【摘 要】尽管民法与行政法分别属于私法与公法，其调整对象和调整手段不同，但行政主体在“依法行政”管理国家事务的过程中，与民法上的法律行为及权利“相遇”的情形却难以避免，而且在当代各国越来越多。我们必须承认，行政法是民法的法源，而且在民法典的体系构建中，对于内部体系有着重要的影响。行政审批对于合同效力的影响，应当区分审批主体的“身份”以甄别其为“物主审批”还是“行政审批”，因为从国家到各级政府，都可能是民法上的所有权人或者被授权人，为民法上的“特别法人”，同时也是行政机关。另外，要区分其审批是对于“基础合同”的审批还是“履行行为”的审批，本文认为应该是后者。另外，行政机关在管理国家事务的过程中，其行为可能仅仅产生民法上的后果，如指定或者担任监护人、婚姻登记、物权登记等，但其行为究竟是民法上的行为，还是行政行为，要从行为的目的、纠纷解决的方式及承担责任的性质来区分。例如，关于监护的问题上，一般属于民事行为；而登记行为则属于公法上的行为。当然，当行政行为与民事行为或者权利冲突时，应独立救济，但在立法和司法中，应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上，反之亦然。

【关键词】民法典；行政法；行政审批；登记；法源

我国正在编纂自己的民法典，而且肯定能够在2020年3月份通过。这是新中国历史上第一部民法典，将对我国的经济建设、人民生活和社会管理产生深远的影响。按照法治国的思想，行政必须依法，并且在“政治国家”的范围内运行，而民法应在“市民社会”中存在。政治国家治理的质量（即“行政”运行的质量）直接关涉市民社会的安全与稳定，因此，民法典与行政法具有天然的关系，故政治国家与市民社会的关系一直是一个重大的理论和实践课题。行政与民法的规范范围的相互渗透也就是一个自然的现象，因此，在这种水乳交融的情况下，行政法与民法典的关系就存在很多争议，例如：（1）在民法典的体系构建中，行政法对于民法典体系产生如何的影响？其影响主要在内在体系还是外在体系？（2）在具体法律的适用方面，行政法（规）是否属于民法的“法源”？《民法总则》第10条的规定中是否包含之？（3）“行政主体”在民法上的行为之性质如何判断？这恐怕是最有争议的问题之一。因为，各级人民政府当然是行政主体，其存在的使命就是依法行政来管理国家事务和公共事务。但其同时也被我国民法典赋予了“特别主体”，可以充当民事主体而从事民事行为，享有民事权利并承担民事义务，并在民法典上作为所有权主体被规定。那么，其所享有的所有权是民法上的“所有权”吗？如果是，那么其对所有权的处分或者使用是民事问题还是行政问题？例如，它与一般民事主体签订的国有土地使用权出让合同，是民法问题还是行政法问题？以国有资产出资建立的混合所有制公司是什么性质？其出资行为及签订的公司发起合同是行政合同还是民商事合同？甚至有些行政法学者将农村土地承包合同也作为行政合同对待，似乎已经走得太远了。（4）有些行政机关，在民法上充当“补充角色”，例如，民政部门充当监护人的角色，其行为是行政行为还是民事行为？造成被监护人损害时的赔偿责任是民事赔偿还是行政赔偿？（5）民法上有许多行政许可、批准行为，其性质是什么？对于被批准的民事法律行为产生什么影响？是对负担行为的限制还是对处分行为的限制？（6）民法典上有许多登记，如不动产登记、动产抵押登记、结婚与离婚登记等，该登记行为是行政行为还是民事行为？因登记错误造成损失对于受害人承担民事赔偿责任还是行政赔偿责任？

以上这些问题不仅在理论上存在争议，在实践上也影响巨大。在民法典编纂的今天，特别是在民法典颁布后的法律适用过程中，意义巨大。故有厘清和进一步研究的必要。

如果从民法典外部体系的技术来看，仅仅从逻辑涵摄的视角观察，行政法是很难发挥影响作用的。但是，从内在体系看，行政法原则却可以对其产生重大影响。因为，从功能上看，法律的内在体系对于外在体系起着是指的制约作用，是评价性工具，故“依法行政”原则对于民法典的评价体系就会产生重大影响：行政主体在法律规定的范围内依法行使职权、管理国家及社会事务。那么，这种“管理”就会对民法上的行为与权利产生影响，例如，有些合同需要行政审批、有些类型的法人设立需要行政批准、有些权利经过登记才能生效等等。另外，对于法律行为或者侵权的“违法性”要件的评价也包含行政法评价。另外，我国民法典已经明确将“公序良俗”作为民法的基本原则，其中的“公序”当然是“公共秩序”的简称，而“公共秩序”当然包括“行政管理秩序”。

因此，可以说，行政法因素通过对民事法律行为的评价、民事权利的制约渗透到民法典编纂中，影响民法典的内部体系，并借助于“功能性概念”将行政法因素贯彻于具体的民事法律制度中。

我国《民法总则》（民法典首编）第10条明确规定了民法的法源，其中的“法律”当然应该包括行政法律法规，这是我国学者的主流观点 。立法机关中学者也持有这种基本观点 。有学者详细统计了我国《民法总则》中提到的有关“行政法”的规定，指出，《民法总则》适用了83次“法律”、15次“行政法规”、57次“依法”、10次“合法”、2次“非法”等。这些条款明示或者默示大量的行政立法权，从规范表达上大致可以分为两类：一是行政立法权确定的条款，采用“法律、行政法规”的表述，只将行政法作为法源；二是行政立法权不确定的条款，笼统采用“法律”、“依法”等表述 。

但必须指出的是，由于行政法与民法的基本使命不同，因此，并非任何违反行政法规的行为都会在民法上产生“民事后果”，例如，违反《公司登记管理条例》第35条的规定，公司没有在登记事项发生变更后的30日内申请变更登记的，仅仅会在行政处罚上发生效果，但对于与公司变更事项有关的法律行为并不产生影响。因此，我国《民法总则》第153条明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

行政主体“依法行政”，在其行使行政管理职能时，肯定涉及到与民事法律行为的交错问题。最典型的就是行政审批与法律行为的效力之关系问题，具体来说，就是未经审批的法律行为（主要是合同）效力如何的问题。同时，在我国有些行政管理主体本身也是民法物权法上的所有权人，且有价值最大的物权（如土地所有权），其具有双重身份：一是行政主体，二是作为所有权人的民事主体——特别法人。其以土地为中心（例如，土地使用权）的交易是民事问题还是行政问题？这些问题一直是学者之间争议的重大问题，在今天编纂民法典的重要关头讨论这些问题仍然具有现实意义。

关于法律行为与行政审批的关系（行政审批对法律行为效力的影响）已经有大量的研究，不仅在民法学者与行政法学者之间，即使在民法学者之间也存在很大的争议 。综合学者观点，大致有以下几种：（1）未生效说（效力待定） ；（2）生效说 ；（3）区分说 。其中在区分说中，又区分为单方行为与双方行为的区分、在双方法律行为中区分为基础行为与履行行为，行政审批的效力在这两种区分上是不同的，应当区分 。

这一问题的关键在于：必须解决两个基础性问题：（1）行政审批的性质和目的是什么？审批的身份和对象是什么？对“产生请求权”的“意思自治”的审批，还是对产生“权利转移”的“意思自治”的审批？（2）我国民法上承认“分离原则”（负担行为与处分行为）吗？

我们首先来看审批的性质。我们在民法上必须要区分清楚“行政审批”与“物主审批” 。我国学理长期以来对于国家以及其授权的各级机关的所有审批都等同于“行政审批”的作法值得反思：它究竟是以“管理者”（行政者）的身份所进行的审批还是以民法上“所有权人”的身份进行的审批？

其次，我们再来看审批的目的。这其实就是在追问：我们是对“什么”进行审批？简言之，行政审批和控制的是“是否允许当事人意思自治”（基础合同）还是权利或者资源的转让？例如，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”对于该条规定，从本条来看，至少第一部分（分号之前）这种审批显然不是对“基础合同”的审批：作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续，显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。结合《矿产资源法》第6条 的规定，显然是对转让行为（履行行为）的审批。

另外，如果解释为“对基础合同”进行审批，则对于当事人的意思自治干预显然过宽。因此理解为对于“履行行为”进行审批更符合公法与私法的划分的法律体系及审批的基本目的。

接下来的问题是：这种“区分”在我们国家民法典中是否存在基础？但随着2007年《物权法》的颁布和2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，我国理论和实践基本承认了区分原则 。因此，可以说，在我国，承认区分原则为这种审批的“区分说”提供了合适的土壤。

另外，当民事部门作为监护人，在不履行或者不正确履行《民法总则》第34条及第35条规定的职责，或者具有第36条规定的情形时，是否应当承担第34条规定的责任？应当承担什么责任？行政责任还是民事责任？因为，第34条仅仅是说承担“法律责任”，但并未明确是什么责任。我赞成以上关于“民事责任”性质的观点，并且，在这里应该将民政部门理解为《民法总则》第96条规定的“特别法人”，如果出现纠纷，应理解为民事纠纷，适用《民法总则》、《侵权责任法》之实体法规则，并按照民事诉讼程序进行。

民法典上有各种各样的登记，例如，物权登记、身份登记、工商登记、债权登记等。这些登记都会产生非常重要的民法后果，有的只有经过登记才产生民法上的权利，例如，房屋所有权转移的登记、婚姻登记、不动产抵押登记、预告登记等；有的则经过登记具有对抗效力，例如动产抵押登记、不动产役权登记等。那么，登记行为属于私法上的民事行为，还是公法上的行政行为？

对此，有不同见解，大致可以分为三种：“行政行为说”、“私法行为说”和“折中说”（双重性质说） 。笔者认为，民法典上的各种登记应属于行政行为，这是因为：（1）主体为行政机关；（2）这些“登记”与行使政府管理职能有关，因为这些登记事项事关重大，要么是重大财产或者权利，如不动产登记、身份登记，关系到社会稳定和秩序，故有社会公共事务的性质，尽管它直接产生民法上的后果；（3）如因登记错误进行赔偿，行政机关应承担行政赔偿责任而非民事赔偿责任。

在有的情况下，被行政许可的事项可能侵犯了他人的民事合法权利，这种情况无论在国内还是国外，都非常普遍，尤其是在建筑领域，非常典型。因为几乎在世界任何一个城市，建筑必须符合整体规划，行政许可是必不可少的。就如德国学者所言，在对一项建筑办法建筑许可时，立即与民法上的相邻关系法紧密相连 。我认为：（1）民事救济独立于公法（行政法救济）；（2）尽管公法与私法（行政法与民法）的规范目的不同，相互之间的冲突和矛盾在客观上说，是难以避免的。但是，我们在立法和司法中，应当尽量减少和协调这种冲突。司法裁判机关在具体裁判中，也应尽可能地将做到公法与私法的平衡。

总之，行政法与民法的关系，从国家治理的视角看，更多的是一致的关系，都在不同的领域用不同的方法规范着社会关系。但也有不相同，甚至是矛盾和冲突的一面。我们应当在立法和司法实践中，有意识地协调这种关系——不能让一个民法上的有效的行为或者权利建立在违反行政法的基础之上，同理，也不能让一个行政行为的效力建立在损害他人合法权利的基础之上。