非治安性拘留的理性扩张与法律规制

——兼论人身自由罚的法治转轨

（华东政法大学党内法规研究中心 助理研究员）

【摘 要】在公共风险的法律控制中，一种不同于传统行政拘留处罚的非治安性拘留逐渐兴起。非治安性拘留的处罚对象不具有人身危险性，规制目标也并非维护典型的治安秩序。非治安性拘留可以防范责任主体的虚置和转移，弥补其他行政处罚手段的固有缺陷，二者共同构成其不断扩张的现实动因。公安机关实施非治安性拘留会产生执法主体错位，应当以功能最适原则为指引，将拘留决定权归还行政主管机关。由于规制目标的实现具有间接性，在人身监禁制度的法治隐忧无法得到彻底消解之前，非治安性拘留的扩张宜保持适度理性。行政拘留刑罚化方案的诸多潜在弊端表明，行政违法行为的直接犯罪化并不可取，人身自由罚体系的法治转轨应当采取类型化策略，区分三种不同类型进行针对性调整。

【关键词】非治安性拘留；现实动因；执法主体；人身自由罚；类型化

在人权保障的国际视野中，国家对公民人身自由的剥夺和限制应当由司法权进行决断，这已经在法治观念和学理研究中获得了广泛共识。但是，受到历史、国情和体制因素的影响，行政拘留成为我国行政处罚的法定类型。除此之外，收容教育和强制戒毒等特定人身强制措施也具有实定法依据的支撑，与行政拘留一同成为我国行政权合法剥夺和限制公民人身自由的制度表现形式。伴随着劳动教养制度在2013年底被全国人大所废止，学界关于行政拘留刑罚化的呼声愈演愈烈，人身自由罚的公法地位似有逐步式微的趋势。然而，不仅在公安部于2017年1月公布的《治安管理处罚法（修订征求意见稿）》中，行政拘留的体量大幅增加，而且在公共风险领域的立法或修法中，一种不同于传统行政拘留特征的非治安性拘留频频亮相，预示着沉疴已久的人身自由罚制度迎来了变革与重生的良机。为此，本文将在全面揭示非治安性拘留演变历程和法律特征的基础之上，深入分析制度生成的社会动因，通过优化执法主体配置促进其有效实施，进而探索人身自由罚与时俱进的法治路径。

一、研究缘起：行政拘留中治安底色的褪化

受到《公民权利和政治权利国际公约》的影响，世界各国普遍将限制人身自由措施的决定权通过立法形式明确授予司法机关独立行使，希望借助司法审判的正当程序效应来保护公民人身自由这一基本人权。在奥地利、德国、日本和我国台湾地区等传统大陆法系国家或地区中，行政罚款是行政处罚的主要内容，行政拘留并未纳入行政处罚范畴之中。由此可见，我国的行政拘留制度具有鲜明的本土特征。根据我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之规定，行政拘留是明确列举的法定行政处罚类型，在严厉程度上高于申诫罚、财产罚和资格罚。行政拘留的规制对象是行为严重违法但不构成犯罪的行政相对人，执法主体是特殊的行政机关——公安机关，处罚内容为短期的人身自由限制。

对人身自由的短期限制之所以由行政拘留来行使而未进入刑事司法渠道，除国家权力架构和刑事立法技术因素外，与我国建国以后法制空白和政策治国的历史不无关系。在1997年刑法典出台之前，我国经历了改革开放前的刑事立法空白和刑事立法薄弱两个时期，“严打”等刑事政策在事实上发挥着社会治理的功效。对于许多难以定罪量刑的严重社会危害行为，公安机关和拘留所等特殊的行政机关通常施以限制违法当事人人身自由的强制措施，从而弥补刑事规制不足的空缺。除行政拘留外，劳动教养、收容教养、强制戒毒和收容教育等其他争议较大的人身自由罚制度，也都在这一时期以中央指示、全国人大决定和国务院通知的文件形式予以确立。

综观行政拘留的法律规范，出现频率最高的是在扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身财产权利和妨害社会管理的治安领域，故行政拘留又称之为治安拘留，社会治安保护成为其主要的规制目标。在以往公共风险的法律控制中，国家也多采用行政许可、责令改正和行政罚款等行政措施实施监管，鲜有针对自然人人身自由的限制措施。然而，近年来公共风险领域的中央立法和修法却一反常态，增设了诸多行政拘留条款，其中比较有代表性的详见下表。

表1 公共风险控制中典型行政拘留规范一览表

回顾环境保护行政拘留（以下简称“环保拘留”）的发展历程可以发现，在上世纪90年代我国《环境保护法》（1989年）这一总则性环境立法问世之时，以及上世纪末期出台的《环境行政处罚办法》（1999年）中，都没有列举环保拘留的责任方式，环保拘留在环境行政处罚中并无立足之地。直到2008年，修订后的《水污染防治法》在第90条增设了治安管理处罚的引致性条款，首次实现了环境保护单行法与《治安管理处罚法》的衔接，环保拘留以“间接适用”的方式应用于环境行政处罚之中。2009年，恰逢《环境行政处罚办法》修订，环保拘留被纳入环境行政处罚的法定处罚种类之列。此时，环保拘留独立应用于环境行政处罚才正式获得合法性支撑，从而摆脱了“犹抱琵琶半遮面”的尴尬境地。2014年修订的《环境保护法》在第63条，针对四种严重环境违法行为，单独规定了行政拘留的责任方式。公安部等国务院五部门也随即联合制定出台了《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（以下简称《环境拘留办法》），指导和规范环境行政执法机关正确理解和适用环保拘留。至此，环保拘留开始进入常态化发展轨道，各地纷纷试水环保拘留第一案。

不同于环保拘留渐次发展的演进趋势，食品安全行政拘留（以下简称“食安拘留”）是2015年修订的“史上最严”《食品安全法》的目的性创设。其中，《食品安全法》（2015年修订）第133条第1款关于“抗拒食品安全执法”的法律责任以及该法第141条关于“编造、散布虚假食品安全信息”法律责任的规定，采用了“间接适用”《治安管理处罚法》的立法模式，而该法第123条则对八类最严重的食品生产经营违法行为“直接设定”行政拘留的法律责任。于是，在既有行政处罚措施和刑事制裁措施之外，食安拘留成为打击严重食品安全违法行为的一柄利器，仅2016年全国各地就因严重食品安全生产经营行为而拘留违法当事人逾200人。食安拘留的创设与食品安全行政执法中“处罚到人、追究到人”的执法理念密切相关，国务院一系列重要文件的出台为食安拘留的推广和落实铺平了道路。网络安全行政拘留（以下简称“网安拘留”）的演进历程与食安拘留类似，在此不再赘述。

综上，通过梳理公共风险控制中行政拘留的立法文本和实施状况不难发现，除道路交通安全外，公共风险领域的行政拘留与《治安管理处罚法》中传统社会治安意义上的行政拘留具有明显差异。究其原因，本质上是由于社会福利的渐变属性造成的，社会性规制更加侧重生命价值和其他非货币收益，区别于行政法早期的传统治安型秩序行政。公共风险控制中的环境、安全和健康等社会性法益与治安管理中的秩序性法益不同：侵害前者的违法行为不具有相当程度的人身危险性，针对违法行为人的人身限制并不会对社会性法益的保护和恢复产生直接影响；而侵害后者的违法行为则一般具有相当程度的人身危险性，治安违法行为通常对受害人的人身或财产权利产生直接性影响，治安拘留的实施往往可以阻断治安违法行为，且治安拘留的启动也多具有紧迫性。易言之，伴随着社会生活的变迁，行政拘留在政府规制中不断发展和演变，以环境、安全和健康为规制目标的非治安性拘留异军突起并初具规模，与传统的治安拘留形成鲜明对照，并很可能在我国今后的行政法律责任立法中产生引领和示范效应。

二、生成机制：非治安性拘留扩张之现实动因

虽然非治安性拘留的适用具有实定法依据，但法学界多数学者仍然主张行政拘留是行政权力过大的一种表现，只有司法权才有权作出限制人身自由的处罚决定，进而将行政拘留刑罚化视为其法治化的唯一出路。然而，法学研究不能根据应当的规则或“纸面上的规则”来描述法律，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”非治安性拘留扩张的正当性与否应当建立在对制度生成现实动因的深刻体察之上，客观呈现非治安性拘留在公共风险控制中的独立价值，以期为具体规制策略的选择和配套制度的建构奠定坚实的基础。

（一）防范责任主体的虚置和转移

在公共风险法律控制中，除交通安全等个别部门行政法领域是自然人责任主体外，多数公共风险行为的显性责任主体均为企业等单位主体，这就造成只能对企业和事业单位等生产经营者进行处罚的问题，导致单位主管人员和其他直接责任人员“置身事外”。殊不知，直接负责的主管人员是企业重大生产经营决定的决策者，也是企业违法行为的主要获利者，他们的管理决策和守法观念将直接影响到其他员工以及企业整体的守法水平。非治安性拘留的创设统合了公共风险的实际决策者和名义责任人，弥补了既有行政处罚类型对公共风险直接责任人规制不足的弊端，使自然人无法转嫁责任和逃避追责。简言之，非治安性拘留将刑法中的“双罚制”引入行政处罚，通过对公共风险行为的单位主体和自然人主体课予双重责任的方式，避免公共风险控制中“人人有责亦人人无责”的责任泛化现象。

非治安性拘留主要针对公共风险领域的恶意违法者，而不是迫于无奈的偶然违法者和无力守法者。恶意违法者往往具有一定的经济实力和社会地位，甚至在理性衡量违法成本与收益后决意为之。行政罚款和责令改正等常规性的财产罚和行为罚措施几乎无法对其有所触动，唯有行政拘留所带来的体肤之痛、精神压制以及声誉减损，方为其不愿承受之重。鉴于直接负责的主管人员和公共风险的其他直接责任人是企业守法的“关键少数”，非治安性拘留通过对上述自然人施加短期的人身自由限制，可以倒逼其重视和反思企业公共风险行为的严重后果，敦促其加强企业守法意识和风险预防，在合规框架内谨慎做出相关的生产经营决策。

（二）弥补其他处罚手段的固有缺陷

在实施公共风险行为时，风险行为人普遍抱有追逐经济利益的主观动机。理论上，立法者设置足够高的财产罚额度，使违法成本高于违法收益，便可实现打消风险行为人违法动机的目标。虽然这一执法经济学假设并没有问题，但实际的公共风险执法并不是执法机关和执法对象的一次性博弈，而是行政执法法律关系主体间的长期博弈和重复博弈。由于行政机关执法资源短缺和执法密度分布不均的客观原因，财产罚并不具有及时性和覆盖性。换言之，风险行为人可以通过长期性和反复性违法活动所积累的违法收益，抵消行政机关财产罚所带来的经济损失。这是由财产罚客体和违法收益的同质性所造成的。

即使执法机关针对公共风险行为的查处概率提升，财产罚的副作用也会让执法机关有所顾虑。大中型企业多是地方纳税大户，若对其处以巨额罚款甚至“按日计罚”，将对企业生产经营造成不良后果，进而影响地方政府的财政收入。虽然生态文明建设已经陆续纳入官员晋升的考核指标之列，但地方GDP仍是政绩评价机制的核心，地方主政官员要想在“晋升锦标赛”中脱颖而出，就不得不首先考虑经济发展和社会稳定。不论是大型企业的倒闭还是关停，都会直接影响企业职工的就业和地区稳定。此时，地方政府在是否严格执法方面可能会忧心忡忡，不愿对上述执法对象实施严厉的财产罚和资格罚。相反，若对企业直接责任人个体处以短期人身自由限制，人身利益的减损既无法通过多次违法行为而得以恢复或补偿，也不会对企业的日常生产经营活动造成过多的侵扰。因此，对严重公共风险责任人科以非治安性拘留，既可以维护行政处罚的权威性和威慑力，又得以兼顾地方经济发展和职工权益保障，具有其他行政处罚种类无法取代的优越性。

三、规制重心：非治安性拘留执法主体之矫正

与治安拘留不同，非治安性拘留的处罚对象不具有显著的人身危险性，执法主体作出拘留决定时理应更为慎重，即拘留实施的程序性要求应当更为严格，救济措施的力度也应当更大。但在当下的执法实践中，非治安性拘留与治安拘留共享相同的程序规则，非治安性拘留中申请听证、暂缓执行等行政相对人程序性权利不明的缺陷，需要与传统治安拘留一道，从行政拘留制度完善的全局视角寻求破解。唯独执法主体的配置问题，根源于非治安性拘留与治安拘留各自的本质差异，无法从行政拘留程序性保障的制度完善中获致解决，从而成为制约非治安性拘留有效实施和良性发展的症结。

（一）公安机关作为执法主体的错位

通过梳理非治安性拘留的法律规范不难发现，不论是环保拘留、食安拘留还是网安拘留，在拘留执法主体的选择上，通常表述为“……主管部门或其他有关部门将案件移送县级以上公安机关”。这无疑表明，公共风险领域立法设定的非治安性拘留执法主体与传统治安拘留无异，都交由特殊的行政机关——公安机关来行使。那么，在承认公共风险领域行政拘留的非治安属性的同时，立法为何还要执意将执法主体权限授予公安机关而不是像其他行政处罚一样，由行政主管机关行使？是为了在法律形式上统一行政拘留的执法主体，还是对环保和食药等行政主管机关的执法能力表示怀疑？立法将非治安性拘留执法权移送公安机关，至少会产生三个方面的消极影响。

其一，执法资源损耗。公安机关负责社会治安和刑事司法工作，日常执法中很少涉猎环境保护、食药安全等较为专业的公共风险管理事项，对风险行为违法性和危害性的判断缺乏准确认知。公安机关即便行使非治安性拘留的决定权，也往往是尊重具体监管部门的初步意见，形式上走走过场而已。如此一来，不仅非治安性拘留决定作出的效率和准确度降低，而且会无端耗费行政执法资源。

其二，执法威慑削弱。若行政主管机关在公共风险控制中无法行使实质性的拘留决定权，缺少了人身自由罚这一最为严厉和威慑强度最大的行政法律责任方式作为“后盾”，他们在日常行政执法中的权威性必然会下降，无形中削弱了非治安性拘留对公共风险的打击力度。

其三，移送衔接不畅。以环保拘留为例，作为环保拘留的配套实施办法，《环境拘留办法》第2条在《环境保护法》（2014年修订）第63条的基础上增设了“依法作出行政处罚决定后”的移送要件。对此，环境行政主管机关和公安机关认识不一：前者认为应当以上位法为准，移送环保拘留与其他行政处罚并行不悖；后者则认为“业已作出行政处罚决定”是移送环保拘留的前置要件，环境行政主管机关未穷尽行政处罚救济前，不得移送。关于移送节点的认知分歧，容易诱发行政主管机关“一送了之”的执法怠惰或公安机关拘留处罚滞后的问题，导致非治安性拘留的移送衔接不畅。

简言之，将非治安性拘留决定权移送公关机关是一种执法主体的错位现象，行政主管机关在公共风险控制上的专业性和效率性难以发挥，非治安性拘留的功能优势被弱化。

（二）执法主体配置的功能最适原则

在履行国家任务的公权力配置上，不论大陆法系还是英美法系，基于对争取公民自由抗争史的强烈共鸣，普遍担忧公权力混合会侵犯公民自由，因而形式主义的分权思想一直是国家权力配置的基本原则。张翔教授通过回顾形式主义分权学说在理论和实践上的困难，发现西方国家已经在探索一条国家权力配置的功能主义进路，遵循“任务-功能-机构”逻辑链条，强调权力配置的专业性和功能性。在此基础上，张翔教授进一步指出，权力分立不应该消极地单纯为了限制公权力，而是应当积极主动地型塑公权力：在分配某项国家任务时，功能适当原则要求比较分析哪个机关在组织、机构、程序、人员上具有优势，最有可能做出正确决定，从而以立法形式将其确立为该项国家任务的履行机关。我国《行政处罚法》将限制人身自由的行政处罚权配置给公安机关行使，在一定程度上也是形式主义分权思想作祟的产物。立法者朴素地认为，警察权作为具有武装性质的治安行政力量和刑事司法力量，相较普通行政权在职权行使和正当程序上更为严格和公正，可以最大限度减少对公民自由的侵害。此种观点在治安管理领域可能具有一定合理性，但在非治安性拘留层出不穷的公共风险领域，公安机关相较行政主管机关在拘留决定权行使上的功能优势不复存在。因而，在非治安性拘留执法主体的配置上，应当以功能最适原则为依归，具体分析行政主管机关保留拘留决定权的必要性。

一方面，将拘留决定权归还行政主管机关是尊重公共风险执法专业性的表现。所有公权力机关没有高低贵贱之分，不能因为公安机关拥有侦查权和人身强制权，就将其凌驾于其他执法机关之上，而是要根据专业领域和专业事项的分工，将不同国家任务配置给不同的公权力机关。另一方面，将拘留决定权归还行政主管机关也是执法科学性的要求。对于多数公共风险而言，需要多种行政处罚手段的组合使用，协调不同处罚手段之间的关系，以此达到最佳威慑效果。将非治安性拘留决定权收归行政主管机关，意味着在具体行业执法领域建立专门警察队伍更加具有可行性，这也与警察权向组织法意义上迈进而产生的“脱警察化”现象不谋而合。毕竟，环保警察和食药警察等专门警察队伍的建立不仅在西方发达国家有迹可循，而且符合社会分工精细化背景下政府机构改革的大趋势。

（三）拘留决定权与执行权的分离

公共风险立法中将非治安性拘留决定权移转给公安机关行使的做法，是对行政主管机关执法水平和执法能力的一种深度偏见和不信任。在既有的立法框架下，只能不断强化行政主管机关与公安机关的衔接与合作，努力提升非治安性拘留的移送效率，不断增强公安机关作出拘留决定的准确性和专业性。然而，此举只能起到有限的执法优化效果，要想真正最大化发挥非治安性拘留的威慑效果，需要从根本上作出改变：通过立法修订方式，循序渐进地删除公共风险部门法中关于非治安性拘留移送公安机关处理的规定，将拘留决定权收归行政主管机关行使，只保留公安机关的拘留执行权，实现非治安性拘留决定权和执行权的分离。

之所以将非治安性拘留的执行权保留给公安机关，是因为不论治安拘留还是非治安性拘留，拘留决定的执行均需要一定的拘禁留置场所，而由公安机关管理的拘留所便是拘禁留置的法定场所。质言之，由公安机关监督非治安性拘留的执行是节省额外开支的需要。为顺应非治安性拘留执法主体回归的现实需要，实现行政处罚立法规范之间的体系融贯，作为行政处罚总则性立法的《行政处罚法》应当作出相应修订，即将该法第16条调整为：“……，但非治安性拘留决定权之外的限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”与此同时，在制定新法时要避免重走之前的老路，保证非治安性拘留决定权的专业化和高效化行使。

四、路径前瞻：人身自由罚体系的类型化调整

作为公共风险法律控制中的创新性处罚手段，非治安性拘留的兴起回应了行政执法实践的现实需求，淡化了行政拘留的治安色彩。在法律实施中，由于与传统治安拘留存在本质差异，非治安性拘留的执法主体亟需作出相应的修正。然而，非治安性拘留的法治化并非局限于适格执法主体的最优配置，其法律规制是一项“牵一发而动全身”的系统工程，必然引发行政拘留制度和人身自由罚体系的连锁反应，从而为人身自由罚在新时期的法治转轨提供了宝贵契机。

（一）行政拘留刑罚化方案的冷思考

在人身自由罚法治化的诸多改革方案中，行政拘留的刑罚化是法学界占主流地位的主张。具体而言，刑法学者普遍从践行国际公约、保障基本人权和强化法益保护三种需要的角度积极倡导行政拘留的刑罚化改造，从而形成以“是否规制人身自由”为界分行政处罚和刑罚的新标准。不仅刑法学界大力鼓吹行政拘留入刑，不少行政法学者也认为行政处罚的种类过多、过滥，行政处罚的泛化容易侵犯公民权利，进而指出：“要保护公民权利，当然要从保护公民人身自由权这一基本人权着手，而将行政拘留剔除于行政处罚之外，用刑罚中的短期自由刑取而代之，是首要举措。”由此可见，行政拘留刑罚化的偏见根深蒂固。

诚然，刑事司法程序在事实认定、证明标准和论辩交锋上更为严格，侵害公民人身自由权的几率将大大减小，裁决的公正性也会得到增强。但是，行政拘留由行政机关实施的便捷性和效率性，并不意味着行政程序就必然缺乏公正。目前，我国行政处罚类法律规范在行政拘留的程序控制上已经作出了诸多严于其他行政处罚种类的特殊规定。譬如：行政拘留只能由法律进行设定，行政法规和政府规章无权设定；行政拘留由专门的行政机关——公安机关或国家安全机关负责执行；在提供担保的情况下，行政拘留可以申请暂缓执行。除此之外，行政拘留的程序控制还可以从听证程序的引入、裁量基准的细化和监督机制的完善等方面不断提升。换言之，经过正当程序“洗礼”后，行政拘留的行政法调控效果并不一定比入刑后的效果差，同样可以符合人权保障的要求。

在《治安管理处罚法》修订和非治安性拘留不断扩张的立法潮流下，行政拘留刑罚化最直接的影响便是短期自由刑的急剧增长，导致原本紧缺的刑事审判和执行资源更加不堪重负。当下，我国行政违法行为过度犯罪化的消极影响已经逐步显露，而行政拘留刑罚化也只会使刑法参与社会治理的尺度更加失衡。一方面，我国的犯罪评价具有强烈的标签效应，若行政拘留当事人被打上犯罪标签，将不利于其顺利回归社会，甚至会彻底断送其纠正违法的可能性；另一方面，若入罪需求和司法资源不相匹配，法院必然会积极运用出罪机制，司法裁量权泛化的法律风险丝毫不亚于行政裁量权的滥用。总体而言，行政拘留刑罚化方案的消极影响大于其积极意义。

（二）人身自由罚的分化及其走向

行政拘留刑罚化方案的诸多潜在弊端表明，单兵突进的行政违法行为直接犯罪化并不适合我国国情。相反，根据人身自由罚不同表现形式的基本特征进行类型化调整的策略，能够适应不同人身自由罚种类的多样化需求，应当成为我国行政自由罚法治转轨的理想路径。

人身自由罚在我国至少有三种相对独立的表现形式：一是以收容教育、强制医疗和强制戒毒为代表的针对特殊人群的人身强制措施；二是以《治安管理处罚法》为代表的传统治安拘留；三是以环保拘留、食安拘留和网安拘留等为代表的非治安性拘留。三种人身自由罚的规制目标和行为属性差异明显，若要运用法治化方式克服各自缺陷，实现规范化进阶，并没有一条统一的改造路径，而是应当按照各自分化的情形予以分别调整。

其一，彻底实现特定人身强制措施的刑罚化。以收容教育等为代表的针对特殊人群的人身强制措施，与劳动教养具有很强的相似性，其在适用条件和作出程序上缺乏明确的限制，裁量权行使较为随意，当事人也缺乏有效的权利救济途经，已成为我国法治发展和人权事业中的幽暗角落。鉴于收容教育等措施对人身自由的限制时间较长，多数已经远远高于拘役和短期自由刑的法定期限，将其予以刑法化，纳入刑事司法轨道较为妥当。

其二，严格控制治安拘留的适用情形。对于传统的治安拘留而言，在我国违法-犯罪二元区隔的法制框架下，贸然将其予以司法化将是对有限司法资源的巨大冲击。最为稳妥的过渡办法是在加强治安拘留程序控制的前提下，根据人身危险性强弱程度的不同，逐步削减治安拘留的比例。对于人身危险性较弱的应受拘留行为，提倡通过社区服务和公益劳动等方式予以改造，从而降低治安拘留的社会排斥效应，使被拘留人尽快重返社会。

其三，着重补强非治安性拘留的恢复功能。就新型的非治安性拘留而言，其拘留内容与规制目标之间不具有直接关联性，对被拘留人处以15日以内的短期拘禁，并不能直接恢复和改善被破坏的环境、安全和健康法益。虽然制裁性是行政处罚的核心构成要件，但行政处罚并不排斥救济和恢复功能。毕竟，我国目前以私法责任为主的“恢复原状”主要是对有型物的恢复，而对公共风险控制中环境、安全和健康法益等无形物的恢复，仍需引入行政法律责任予以落实。为此，可以借鉴民法惩罚性赔偿和刑法恢复性司法理论，结合公共风险替代性恢复责任的履行情况，酌情减免非治安性拘留处罚的实际执行。