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高家伟:作为中国行政法重构契机的行政协议诉讼

信息来源: 发布日期:2020-01-18


2014年《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围的做法引起了学界多个波次的热烈讨论。


第一波次的热论讨论在新法颁布前后,讨论热点主要有两个:一是行政行为概念的扩展,这是学界特别关注的。随着行政协议纳入行政行为合法性审查的范围,作为单方命令性处理行为的“具体行政行为”失去了作为行政诉讼制度核心概念的地位,更为宽泛的行政法律行为说成为学界和实务界目前暂时采取的通说,而行政行为概念在行政法学体系中的统帅地位因此被动摇,学界开始尝试为行政法学(总论)寻找新的核心统帅概念,例如行政权、公民权、行政法律关系、主观公权利等。大家知道,核心统帅概念的变化将导致行政法学基本观念和体系结构的总体性转变。二是新《行政诉讼法》相关规定对行政协议诉讼的可适用性,这是实务界特别关注的。2014年和2017年《行政诉讼法》第6条有关合法性审查的总则规定以及随后有关诉讼当事人、举证责任、审理程序和裁判方式的具体规定承继了1989年《行政诉讼法》的模板,而该模板是基于具体行政行为亦即单方处理决定行为而设计的,不能充分反映行政协议作为双方或者多方行政行为的双方性或者多方性特征。例如,因单方行政行为引起的行政诉讼,原被告的地位恒定,举证责任实行倒置分配,以合法性审查为重心,以撤销判决和确认判决为主要方式。与此不同,因双方或者多方的行政协议引起的行政诉讼,原被告的地位并不恒定,举证责任按照主张分配,以合法性审查为基础、合约性审查为重心,裁判方式以履行判决和给付判决为主。


直觉敏锐的最高人民法院行政庭同仁们在2017年《行政诉讼法》修改完成之后快马加鞭,2018年发布了一般意义的行政诉讼法解释,同时秉持类型化的一贯思路,针对行政协议诉讼的特殊性,加快了草拟专门司法解释的步伐。学界第二波次的热烈讨论随之转向了行政协议的实体法、程序法和诉讼法规范体系建构,而行政协议诉讼规则是这次讨论热点中的热点。在中国政法大学诉讼法学研究院于20191130日至121日举办的诉讼法学高端论坛(青岛)上,清华大学法学院的陈天昊博士作了《行政协议诉讼制度的构建与完善》,笔者聆听后受到很多启发,下面简述之。


首先,行政协议诉讼制度会促进行政法基本观念的重构。行政协议作为一类行政活动方式的意义在于将现代契约逻辑融入传统的权力逻辑,也就是说,将人格独立、地位平等、意思自由、诚实守信、协商对话、开放透明、互利合作的现代契约法治观念,逐步地融入到传统的官僚科层体制之中,以淡化或者消解等级特权、命令支配、体内循环、封闭僵化的陈旧因素,从而使公共行政的民主合法性基础变得更加宽广与扎实。历史地看,契约逻辑和权力逻辑相互碰撞的火花是五彩缤纷的,相互融合的模式是多种多样的。法国的行政合同制度比较突出公益优先和公务特权的因素,而德国的行政契约制度则在突出公益目的主导地位的基础上十分刻意地淡化公权力的因素。问题是:中国的行政协议制度将何去何从呢?从儒家仁学的角度来看,中国行政协议(诉讼)制度的建构应当在一个“仁”字上下功夫,例如“己所不欲、勿施于人”。作为精英汇聚之地和法定公益代表的行政机关自己不想要、不喜欢的因素一定不要借助行政协议的合法形式强加或者诱加给公民、法人或者其他组织。只要努力做到了这样的一点“仁”,中国的行政协议制度就会自然达成既符合中国国情又具有世界先进性的理想目标。


其次,行政协议诉讼制度会促进行政活动方式结构和行政规范体系的重构。单方命令性的行政行为仍然具有不可或缺的重要作用,但随着双方或者多方性的行政协议行为的逐步拓展,行政活动方式的总体类型结构已经改变,重心也将逐步转向着双方或者多方合意性的活动方式类型。与行政活动方式结构的转变相呼应,行政合作法作为一个单独的行政法律规范体系的建设问题将逐步凸显出来。因此,最高人民法院行政庭的同仁们可能会面临一个抉择:是将与行政协议相关的实体法、程序法和诉讼法规范综合起来,形成一个结构完整、内容全面、带有某种法典化理想色彩的整装版的司法解释文件(行政协议法)呢,还是集中笔墨于当前行政协议诉讼程序方面的突出问题,形成一个近期问题导向的简明版的司法解释文件(行政协议诉讼规则)呢?实践上可行的是简明版的路径,但整装版的理想是不可以放弃的,因为有理想的现实比没有理想的现实更加丰满。


再次,行政协议诉讼制度将推动行政审判方式改革的深化。按照合意性司法和压制型司法、对抗型司法和合作型司法、回应型司法和自治型司法等有关司法模式划分的学理观点,行政协议诉讼的程序设计应当秉持程序合作主义的基本路线,放弃对抗式的陈旧做法,彰显平等、诚信、共识、合作的契约法治理念,充分保障当事人的主体地位和意思自治权利,尤其是要赋予法官更大的程序设计自主权,提高诉讼程序的开放性、平等性与自治性,在当事人利益均衡照顾的基础上促进新型官民信任合作关系的形成。行政协议诉讼由此可以成为持续深化行政审判方式改革的一个着力点。


由此可见,行政协议诉讼的制度建构具有观念转变、结构突破、理论开拓等方面的重要作用,而专门司法解释的制度创新意义无疑是深远的。