执行上级组织的决定,及时向上级组织请示和报告工作。两委一体的机制,使得社区通过党的领导,与上级行政机关形成了事实上的上下级关系。另外,近年来基层社区的治理主体往往以“社区公共服务中心”“社区服务站”这样的综合服务性平台的形式出现。这些平台接受街道办事处的领导和政府职能部门的业务指导,同时受到社区党组织和社区居委会的统一领导、管理与监督。实践中综合服务性平台往往在人员组成上与两委部分重叠,甚至合署办公,整个平台按照专干不单干、分工不分家的原则开展工作。这样的一种综合服务性平台,使得社区与街道、政府职能部门的联系更加紧密,社区的行政性进一步加强。

第二,社会组织

在理论界,社会组织一直被认为是社会自我治理的重要一环,对其投入了极大关注。本次调研中,社区和“舞蹈协会”“艺术团”等社会组织进行合作,从而对广场舞活动进行治理——这一治理方式在本次调研的多数社区中均有发现,可以认为已经形成了具有普遍意义的模式。然而在调研中却同样发现,这些“社会组织”并不那么“社会”,也并非完全自发生成,往往是在行政的引导下建构、发展,与行政组织保持着千丝万缕的关系。比如典型案例中介绍了A社区通过和某舞蹈协会合作对广场设施使用进行治理的典型案例。该案例的确展现了较好的治理效果。但是通过与社区工作人员、舞蹈协会成员以及其他社会组织成员的交叉访谈,却发现该协会并非自发成立,而是由社区主导发起,协会的领导成员也是由社区指定。协会领导对社区的指示高度支持,言语中隐约展示出了一种领导与被领导关系的自觉,而非简单的平等主体合作关系。同时社区也对其进行了高度支持,甚至规定某一广场设施只能由该舞蹈协会进行广场舞活动。通过这个案例可以清楚的发现部分社会组织在组织体系上受到很强的行政引导,甚至在一定程度上变成了行政另一只延长的手。

第三,事业单位

在我国,大量教育、科技、文化、卫生设施(如图书馆、博物馆、科技馆、研究机构、学校、医院)的设施管理机构是以事业单位的面貌存在。A社区中的学校、与B社区合作的C市图书馆就是典型代表。事业单位在组织上的行政引导性体现在其本身在一定程度上就属于广义的行政组织。从比较法上看,大陆法系国家也存在一些外延与我国所称事业单位所类似的传统行政机关之外的承担公共行政职能的行政组织,如法国的公务法人制度、德国的公营造物(公共设施)制度。它们都属于公法人,享有一定能公共职能,可以成为行政主体。从我国行政组织的发展历史上看,由于中国“单位社会”的特别社会背景,在很长的历史时期中,事业单位等组织与行政机关从本质上并无二致,大量事业单位、自治团体、国有企业从职能、人员、结构、法律地位上都严重“行政化”。这种现象虽然饱受学者批评,但也反映了事业单位具有一定行政性的事实。

2.规则方面

在合作治理中,许多像《图书借阅须知》《公益性电子阅览室管理制度》以及广场舞活动时间约定这样的规范在实际治理中发挥着重要的规则效用。但这些规则没有经过正式“立法”程序制定,内容上也不像传统法律规范那样完整,更没有国家强制力作为实施保障,难以纳入传统法律概念之中。此时有必要引入最近十年来公法学界所兴起的软法理论,实现对治理规则的更完整考察。所谓软法,是与以国家强制力作为实施保障的硬法相对应的一个规范概念。软法的效力和结构未必如同硬法那么完整,也没有国家强制力作为后盾,但是却能切实产生社会实效。相对于硬法来说,软法更加柔软、灵活,多元利益主体的参与性更强,可以及时有效的回应社会意志,制定成本较低,具有更高的经济性。虽然没有国家强制力的保障,但是软法依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等一系列因素,使人们感受到对软法规则的服从最终会有利于自身,从而在功利性的引导下自愿服从,使得软法成为具有法律效力的契约性法律。软法的这些特点格外符合基层合作治理中灵活、柔软、多元的规则需要,因此构成了基层合作治理规则的重要一部分。

基层合作治理规则中的硬法部分主要是法律法规的规定。这些硬法规则需要通过专门的立法和行政立法程序制定,体现了较强的国家意志性。虽然立法机关与行政机关在分权上存在一定分工,但是从广义的政府这一意义上,这种国家意志性与行政引导的描述是相一致的。

治理规则中软法部分的形式则非常丰富,本次调研中发现的典型代表包括社区公共设施的管理主体制定的各种规则,比如B社区图书室中悬挂的《图书借阅须知》《公益性电子阅览室管理制度》;多方主体通过协商博弈达成的协议,比如前述案例中A社区关于广场舞活动时间的约定,又比如实践中常见的各种社区公约、广场舞公约,等等。软法的制定形式灵活,可以充分反映多元治理主体的意志。这样多元主体合作制定的软法规范,本质上也正是合作治理中不同主体通过博弈实现稳定治理机制的结果表现。在本次调研中,这种多元主体对于规则生成的影响的确有所展现。典型例子就是A社区广场适用过程中,广场舞爱好者与其他居民在社区和舞蹈协会的参与下,经过多轮博弈,对舞蹈活动时间等规定进行了修改调整,最终达成了各方都能接受的规则,实现了稳定的治理机制。

但是在对软法进行考察的过程中笔者发现,在很大一部分治理实践中,即使是多元主体参与治理,但规则制定仍然存在很强的行政引导性。比如E社区与当地舞队组织合作对广场舞活动进行治理,其中具体规则的重要形式是社区与舞队所签订的协议,协议中会对活动时间、音量等予以了规定。而这个协议并非双方共同谈判博弈产生,而是社区单方制定的。而在B社区与区文体局、市图书馆的合作中,体育设施与图书设施使用的一般规则则变成了由区文体局、市图书馆供给。还有一些《广场舞公约》虽然叫做公约,但实际上是市文明办、市体育局直接制定。这些事实都说明了在大量的治理规则生成实践中,行政引导客观存在。此外这些例子也展现出一种值得关注的趋势,那就是当合作治理中的治理主体如果都存在一定的行政属性或者说制度性的身份时,规则的制定中心会向级别更高或者说行政权更大的一方流动。这点将会在本文后续进一步讨论。

3.行为方面

在基层合作治理中,社会组织、居民等传统意义上被动的被管理者,成为了积极主动的行动者参与治理之中。但通过对实践案例的观察,可以发现在中国的情境下,即使社会组织、居民等主体成为了治理主体,其行为仍然受到行政力量的较大影响。特别是在那些涉及主体相对较多,协调一致相对较难的事件中,如果没有行政力量的主动推动与引导,即使提出的是多赢的最优方案,但由于信任的缺失与搭便车等问题的存在,集体行动难以达成一致。

比如A社区将某商业大厦的广场开放给公众使用的案例中。虽然最终开放的决定是96户居民共同做出的,他们和社区共同治理该广场。但实际上这个开放计划是在社区的鼎力推动下方能完成。社区首先是通过公告宣传,未能起到效果后社区工作人员进行说服,多次组织召开协调会,最终花费了大半年时间,终于达成一致。期间当地街道办也为计划的推行提供了极大的帮助。甚至在社区试图放弃时,是街道办的坚持让计划继续下去。在这个过程中,虽然业主共同享有最后的决定权,但实际上行为的主导方是社区与街道办。

另外在发生纠纷时,争议者也往往会寻求拥有一定行政职能与官方身份主体的救济。比如在多个广场舞噪音冲突中,居民都向社区寻求救济,希望社区介入调解。但社区本身并没有执法权,只能通过柔性劝说等利导方式进行处理。如果情况进一步恶化,柔性手段无法处理,有时会要求通过110报警等方式,寻求进一步的行政救济。

(二)行政引导的经验性总结

从上述表征上可以看出我国基层合作治理实践中无处不在的行政引导,甚至是行政主导。西方国家的基层治理案例中,有时也会出现行政机关的身影。很多情况下所谓“利维坦”方案也并非罕见,既通过某一外部中央机关对资源的分配进行集中管理。这是因为多中心治理机制本身并非否定行政直接管理,而是强调一定条件下的另外一种方案选择。但在基层合作治理这一模式中,像我国这样,政府在组织、规则、行为等诸多领域中都发生关键性引导作用的情况,在西方国家相对少见。在他们的案例中,即使是国家介入基层合作治理中,更多的也是以制定初始性产权规则、降低信息成本、协助权利平等分配等方式辅助、保障自发秩序的形成,而非直接的介入。甚至在许多西方学者的观念里,国家的正式控制与自发秩序本身就是一组负相关关系,法律越强,则其他社会控制方式将会更弱。

反观我国,即使在多元治理主体共存的合作治理模式下,行政职权仍然深入到了方方面面,更以行政权的强弱为标准,构建起了一个行政引导的差序格局。比如前述案例中,E社区与舞队的合作中,规则由社区制定;而B社区与区文体局、市图书馆的合作中,规则的制定主体又变成了区文体局与市图书馆。在规则供给者上呈现出了一种有行政权的主体引导没有行政权的主体,强行政权的主体引导弱行政权主体这样的差序格局。这样的差序格局同样在行政行为引导的案例中也可以得到证实。前述广场舞相关纠纷中,有关争议往往是群众解决不了的找舞队,舞队解决不了的找社区,社区还解决不了的就报警,在行动上一环套一环。至于在组织上,这种差序格局就更加明显,上级政府对社区实质意义上的领导,社区对社团组织成立、运作、决策的决定性影响,使得大量基层合作治理中的治理主体,实际上也已经变相置身于行政体系的金字塔中,这种金字塔本身就是一种差序格局。

至此,通过对调研经验的观察与总结,可以对中国基层合作治理的这一特征做出抽象性的总结:中国基层合作治理中的多元治理主体确实已经存在,并在一定范围内通过合作、协同产生了较为稳定的自发秩序,但在这个过程中,拥有相对更高行政权的主体(即使它们未必构成严格意义上的行政机关)将在组织、规则、行为等多方面引导其他治理主体,从而对治理的走向产生关键性的影响。

(三)行政引导特征产生的原因

会出现这样特征性现象的原因是复杂的,几方面的因素都有较为重要的影响:

中国社会本身就存在差序格局的特征。西方社会是边界清楚的团体格局,因此在合作治理中,多元主体可以清晰的平等互动;而我国的社会关系边界是相对模糊的,就像砸下一颗石子后的水面,一圈圈波纹推出去,越来越远,也越来越弱,围绕某一中心点形成差序格局。因此在我国的合作治理中,各个主体之间的平等关系并非那么明晰,在复杂的主体关系网络中,可以观察到整个网络向特定重心的倾斜。

拥有更高行政权力的组织在事实上掌握着更大的资源。这种资源有物质性的,比如文体局对于体育设施、文体资金的控制;有专业性的,比如文体局、图书馆对于体育、图书设施的管理使用有更多的专业经验;有权力性的,比如只有公安局等行政机关拥有国家强制性的权力;还有社会性的,比如更高行政权力的主体在协调中将会拥有更多实际上的便利,A社区与两所学校协商的不同结果,在一定程度上也是因为两所学校在体制内的身份存在一定差别。这种资源上的优势,使得高行政权的主体有更多能力去引导整个治理方向,而其他主体为了获得这些资源的帮助,也愿意接受更高行政权主体的引导。

我国计划经济时代下的传统社会结构是单位体制,每一个个体都是单位人,有着自己从属于的组织。在这样的单位制下,行政功能极大的强化,整个社会实际上是和广义的行政体系融合在一起。随着市场经济的铺开,传统单位体制消解,个体逐渐从单位人变成社区人。但通过本次调研,可以发现单位体制虽然在制度层面削弱,但在观念层面仍然存在强烈的残留,特别是在中老年阶层中。“有事找政府”“纠纷找组织”等观念普遍存在。在大部分社区居民的理念中,实际上也是将社区作为“政府”或者“官方”的一部分,而非自治性组织。在单位体制残留影响下的观念上对于体制的依赖,是群众们自发接受行政引导的重要社会原因。

与群众们对体制依赖相对应的是,长久以来,我国并未形成成熟的市民社会,自主治理的能力相对不足,特别体现在社区自治等方面。理性协商与恰当妥协的精神、信息汇总与多元协调的技术、各种社会性组织的建构,这些对于自主治理颇为重要的因素在我国实际社会环境下相对较弱,因此完全单靠社会自主治理,很多情境下确实存在较大困难。

虽然“共建共治共享”的社会治理理念已经受到党和国家的高度认可,但是在具体制度和实际操作层面上,行政机关很多时候仍然对社会主体缺乏足够的信任,存在“一放就乱”的担忧。多年来一直饱受争议的社会组织“双重管理体制”就是典型代表。这样的严格管理一方面加剧了社会自治能力的羸弱,另一方面也使得其他治理主体不得不接受行政的引导。


四、中国模式应然构建中的扬弃


(一)对实然特征的正视

应该说,中国社会的行政化并非是一个全新的观点,有学者就曾经指出,在中国,政府、权力渗透于社会生活的方方面面,它对民间力量的“征募”并不一定出自于合作治理的考虑,而是将社会吸纳成为国家治理的末梢。现阶段中国的“合作治理”更多只是私人对公共治理的有限参与。而本文研究的价值之一在于,通过实证调研,发现即使存在各种各样的行政权渗透,但在基层治理中,合作确实已经产生,切实发挥作用,形成了一些稳定的自发秩序。行政权的参与并非完全都是负面影响,在一些程度上甚至是构成了合作产生的基石。

在此种情况下,有必要正视中国的这一实践现状。它的影响未必都是良性的,也的确存在许多问题,尚不能简单的就归纳为值得推广的“中国模式”或“中国特色”;但至少它是一种切实存在的不能忽视的“中国特征”。理论不是用来回避现实的,而是用来解释现实的。同样,对于真正追求理论创造的人来说,其主要目的不是理论联系实际,而是要从实际中产生理论。因此我们必须直面这种特征,分析其利弊,予以扬弃,进而构建起中国的应然模式。

(二)中国当前情境下行政引导的价值

当前中国的特有情境构成了行政引导这一特征存在的合理性基础,这展现在几个方面:

行政引导可以成为多元主体之间的信任桥梁。信任是各个主体之间达成合作的关键因素之一,它既是合作治理中多元主体处分自己权利,达成自愿交易的前提;也可以极大的降低信息传递和博弈谈判的成本,促进合作的产生。而中国从乡土、单位的熟人社会向陌生人社会的剧烈转型过程中,使得各社会主体之间的信任基础极大降低。而有一定行政权和官方身份的主体,此时就可以很好的承担起信任支撑的角色。比如在A社区中某学校开放设施的案例中,该校对居民的使用存在一定担心,因此要求社区对居民的使用进行审批,发放相应的准入证。此时社区就承担了该校与居民之间的信任担保作用。

行政引导可以对合作治理中的公平性予以基础性的保障。纯粹的社会主体之间的自发秩序,对于公平性可能存在几点挑战:第一,通过博弈和交易最终形成一个高效的制度结果,这符合科斯定律,但高效的制度结果,未必符合分配正义或矫正正义的目的。换言之,整体上的高效未必能带来个体上可以被接受的公平;第二,使用者们通过博弈进行使用治理的过程中,可能会损害到未有参与博弈的其他人的利益。比如某公共设施附近居民作为经常使用者,其达成的博弈结果(比如禁止“外人”使用)就可能损害了那些偶然路过使用者的利益;第三,使用者之间的能力、经济地位、时间精力存在客观差异,如果完全任由自由博弈,弱势群体的基本利益可能受到侵害,有损实质公平。行政组织相对于社会主体来说,其本质是以公共利益为组织运作的基点,对于行政组织行为公平性的监督机制也相对更为成熟,因此通过行政引导,可以在一定程度上对这几点公平性问题进行一定矫正,保障最基础的公平。

行政引导可以将行政组织拥有的庞大资源充分活用。前文探讨过行政组织在物质、专业、权力、社会等多方面所拥有的庞大资源,这既是我国计划经济时代下的遗产,但另外在一定程度上也是公有制主体下的必然。通过行政引导,可以将这些资源充分发挥出效力与活力。在很多情况下,行政引导与社会力量的发展并非是此消彼长,相反是相辅相成。比如调研中发现,大量社会组织的发展培育,与行政资源的直接支持密不可分。

(三)行政引导对基层合作治理的挑战

学界长久以来对于基层治理的过度行政化保持着警惕。通过调研和分析,笔者发现这样的谨慎并非是完全的杞人忧天,行政引导实然的在两个方面对基层合作治理目标的达成产生了威胁:

行政引导可能对社会治理产生过度干预,使得合作治理的制度优势无法良好的发挥。合作治理相比参与治理等传统模式来说,最大的优点就在于各个治理主体相对平等,在整个治理网络中多元主体可以充分表达自己的意见,通过博弈和妥协形成真正意义上的共识,通过共治与自治取代他治,从而同时获得更高的治理可接受度。而行政引导却可能对这种多元主体的自我表达产生严重的扭曲。将其他治理主体工具化,使得多元合作治理异化回归为行政的单中心治理。比如在A社区的案例中,社区仅允许特定的社会组织利用社区广场进行活动,且也仅允许广场用于特定的活动。那么此时其他社会组织成员或其他活动爱好者就没有获得参与广场设施使用和治理的公平机会。这样情况下产生的合作治理,在代表性与参与性上存在缺失,实际上更多的是行政组织自我意志的表达,形成的可能是“表面上的共识”,存在许多潜在的不满与隐患。

很多情况下,行政披上了自治的外衣,变成了监督的盲点。对于行政权的监督与限制是行政法传统意义上的主要任务与关注焦点,也因此构建起了较为完善的监督机制。但在行政引导的自发秩序下,表面上看是一种自治治理,但实质上行政权在其中发挥了决定性的影响。而在这些情境中,行政权往往隐藏在台面之下,没有得到足够的关注与监督。再次回到上述的A社区案例中,如果社区直接规定只有特定居民可以使用广场设施,那么必然会有较大的争议。在现有实践中,社区的做法是,扶持建立特定的社会组织,规定该组织对于广场设施使用的独占地位,转由该组织对广场设施的使用进行直接治理。在这样的方式下,虽然最终的效果可能是一样的,但社区却隐身于社会组织之后,将行政之手躲藏在社会组织自主治理的白手套之下,回避了应有的监督。

(四)批判性继承下的应然模式构建

行政引导这一中国基层合作治理的特征有利有弊,但是不管如何,我们必须直面它,进行有条件的扬弃。如果只关注到行政引导的价值,那么就可能破坏多元合作治理的制度精髓,使之异化成了行政管理的新的表皮;而如果因为行政引导的弊端就完全回避之、否定之,无法正视它的存在,那么这样的理论就可能沦为脱离中国当代情境的空想,无法指导实践。

通过对中国实践的考察,已经证明了不应将行政引导与自发秩序、国家构建与共建共享、自治与他治决然对立起来,更不应该将基层自治就简单的理解为行政退出。必须认识到,在我国现实环境下行政引导的差序格局有其深刻的社会成因,也发挥了一定的积极作用,强行否认这种客观事实,简单化的“去行政化”,将会造成基层治理中的功能真空,最终反而影响合作治理目标的达成。因此对行政引导这一中国特征的批判性继承是我国基层合作治理应然模式构建的合理选择。为了更大程度的发挥行政引导的优势、克服其缺点,在应然模式的构建中有两点需要格外注意:

第一,合作治理模式并不意味着行政的作用降低,而是对行政的角色与方式进行转变。传统上行政组织主要是公共物品的直接供给者、公共事务的直接管理者,而在合作治理模式下,其他角色更加凸显。角色的转变将使得行政组织成为多元合作治理机制的服务者、辅助者、培育者、监督者、引导者,而非控制者和管理者;可以保障其对合作治理的引导是良性的,不仅不会破坏合作,反而会增强合作,强化其他治理主体的治理能力。这些新的角色包括:

1)市场失灵的监管者。这主要是在与企业等进行公私合作治理的时行政的基本角色,也是规制行政的主要内容。企业等市场主体具有逐利的天性,而市场机制存在垄断、外部性、信息不充分等失灵的情况,且纯粹的市场机制也难以解决公平性问题。因此需要通过政府的规制,促进私人治理主体的私益动机融入公共利益的范畴,实现治理目标。

2)社会力量的培育者。不管行政发挥怎样的引导作用,合作治理的前提是存在有一定能力的社会力量,否则其他主体没有治理能力,又何谈治理?我国现在社会力量往往相当弱小,需要政府的培育,提供资金、经验、法律等专业技术上的支持。特别需要帮助那些弱势群体建立起自己的治理参与机制,否则这些弱势群体可能很难依靠自己的力量形成成熟的、具有共同利益和组织架构的、成规模的社团,只会使其成为“分散的大多数”。一方面使得合作成本大大增加,另一方面使得这些群体相对于其他已经集结的利益团体处于不公平的更加弱势的地位。

3)公共合意的推动者。合作治理模式下主体趋向多元,观点、利益、需求、选择也愈发多样。而合作就意味着多元主体需要在一定条件下达成共识,选择一条大家都能接受的路径。重复博弈虽然可以打破囚徒困境,实现有效共识,但其有一定的前提条件,比如共识在关系紧密的群体中更容易达成,需要一定的时间以完成多次博弈。这使得有时候公众合意自发生成的成本比较高,甚至会陷入无休无止的讨价还价之中。另外,自发生成的合意还可能存在一些缺陷,使得“众意”未必就符合“公益”,包括:可能忽视甚至故意损害那些未能有代表参加博弈的其他群体的利益,公平性不足;情绪化程度比较高,专业性与科学性不足;可能重视短期利益,忽视长期利益,特别是忽视代际公平。在此情况下,行政组织凭借其专业性、组织力强、公信力高等优势,可以在意见反馈与讨论程序设置、专业信息披露、基本知识科普、弱势群体权益保护、公众情绪理性引导等方面发挥重要作用,从而推动公共合意更高效合理的形成,构建合作治理的民意基础。

4)公共政策的决策者。在合作治理中,行政组织还应当承担决策者的角色,负责制定其他各方参与公共服务供给的法律规范;明确哪些事项可以第三方参与,哪些不行;依据一定的标准遴选合作治理的参与者。在认识决策者这一角色时,需要注意两点:第一,决策者的角色并非是单向的,在行政决策过程中,需要引入公众等其他主体的参与。决策应当以公共利益为主要考量,公共利益并非是一个个抽象的符号,更是各个相关主体利益的概括总和。只有在多元主体的沟通和协商中,才能够更好的发现公共利益的具体要求。通过公众的参与,通过沟通和协商,可以有效解决政策理性与公众接受度之间的矛盾,提高公众的幸福感。第二,行政组织应当意识到,其做出的所有的决策并非都更高效、更有用,正如公共池塘资源研究中所发现的那些相反的理由与案例。在这种情况下,行政组织辅助,由使用者等其他主体自发生成决策,是形成更稳定、高效的公共资源使用制度的一个可能路径。

第二,应当认识到行政权即使是在合作治理中以多样化的形式出现,也同样需要受到相应的监督和规制,需要通过行政法治的构建将这些不同角色、不同面貌的行政权关进笼子里。具体体现在:

1)将行政法的现有基本原则与规则适用于合作治理之中。合作治理中的行政引导也属于行政权的一种运用形式,应该纳入一般性的行政法控制之下。如此便会发现行政引导中的诸多问题、矛盾,大部分可以在一般行政法的框架下予以解决。比如前述A社区广场案例中,社区赋予某舞队以广场专用权,破坏了其他组织、个人的公平使用权的问题,就完全可以在一般行政法的平等对待原则的框架下解决。不管是传统意义上的管制行政,还是通过合作治理达成特定的行政任务,行政组织都需要受到行政法的控制。合作治理并不是也不能成为规制逃逸的幌子,其并不能解除或降低行政组织的原有义务。

2)针对合作治理中的行政角色多元化,发展行政组织法治建设,建立更加细致的行政职权控制机制。重新梳理和确定行政组织的角色与职权,细化职权的类型,确定特定职权所能适用的具体情境,将角色、职能、职权、职责相统一。如果行政组织超越应有角色所应赋予的具体职权,则同样构成越权。从组织法的角度,在职能设置上,防止“引导”异化为“控制”。

3)对合作治理中行政组织在完成特定职能所能采取的具体手段进行限定。手段必须与目的相称,角色和职能限定所伴随的是对具体行政手段的相应限制。对于任务、角色等的限定有时可能过于抽象,流于理念指导,而对于行政手段的限定则往往具体的多。通过相应角色与手段的匹配,可以为行政组织的角色限定提供一个可操作的具体框架。比如对于公共合意的推动者这一角色来说,行政组织拥有的主要是服务职能,而不是直接的管理职能。在这一角色和职能下,行政组织的主要行政手段应当限定为柔性的行政指导和行政给付,而不能越俎代庖,采用行政性命令等手段用“自意”代替了“合意”。