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林鸿潮、赵艺绚:应急管理领域新一轮修法的基本思路和重点

林鸿潮、赵艺绚| 时间: 2020-06-22 15:28:01 | 文章来源: 《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)2020年第6期》

应急管理领域新一轮修法的基本思路和重点


林鸿潮

(中国政法大学法治政府研究院 教授)

赵艺绚

(中国政法大学法学院 博士研究生)


【摘 要】应急管理领域的立法活动具有“应激式”特点,这种立法模式偏重关注各类突发事件的个别性问题,容易造成法律体系内部冲突,制度设计也比较粗糙。历次“应激式”立法都没有真正确立紧急状态制度,造成应急法律体系与非常规突发事件应对的需求存在差距。此外,应急法的实施缺少必要的预决策机制,对司法机关的作用也不够重视。建议将《突发事件应对法》拆分为《应急管理法》和《紧急状态法》,分别对应常规和非常规突发事件应对的需求,同时平衡好应急法中的几对重要关系。在具体制度上,应重点理顺应急管理体制,建立完整的风险管理制度,完善应急预案编制和管理制度,以应急决策为中心构建信息系统,明确司法机关在突发事件应对中的职责。

【关键词】应急管理;法律修改;突发事件应对法;紧急状态法


引言


2003年“非典”疫情之后,我国逐步形成了以“一案三制”为主体内容的公共应急体系,2007年应急管理领域基本法《突发事件应对法》的颁布实施,标志着我国应急法制体系框架初成。十多年来,这一法律体系在我国历次应对重大突发事件的过程中发挥了重要作用,也在实践的检验之下暴露出了不少薄弱环节。新冠肺炎疫情的防控工作,推动了应急管理领域的新一轮立法、修法活动。总结此次疫情防控中的经验和教训,及时制定和修改相关法律,是“疫后重建”的应有内容。习近平总书记在2020年2月5日召开的中央全面依法治国委员会第三次会议上已经明确提出“要完善疫情防控相关立法,加强配套制度建设”。立法机关也很快做出了回应,4月26日至29日举行的十三届全国人大常委会第十七次会议已开始审议《生物安全法》草案,审议全国人大农业与农村委员会《关于提请审议<动物防疫法>修订草案的议案》。而早在3月26日,全国人大常委会召开强化公共卫生法治保障立法修法工作座谈会之后,修改《传染病防治法》《野生动物保护法》《国境卫生检疫法》和应急领域基本法《突发事件应对法》等事宜,也已列入立法议程。

应急管理领域的法律具有经验性立法的鲜明特征,“大灾之后必修法”是一个基本规律。例如,在2011年“东日本大地震”和“福岛核泄漏”事故后,日本曾三次修改其《灾害对策基本法》,并先后颁布实施了《海啸对策推进法》(2011年)、《创建海啸防灾区域法》(2012年)、《原子力规制委员会设置法》(2012年)、《大规模灾害复兴法》(2013年)、《大规模灾害的受灾地区借地借家特别措置法》(2013年)和《首都直下型地震对策特别措置法》(2013年)等六部法律。在2008年汶川地震之后,我国也曾在短时间内颁布施行了大量法律文件。受此次新冠肺炎疫情推动,我国的应急法律体系可望迎来一轮大规模的修订,疫情尚未结束,有的立法活动已经展开。但此次法律修订活动尚有几个基本问题需要厘清:一是我国应急法律体系、特别是作为应急基本法的《突发事件应对法》存在哪些明显不足?二是在这些不足当中,迫切需要通过修法予以解决的重点问题是什么?三是如何吸取之前几次灾后修法的经验,以何种思路处理好应急法所特有的刚性和弹性、“变”和“不变”、“粗”和“细”等关系?


一、对我国应急法律体系的反思


纵观我国应急法律体系的发展过程,有几个里程碑式的事件。其一,在2003年“非典”疫情背景下,我国迅速制定了《突发公共卫生应急条例》,并快速启动修宪程序,在2004年的宪法修正案中加入了紧急状态条款。在国家法律层面,我国不仅及时修订了《传染病防治法》,还在2007年出台了作为应急领域基本法的《突发事件应对法》。其二,2008年汶川地震之后,我国很快修订了《防震减灾法》,并出台了多部地震应急和自然灾害救助方面的法规、规章,如《汶川地震灾害恢复重建条例》《自然灾害救助条例》等,丰富了应急法律体系的内容。其三,2018年国家机构改革组建应急管理部门之后,中央提出了新的立法、修法计划,其标志是习近平总书记在2019年11月29日的中央政治局集体学习上提出要“抓紧研究制定应急管理、自然灾害防治、应急救援组织、国家消防救援人员、危险化学品安全等方面的法律法规”。这些立法活动、立法计划体现出一些共同特点,就是以某次重大突发事件或者重大行政体制变革为契机,围绕具体的“事件”和“问题”立法、修法,并以行政机关作为主要推动力量。我们将其称为“应激式”的立法模式,这个名称并不包含贬义,而是一种中性的客观描述。这样的立法方式实际上符合应急法发展的一般规律,也并非唯独我国如此,但也毋庸讳言,这种立法方式存在明显缺陷,值得反思。

首先,“应激式”立法模式本身就是传统“撞击—反应”式应急管理的一部分,偏重于关注各类突发事件的个别性问题,存在两个方面的明显不足。一方面,“应激式”立法遵循的是在新近发生的重大突发事件中“发现问题——解决问题”的线性思维,主要着眼于完善特定事件暴露出来的应急管理某一措施、某一制度、某一环节,不太容易触及应急管理理念的转变、应急管理体制的变革、应急管理机制的整体优化等深层次问题。例如,在2003年的“非典”疫情中,国务院曾用二十多天时间就出台了《突发公共卫生事件应急条例》。为了针对性地解决“非典”中出现的信息报告渠道不畅通、信息统计不准确等问题,该条例第三章用很长的篇幅详细规定了突发公共卫生事件信息报告制度,重点在于强化省级政府向国务院卫生部门的信息报告责任,以及各级政府之间、上下级卫生部门之间的信息报告时限。按照这一规定,传染病疫情信息从基层最多9个小时之后便可到达国务院。后来,为了进一步缩短报告时间、压缩报告层级,国家又建立了从基层直通顶层的传染病信息网络直报系统。但是,突发公共卫生事件报告和决策的及时性并不仅仅与报告时限的长短、报告系统的便捷化与信息化水平有关,深层原因在于应急决策体制。一方面,以部门为中心、信奉专业主义的疫情防控决策机制所造成的“条”“块”矛盾,决定了有太多的理由诱使地方政府去干预信息的上报,而这些理由的背后又有着复杂的组织性、社会性、文化性原因;另一方面,专业主义的决策模式对决策权威有着强烈的追求,对决策的证明标准要求极高,即使及时获得了第一手信息,也会花费更多时间去反复求证。在这些根本问题没有得到解决的情况下,仅仅通过法律规定压缩信息报告的层级和时间,并不会使突发公共卫生事件的应急决策变得更加及时。

另一方面,“应激性”立法活动通常围绕某一部法律的制定或修改而展开,容易忽略法律体系内部的统一性、协调性。如前文所述,2007年颁布实施的《突发事件应对法》确定了我国应急管理的基本制度框架,使各类突发事件应对基本做到了有章可循、有法可依。尽管该法确实仍有诸多不足,但其确立的政府综合协调、属地管理为主、应急响应重心下移等基本原则,是符合应急管理基本规律的。应该说,《突发事件应对法》的施行意味着我国“从单一性到综合性、从临时化到制度化”的综合化突发事件应对格局基本形成。但令人遗憾的是,在当时,我们并没有秉持这部应急基本法所确立的正确原则去全面地梳理、革新整个应急法律体系,使得一些领域的应急单行法还保持着部门为主、“条”重于“块”的色彩。例如,《传染病防治法》所规定的疫情防控体制,就是一种决策期“以条为主”、施策期“以块为主”的结构。对于疫情预警和信息发布的权限,按照《突发事件应对法》属于地方政府;按照《传染病防治法》则属于国务院卫生部门,严格地讲,只有国务院卫生部门将新发传染病列入法定传染病目录并公布后,该法规定的各种相关法律制度才具备了适用的前提。“非典”疫情之后,《传染病防治法》曾在2004年、2013年两次修订,但有关传染病防控决策的“以条为主”的专业主义模式却始终没有被动摇。属地管理、“以块为主”之所以会成为应急管理的一项基本原则,是因为每种突发事件的应对都会涉及到各种要素的交互作用,任何单一部门的功能都无法提供应对重大突发事件的全部资源,只有一级政府才具备其所需的统一管理和综合协调能力。尽管按照《传染病防治法》的规定,在疫情防控的关键决策作出之后,防控措施的实施确实以属地管理为主,但是,前端决策环节的专业主义偏执却可能使疫情的防控工作难以以较小的成本、在较恰当的时机切入到这个轨道上来。而按照常规的法律适用规则,《传染病防治法》作为新法(2013年最后一次修订)、特别法,在效力上自然优先于作为旧法(2007年施行)、一般法的《突发事件应对法》,实际上就使得《突发事件应对法》上确立的很多原则和制度“无用武之地”。我们还注意到,与《突发事件应对法》所秉持的综合协调、属地管理理念相适应,为了突破应急管理中的部门壁垒,各级政府曾普遍设立应急办甚至应急委员会,充当“政府—部门”间在应急管理上的纽带,发挥了较好的横向信息沟通作用。而在2018年的机构改革之后,政府应急办被撤销并入了新组建的各级应急管理部门。除了北京市等少数地方,应急管理部门并不继续承担原应急办的综合协调职能,一定程度上弱化了应急管理领域“政府—部门”间的信息交流,也减少了各级党政主要负责人在作出应急决策时一个基于全局视角的辅助机构,导致了部门专业主义的进一步强化。

其次,“应激式”立法活动容易走入“粗放式”误区。法律所追求的稳定性、普适性和突发事件应对所固有的灵活性、个别性之间存在一种恒定的紧张关系,具体表现为在突发事件应对实践中法律对某一具体问题可能没有规定,或者其预先安排不能适应实际需要。为了避免法律过于细致的规定和将来应对突发事件的实际情景不符,从而导致法律的权威性过度受损,同时也为了在较短的时间内完成“应激式”立法任务,立法机关往往来不及进行精致的制度设计,而是对很多问题有意地进行模糊化、原则化处理。例如,2008年汶川地震之后迅速出台的《汶川地震灾后恢复重建条例》第三十四条规定,灾后重建工作由省级人民政府负责组织实施,国务院有关部门应当支持、协助、指导地震灾区的恢复重建工作。但是,这一条款既没有规定由国务院哪些部门来承担该项职能,也没有明确恢复重建的资金来源,更没有规定中央和地方政府在恢复重建中的事权分工。在近年来多次重大突发事件的应对中,地方政府的应急管理能力都暴露出一些短板,如应急准备不足、应急物资保障不到位、应急征用和补偿一度失序,这都和现有应急法律体系对相关制度的规定过于粗糙有关。由于突发事件具有紧迫性、不确定性、破坏性等特征,日常的政府管理模式难以应对,此时,必须在短时间内最大程度地减轻突发事件对正常社会秩序和人民生命财产安全的影响,迅速实现应急能力的最大化。而应急能力无非来源于人力、财力和物力的组合,人力表现为机构、队伍、人员及其训练水平,财力表现为财政资金的充足度和募集社会资金的能力,物力表现为应急物资的储存、调配和对产能的掌握。要实现应急能力最大化的目标,必须在法律上对应急准备的各方面保障措施作出比较明确、刚性、严格、具体的规定,否则难以落实。但是,“应激式”立法模式对速度的追求强化了一些落后的立法理念,比如说“宜粗不宜细”,比如说“三个不谈”——不谈设机构、不谈给钱、不谈给人。这样的立法草案拿出来之后争议小,不会得罪“左邻右舍”,容易通过,也不会被频繁修改。但实际上,这些模糊、原则的法律条款对于地方政府来说只是一种软约束,落实起来困难重重。反观其他一些代表性国家的应急法,其应急领域基本法或最高法的主要内容就是规定突发事件应对的职能部门或机构、财政金融政策、职员或者专家派遣、物资储备与调配等应急资源保障制度,对于人、钱、物等关键问题还会出台特别法令加以详细规定,如日本为了规范应急期间社会资本的筹措在2002年出台了《社会资本规划重点计划法》。我们必须清醒地认识到,法律在应急管理中的基本功能之一,就是要通过对突发事件应对所需的人、钱、物等资源提前作出安排以保证行政紧急措施的有效实施,如果对这些内容都不加以详细规定,其作用必然大打折扣。“粗放式”立法带来的另一突出问题就是很多法律上没有详细规定、实践中又必须解决的问题“主要靠更高一级领导协调、机关负责人之间的私人关系等非制度因素来解决”,导致应急领域中法律权威的流失。

再次,历次“应激式”立法活动都没有真正确立紧急状态制度,造成现有应急法律体系与非常规突发事件应对的需求之间存在明显差距。突发事件及其应对活动可能改变常态下的行政管理秩序甚至宪法秩序,因此应急法除了关注具体的制度建构,还必须关注宏观层面的社会状态转换问题。正因如此,很多国家都在其应急领域的基本法或最高法中规定了紧急状态制度。而令人遗憾的是,由于《紧急状态法》制定过程中“选择性”地回避了关于紧急状态的具体规定,最终更名为《突发事件应对法》出台,而《突发事件应对法》仅在附则部分笼统地规定“采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害,需要进入紧急状态的,由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定”。而此后的几次“应激式”立法活动都是以行政机关为主导或者作为主要推动力量,权力机关发挥的作用较小,本应由《紧急状态法》解决的社会状态转换的合法性问题始终悬空,不仅造成《宪法》中关于紧急状态的规定难以落地,还造成应急管理实践中一些超越宪法秩序却具有实质正当性的紧急处置措施面临合法性争议。《突发事件应对法》施行后不久,在南方雪灾和汶川地震两次非常规突发事件的检验下,各界就已经意识到该法存在不少缺陷,并提出了相应的修改建议。例如,《突发事件应对法》起草专家之一于安教授在2008年汶川地震之后就曾提出这部法律存在可操作性较差、与应急预案体系不协调等问题,建议启动修法工作;马怀德教授也曾提出《突发事件应对法》存在责任规定刚性不足、不够周延、主体缺失等问题,建议修改相应条款。2008年5月22日,时任全国人大常委会委员长吴邦国曾在在讲话中指出,要研究修改《突发事件应对法》,此时距离该法实施不过半年之久。但令人遗憾的是,这部法律的修订最终仍未被纳入正式的立法议程。在多次非常规突发事件的应对中,以常规突发事件应对为蓝本设计的《突发事件应对法》都显示出其不适应性。一方面,《突发事件应对法》很难为非常规突发事件应对所需的紧急措施提供足够的法律工具。非常规突发事件的危险性和不确定性,使得公权力机关采取的紧急措施有可能超出现行法律授权,甚至涉及公权力运行结构的调整以及公权和私权边界的重新划分。例如,在突发公共卫生事件中,为了充分研判事件态势、控制个体危险源,政府可能需要广泛收集和利用公民的活动路径、医疗记录等高度敏感个人信息;公布“四类”人员(确诊、疑似、无法明确排除的发热患者、密切接触者)所在社区、单元等。而在我国个人信息法制尚不健全、缺少特别法具体规定的背景下,作为应急基本法、本应发挥兜底作用的《突发事件应对法》对此类措施却连概括性授权都未曾提及。另一方面,《突发事件应对法》无法为非常规突发事件应对中社会秩序的整体转换提供标识。非常规突发事件发生之后,其引起的社会秩序变化深刻影响着每个人的行为模式,但人们不会天然地接受和适应新秩序。如果无法在最短的时间内实现社会秩序切换,全社会就会持续付出巨大代价。因此,国家首先需要在法律上解释新秩序的正当性,并促使对新秩序的接受和适应成为人们内心的自我确认,这需要在法律上提炼出一个符号式的标识,比如宣告紧急状态,作为社会秩序切换的统一标识来凝聚共识。但是,《突发事件应对法》基于常规突发事件应对的情景假设,其规定的发布预警、启动应急预案、设立应急指挥机构等措施,只能作为一般行政管理秩序切换的标识,远不足以成为社会秩序整体切换的符号。

最后,应急法的实施机制与实践需求之间也存在差距。应急管理领域的法律主要是行政法,其实施机关主要是各级政府及其部门,而现代政府是一种科层式的官僚制组织。在官僚制组织中,政府呈现自上而下的层级结构,基层政府获得信息之后逐级上报,直到触发决策层,高层决策之后再逐级下达执行。但在非常状态下,应急管理的效率原则要求政府迅速作出危机决策并采取相应措施以最大程度降低突发事件的严重危害后果。依靠平常的官僚制组织来实施法律无法满足应急管理效率上的要求,必须代之以有效的预决策机制。所谓预决策,就是在法律制定之后,提前假设不同危机情景并作出相应的制度安排,预先假设的危机情景一旦出现,相关主体就应当直接采取法定措施,无需层层请示汇报、等待上级决策,贻误时机。此时,政府中原有的官僚制结构将退而发挥复核、纠错功能,上级如果认为下级机关的判断是错误的,可以及时纠正乃至取消下级已经采取的应急措施。这个预决策机制可以通过应急预案体系来实现。我国的应急预案体系在“非典”疫情之后开始建设,用了三年左右的时间就在形式上实现了“横向到边、纵向到底”。但是,这个体系在实践中并没有发挥预期的作用,一个重要原因就是我们没有注认识到应急预案的预决策功能。一方面,我们长期将应急预案理解为法律制度的细化和延伸,应急响应的启动仍然依赖平常状态下自上而下的官僚制组织,严重抑制了应急处置中的法律实施效果。另一方面,由于缺少有效的预决策机制来分散高层机关的应急决策压力,也会导致其在重大突发事件出现之后一直忙于临机决策,没有足够精力去纠正下级在执行中的偏差。此外,还有一个值得指出的问题,应急法的实施虽然主要依靠政府,应急法主要是行政法,因为在突发事件所导致的非常状态之下,行政权与立法权、司法权等相比具有优先性和权威性,但这并不是绝对的。突发事件的影响往往是全面的,除了涉及政府之间以及政府和公民之间的法律关系,还可能涉及到刑事、民事以及诉讼法律关系等。例如,突发事件及其应对达到何种等级和程度,才构成民法上的“不可抗力”;对突发事件应对中涉嫌犯罪的行为,什么情况下可以从严、从重、从快处理;为了恢复战略性应急物资的产能,法院能否变通实施破产程序;为了纾解突发事件发生地居民的生活困难,法院能否变通执行程序;等等。这些问题要靠司法程序去解决,而应急管理中的“应激式”立法主要是由行政机关推动的,使得我国的应急法律规范基本局限在公法领域,尤其是行政法领域。由于在刑法、民法、诉讼法领域中关于突发事件或非常状态的规定极少,更缺乏相应的司法机制,导致重大突发事件发生之后,许多刑事、民事法律问题无法得到妥善解决。


二、本轮修法的基本思路


新冠肺炎疫情发生之后,理论界和实务界关于修法呼声最高的是修订《野生动物保护法》《动物防疫法》及其配套法规,这方面社会共识比较高,而且立法机关较早启动了相关程序,相对容易完成。次之,是关于《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》的修订,这是直接针对疫情防控工作的,也已纳入下一步立法计划。但如果此次“疫后修法”止步于前两个层次,则仍是一种治标之策。要想解决应急法律体系中的根本性问题,还需要以修订这个领域的基本法《突发事件应对法》为抓手,带动整个法律体系的更新。对于目前已经启动的《突发事件应对法》修订研究工作,笔者认为,其基本思路是将该法分拆为《应急管理法》和《紧急状态法》两部法律,分别对应常规应急和非常规应急两种情景。

首先,由《应急管理法》承接《突发事件应对法》作为常规应急基本法的地位。《突发事件应对法》修订之后,本来不妨继续沿用原名。但考虑到2018年国家机构改革之后,各级政府都组建了承担综合性应急管理职能的应急管理部门,“应急管理”一词相对于“突发事件应对”使用得越来越普遍,已经具备了“约定俗成”的意义;同时,机构改革之后中央关于应急管理领域立法的谋划中,也早有制定一部《应急管理法》的考虑,习近平总书记在中央政治局第十九次集体学习中就明确提出要抓紧研究制定这方面的法律法规。因此,将修订后这部法律改称《应急管理法》更加适宜。《应急管理法》主要解决常规突发事件应对问题,对应的是行政管理秩序的切换,其要点包括:第一,继续坚持“政府综合协调、属地管理为主、响应重心下移”等原则,在此基础之上按照“统一指挥、专常兼备、反应灵敏、上下联动、平战结合”的方针构建应急管理体制,吸收机构改革的最新成果,明确突发事件应对中“条与块”“防与救”“中央与地方”“政府与社会”等体制问题,使这部法律承担“应急组织法”的功能。第二,为了避免《应急管理法》被应对特定类型突发事件的单行法再度架空,应当设立特别效力条款彻底解决法律冲突问题。应当明确规定应急领域中单行法与本法相冲突的,适用《应急管理法》;单行法确实需要突破《应急管理法》的,需要经过特别审议程序。第三,合理设定《应急管理法》的目标,有所为有所不为,着力细化应急管理中跨部门、跨灾种的综合性事务,如应急救援队伍建设、应急物资储备与保障、突发事件保险制度、财政金融支持和应急预算调整机制,适当扩充目前《突发事件应对法》第四章所规定应急处置措施的范围和程度。

其次,另行制定《紧急状态法》,确立非常规突发事件应对中的特殊法律秩序,对应宪法秩序的切换。其要点包括:第一,紧急状态法制应当摆脱其源头即戒严制度的色彩,可以参考其他国家的做法将紧急状态类型化为自然灾害、事故灾难、公共卫生、社会安全、戒严五种具体形态,为前四种紧急状态“脱敏”,减轻决策者在宣告紧急状态时的顾虑。第二,降低宣告门槛,在发生特别重大突发事件,需要启动国家层面一级应急响应时即应宣告紧急状态。第三,集中在事中环节进行制度安排,兼及事后环节。非常规突发事件成因复杂、不确定性强、过程多变、涉及因素广泛,且不同类型事件的特点、规律均不相同,导致危机发生之前呈现出的预兆和社会状态各异,很难像常规突发事件一样去规定风险管理和应急准备、监测预警等相关制度。因此,《紧急状态法》应当主要规定非常规突发事件应对的事中阶段,兼及事后阶段。具体而言,主要规定有关公权力机关以特殊方式运行以及重新界定公权和私权边界的制度,包括紧急状态的宣告、延长和终止,特别措施的采取,特别法令的颁布和实施,以及社会状态恢复的特别安排等。此外,有必要在《紧急状态法》中建立对特殊情况下采取的必要应急处置措施的追认机制。由于非常规突发事件的紧迫性和复杂性,政府可能不得不暂时突破常态法治体系的限制采取一些特殊措施,对于此类措施的正当性和可受非难程度,应当结合特别措施的目的、政府的危机管理能力等因素,从实质法治的立场出发建立事后评价机制。例如,在重大突发公共卫生事件的应对中,政府可能需要采取针对一般区域和一般人群的大范围封锁、隔离措施,这超出了《传染病防治法》关于封锁特定区域、隔离特定人员的授权范围,不符合形式法治的基本原则。但在事态尚未明朗、风险存在巨大不确定性的情况下,不断然采取此类措施可能对社会整体利益带来严重威胁,换言之,这些措施的采用具有实质正当性。这就有必要建立事后评价机制来追认此类特别措施的合法性,从而降低政府因采取这些形式上违法、实质上必要的措施而遭受非难甚至承担赔偿责任的风险。

此外,在本轮应急管理领域修法的过程中,还应当特别注意从应急法的特点出发,平衡好几对重要的辩证关系。应急法是一种非常态法,这个体系中的法律、法规尽管在调整对象、适用范围、具体措施等方面彼此存在较大差异,但我们仍然可以抽象出它们的一些基本特征。相对于普通法律来说,应急法之所以具备这样一些特征,归根到底是由法律的刚性、稳定性和普适性和突发事件及其应对过程固有的不确定性、灵活性、个别性之间的紧张关系所决定的。尽量平衡好这种紧张关系,是支配着应急法演变发展的永恒主题,在应急管理领域的任何一次立法活动中都应当得到重视,本轮修法自然也不例外。第一是应急法中刚性和弹性的关系。法律的实施是以国家强制力为保证的,当然具有刚性,需要被严格执行。法律在应急管理中最重要的功能之一,就是将人们在长期与突发事件斗争过程中积累下来的行之有效的方法、策略固定下来,借助法律背后的国家强制力,保证这些方法、策略在新的危机应对活动中得到贯彻。但是,突发事件的不确定性决定了法律所预设的某些制度可能滞后于危机应对的实践需要。为了尽快克服紧迫的公共危机,法律不得不倾向于保障行政紧急权力的优先性,为了保障这种优先性,就需要赋予行政紧急权力在运行过程中、特别是在应急决策和应急处置环节中更大的弹性空间。因此,我们才需要考虑在应急法上建立对一些对形式违法行为的效力追认和责任豁免、减轻制度。而这些制度在目前的应急法体系中基本是空白的,需要利用本轮修法契机加以填补。第二是应急法中“变”与“不变”的关系。应急管理领域的很多基本经验、基本准则源于人们长期与突发事件进行斗争中经验教训的凝结,在法律上确认下来之后,能够长期发挥作用,不可轻易变动。同时,人权保障、公私平衡、信息公开等法治的基本价值也必须在应急法中被贯彻始终。但是,突发事件固有的不确定性,以及社会发展与科学技术所带来的危机应对方法的进步,决定了每一次危机应对都可能带给人们新的经验或者突破旧的认知,这就决定了作为经验性法则的应急法必须保持与时俱进,其变动频率必然高于其他法律。正因如此,“大灾之后必修法”才会成为一种普遍的立法现象。因此,在应急管理领域,立法机关不能过分偏执于追求法律的稳定性,而应当把保持法律对实践的适应性摆在更加突出的位置,允许这个领域的法律、法规以较快的频率迭代。因此,在本轮修法中,我们固然要尽量把握好此次契机,将已经发现的问题尽量修改完善到位;但也不应过度执着于要“毕其功于一役”,对于这一次没有发现的问题,或者因认识还不够深刻而没有彻底解决的问题,在此后不长的时间内还可以继续修改,没有必要等到问题积累得很多、法律和实践严重背离时再谋划下一次修法。第三是应急法中“粗”和“细”的关系。应急法的一个重要功能是为紧急情况下政府采取的超常规措施授权,由于立法者很难对瞬息万变的应急处置过程做出预判,这些授权性规定势必比较概括、笼统,这是应急法“粗”的一面。但是,对于前端的风险管理和应急准备来说,这些工作的绩效显示度比较低,又需要投入大量的时间精力和资源,如果规定得太笼统,就很难被有效落实下去,需要规定得十分明确、具体,这又是应急法中“细”的一面。我们过去在应急领域的立法中,主要看到了前者而忽视了后者,使很多法律制度未能发挥实际作用。在本轮“疫后修法”中,我们必须摒弃“宜粗不宜细”等已经不合时宜的立法理念,从应急法的本质要求出发,把粗的地方改细,把软的地方改硬,把松的地方改严,全面更新突发事件的风险管理和应急准备制度。


三、本轮修法需要完善的重点制度


第一,理顺法律中关于应急管理体制的规定。应急管理领域存在一个普遍规律,越严重的突发事件,其应对过程就会有越多形态的组织适应出现,而组织内外关系的协调程度与组织适应灾变的效果呈正相关关系。在非常规突发事件情景下,应急管理组织系统拓展为国家系统和社会系统,前者包括党、政、军等公权力部门,后者包括企业、非政府组织和个人等。实现复杂应急组织系统的部分协调与整体协调是短时间内实现公共应急能力最大化的关键所在。我们曾在“非典”疫情、汶川地震等多次非常规突发事件的应对中付出巨大代价取得了一些基本经验,例如,发挥政府的整体协调作用比发挥各职能部门的专业优势更重要;应急管理系统中的基础性工作,如应急物资的储备和调度等应当由专门的综合管理机关进行等。这些经验被总结为统一领导、综合协调、分级负责、属地管理为主等应急管理基本原则。但是,我们在法律上对这些经验贯彻、巩固得还不够,应急管理中的党政关系、央地关系、上下级关系、条块关系、部门关系等还没有充分理顺,法律体系内部冲突明显。本轮修法的一大关键之处,就是要理顺这几对关系并在法律上明确规定下来。首先,实践反复证明,党的集中统一领导是我国在重大突发事件应对中发挥制度优势的关键所在,必须将这个体制在法律上明确下来,可以考虑设立统筹党政权力的各级应急委员会,在平时决策全国或者本区域应急管理的重大事项,在“战时”作为应急指挥机构。其次,要优化分级负责体制,对地方政府在突发事件第一响应、先期处置、上级扩大响应等问题上的职责划分和程序设计做出更加明晰的规定。再次,完善跨区域突发事件应对体制,例如对跨大行政区域但级别不高的突发事件,以及跨区域、高级别突发事件中的非全局性问题,这些问题地方政府间的矛盾比较突出,也不便引入高位协调机制,应当建立一定条件下的强制性区域合作机制,以及临时性的跨区域统一指挥机制来解决。复次,设立应急管理日常办事机构,参照目前北京等地的模式,明确各级应急委员会依托本级政府应急管理部门设立日常办事机构,承担原来政府应急办的综合协调职能。最后,依托各级政府设立的专项应急指挥机构,明确不同政府部门在各类突发事件应对中综合管理和专门管理、日常管理和应急处置、牵头负责和保障支持等分工合作关系,编制和公布部门应急权责清单。

第二,建立完整的风险管理制度。无论是《突发事件应对法》还是应急领域的单行法,都习惯于将突发事件的事前管理环节称为“预防”。“关口前移、预防为主”确实是应急管理中最基本的理念之一,但“预防”的概念存在片面性,缺乏足够的制度整合力。应对尚未发生的突发事件,实际上是面向不确定性的管理,是通过评估、判断每种突发事件的风险水平及其可容忍度,有针对性地采取不同策略。有的是防止发生,有的是减少暴露,有的是减小损害,有的是转移损失。完整地建立风险管理制度,首先要确立风险评估的基础性地位。风险评估不但是风险管理的起点,也是整个应急管理链条的起点。风险评估从对象上看,既有面对某一区域多种类型突发事件的综合风险的评估,也有针对一种突发事件的风险进行的单项评估;从范围上看,既有可能针对一个国家、一个区域,也有可能针对一项具体决策、一个建设项目、一个危险源;从方法上看,对技术性风险主要采取分析方法,对社会性风险主要采取参与方法。既有的应急法律体系对风险管理的规定很不完整,主要只涉及对危险源的治理,大多数情况下对风险评估只是笼统提及。我们要通过此次修法契机,将风险评估制度的基本框架比较完整地建立起来。在风险评估的基础上,应当进一步规定风险区划制度。风险区划,指的是根据风险评估的结果对不同地理空间、行业、领域、单位、部位进行划分,对不同类型的对象采取差别化的风险防控措施,对这些对象中的人类活动采取不同的规制方式。风险区划是风险评估最重要的应用之一,体现了应急管理的科学化,也体现了应急管理中的比例原则,而在当前的应急法律体系中基本尚付阙如,应当加以补充。

第三,通过完善应急预案制度建立危机应对中的预决策机制。对应急预案的性质目前已逐步形成共识,认为应急预案存在的最大价值在于将法律上的应急策略和方法转化为可供操作的具体方案。应急预案本身虽然不是法律,但应急预案编制和管理的制度在应急管理领域中却占有重要地位,在应急准备制度中具有纲举目张的意义,有必要将这些制度上升为法律。为了更好地发挥应急预案的预决策功能,应当在《突发事件应对法》和各种单行性应急法律、法规中明确规定应急预案的地位,赋予各级行政机关按照应急预案规定的触发条件自动实施应急响应的职权。为了保证应急预案的质量,有必要将2013年国务院办公厅发布的《突发事件应急预案管理办法》升格为行政法规,建立完整的应急预案编制和管理法律制度。这部行政法规需要重点解决好两个问题,第一,针对我国应急预案中存在的普遍“抄袭”现象,要求各应急预案编制主体调整编制思路,除了细化上级预案所规定的“情景—措施”外,必须立足自身特点和实战操作,将风险评估和应急能力调查强制性地规定为预案编制的前提性环节。第二,针对我国应急预案存在的预案质量不高、可操作性较差、更新迭代慢的问题,应当明确应急预案的演练、评估机制和定期、不定期结合的更新机制,实行应急预案编制之后先演练、再评估、后备案、同时公开、随机抽查的制度,明确规定应急预案更新的条件、方式和频率。

第四,以应急决策为中心构建应急管理信息系统。建立健全应急管理信息系统的目的是提升应急决策效果,突发事件信息的获取、传输和处理都直接服务于应急决策。《突发事件应对法》关于信息系统的规定并没有将这个目标体现出来,而是零碎地描述各种信息机制,逻辑上也比较混乱,需要在明确这一目标的基础上理顺各种关系。首先,要规定突发事件的舆情监测和大数据监测等“互联网+”方式。目前,《突发事件应对法》和其他单行法上所规定的突发事件信息获取途径主要是传统监测方式和外部报告,利用互联网技术监测突发事件的方式很少被提及。舆情监测、大数据监测等“互联网+”方式和传统方式相比各有所长,这些监测机制的建立有利于增加突发事件信息获取方式的多样性和及时性,特别是能够为早期研判和预警提供帮助,提升整个应急决策系统的安全冗余度,应当得到重视。其次,要建立接报快速处置机制。《突发事件应对法》等法律规定的突发事件信息处理逻辑是:信息通过监测或者外部报告的方式进入政府系统,接报节点向上报告,信息抵达决策层之后进行评估分析。按照这个逻辑,接报节点是没有决策和处置职责的,只有上报信息的职责。而在实践中,提升接报节点特别是“110”“120”“119”等专业的接报中心在第一时间的快速处置能力,对于紧急事件来说极其重要,刚刚发生的“3.30”T179次列车脱轨事件就是典型例子,需要在法律上明确规定这样的机制。再次,应当规定应急决策制度。突发事件处置的及时性首先取决于决策的及时性,而应急决策具有与常规决策不同的特点。《重大行政决策程序暂行条例》明确排除了对应急决策的适用,《突发事件应对法》对应急决策又基本未做规定,留下了法律真空。尽管行政决策的复杂性决定了法律不可能对其作出详细规定,对应急决策作出规定更加困难,但至少应当明确其基本原则,特别是要把党委政府及其部门基于高度风险信息及时决策的义务明确规定下来,避免其按照常规决策方式反复核实、求证信息,贻误时机。

第五,明确司法机关在突发事件应对中的职责。《突发事件应对法》主要规定的是政府应对突发事件的职责,个别内容涉及人大及其常委会,但没有规定司法机关的作用。而实践表明,突发事件及其应对中所涉及的民事、刑事问题的解决主要依靠的是司法机关而不是行政机关,所涉及的主要是司法程序而不是行政程序。在重大突发事件应对中,司法机关有效履职对于社会秩序的维护和应急措施的落实具有重要保障作用,其灵活履职有时也能够为事件应对提供帮助。例如,法院对破产程序的变通有助于临时恢复破产企业生产重要应急物资的产能,对执行程序的变通有助于帮助灾区企业和居民渡过难关。但是,这些做法目前都没有法律依据,司法机关在实践中采取这些措施时是“干冒风险”的,需要尽快在法律上将相应制度建立起来。


四、余论


2020年3月26日,全国人大常委会委员长栗战书在强化公共卫生法治保障立法修法座谈会上提出要“全面梳理有关法律实施情况,特别是这次疫情防控中暴露出来的问题以及各方面提出的意见建议,明确具体任务、责任和时间,有序推进立法工作,做到立一件成一件、改一条成一条,确保立的法、修的法科学管用。”对于颇受关注的《突发事件应对法》的修改,参与修改方案起草的部门存在“小改”“中改”和“大改”的不同认识。笔者认为,至少应当立足于“中改”。这不仅仅是因为这部法律本身所存在的不足,以及当前应急管理的实践需要,决定了小修小补不足以解决问题。还有一个重要的原因在于,《突发事件应对法》是应急管理领域的基本法,只有中等幅度以上的修改才足以带动这个领域内其他相关法律、法规的立、改、废、释,从而推动整个应急法律体系抓住此次修法契机尽量更新、完善到位。


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