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解志勇:卫生法基本原则论要

| 时间: 2019-07-22 23:10:20 | 文章来源: 《比较法研究》2019年第3期

【摘要】:作为特定领域法律部门的基本原则,一般应具备法律性、统率性、概括性、特殊性等属性,但在以往被称为卫生法基本原则的诸多概念中,只有“生命健康权保障原则”满足上述要求。同时,现代医药卫生科学技术的飞速发展产生了双刃剑效应,在促进生命健康权保障及其内涵持续更新的同时,亦经常冲撞和挑战伦理和法律底线,因此,有必要确立“科技促进与伦理约束原则”,在依赖科技进步的同时,对相关科学技术的研发、运用加强伦理约束和法律规制,从而在科技创新与伦理约束两方面实现平衡。

【关键词】:卫生法  生命权  健康权  伦理  基本原则


  我国卫生法领域已经制定了十余部法律、约四十部行政法规,地方性法规、行政规章多达数百部,可以说,中国特色卫生法律体系已基本确立,这个“领域法”家族[1]大致包括医事法、药事法、公共卫生法、医疗保障法和伦理法等数个相对独立又密切关联的板块。相应地,卫生法学学术研究也取得了积极进展,但仍然存在一些深层次问题,主要表现在以下几个方面:一是总论部分的研究相对薄弱,由于卫生法律主体较为多元,法律关系复杂,总论中的某些重要问题尚未形成共识;二是理论体系不够成熟,甚至机械套搬法理学或其他部门法理论,搞成了“大杂烩”;三是某些基础概念内涵不清,无法反映卫生法学作为新兴交叉学科的内在规律性,更没有展现出卫生法学的特质,致使卫生法混同于其他部门法,甚至沦为所谓的“马法”[2];四是分论各部分的研究不平衡,具体说来就是,医事法学作为整个卫生法学的基础,起步早发展快,药事法学伴随着医事法学稳定发展,公共卫生法学随着全球化的兴起,在过去的20年中有了飞速发展。与之相比,医疗保障法学、医药伦理法学等分支的发展明显滞后,对医药卫生事业的发展没有发挥出应有的促进作用。

  卫生法之所以能成为相对独立的法律部门和部门法学加以研究,最根本的原因在于卫生法具有独特的价值追求。而能体现这一点的,恰恰是卫生法的基本原则。可以说,卫生法基本原则是卫生法灵魂的载体和精神家园,只有明确了卫生法基本原则,才能更好地统率卫生法律体系,建构卫生法学科体系,凝炼卫生法学学科内涵。事实上,对卫生法基本原则的研究不深入,始终是卫生法法律体系和学术体系发展中存在的重大缺憾。

  一、卫生法基本原则的确立标准和研究现状

  卫生法基本原则是联接卫生法价值与卫生法制度、规则的桥梁,其效力贯穿于整个卫生法律体系,集中体现卫生法的价值、目标和理念,对卫生法的制定与实施具有普遍的指导作用。

  (一)法律基本原则的确立标准

  卫生法基本原则的确立,需要符合一系列标准,这些标准是所有法律部门都需要遵循的。

  第一是法律性。法律的基本原则一般具有实在法的渊源,即可以从现行有效的法律,包括制定法和判例中发现。当基本原则只存在于学说中的时候,它的法律性就是有疑问的,因为它缺乏对现实的约束力,缺乏法律效力。法律性还意味着,不具有法律属性的政策性文件规定,以及某些法律中的方针政策表述,都不能构成法律基本原则。

  第二是统率性。卫生法基本原则对卫生法部门的所有法律规范都具有普遍指导意义,这使其与仅适用于卫生法领域下位法的原则(下位原则),以及具体法律规范区别开来。下位原则或具体法律规范与基本原则的关系是,前者体现后者的精神;在缺乏具体规范的场合下,基本原则内化为法律关系的默示条款,指导执法和司法裁判。[3]恰恰由于具备统率性,使得基本原则相对于下位原则或规范具有指导性和高阶性。

  第三是概括性。与统率性相适应,基本原则一般应具备高度的概括性,即对特定领域的法律原理的抽象和概括,在该特定领域内具有普适性。统率性着眼于基本原则能否对本领域内的法律、法规、规章体系予以全域性的统领,而概括性关注的则是基本原则的内涵深度和文意表达能力是否宽阔且准确到位。相比较而言,位于基本原则之下的下位具体原则或具体法律规范,通常限定了较窄的适用范围,甚至明确规定了具体适用条件和法律后果,而基本原则的限定往往较少,用语概括,具备抽象、普适的特点,因而可以广泛引领整个法律部门。

  第四是特殊性。这是与其他法律部门基本原则进行比较的结果,卫生法基本原则的特殊性,要求其与宪法和其他部门法的基本原则相区别。卫生法作为多个传统部门法交叉的一个领域,其法律规则必然带有民商法、行政法、经济法、刑法等传统部门法的痕迹,有时甚至要遵循其他部门法的基本原则。对于属于传统部门法的基本原则,卫生法就没有必要再拿来作为自己的基本原则,而是应该凝练出卫生法领域具有特殊性的、专属的基本原则。

  (二)过往的几种主张[4]

  在卫生法学教材、著作、论文等文献中,关于卫生法基本原则的观点,不论是内容指向,还是叙述方式,均较为杂乱,从列举数量上就可见一斑,主要有以下几种学说。

  四原则说。有些教材主张卫生法基本原则有四项,但内容差距很大。较具代表性的有,吴崇其主编的《中国卫生法学》(2005年)确立了保护公民生命健康权、国家卫生监督、全社会参与、预防为主四项原则。[5]丁朝刚等主编的《卫生法学》(2015年),主张将保护人的生命健康、预防为主、卫生公平性、个体卫生权益和社会卫生权益协调发展列为卫生法基本原则。[6]崔新宇等主编的《卫生法学概论》将保护公民健康权利、预防为主、中西医协调发展和国家卫生监督列为基本原则。[7]朱新力等主编的《卫生法学》教材则把保护公民健康权、预防为主、中西医协调发展、社会参与和政府管理相结合作为基本原则。[8]稍加比较可见,四原则说的若干主张中,尽管用语不完全一致,但大多数包含了保护公民健康权、预防为主两项内容。

  五原则说、六原则说。杜仕林主编的《卫生法学》将卫生法基本原则区分为实体性原则和程序性原则,共五项,实体性基本原则包括尊重和保障公民生命权和健康权、卫生法治、注重医学伦理原则,程序性基本原则包括平等对待和公众参与原则。[9]吕秋香等主编的《卫生法学》教材中将卫生保护、预防为主、公平、保护社会健康、患者自主原则列为卫生法基本原则。[10]吴崇其于2005年主编的另一本教材《卫生法学》所提到的基本原则还包括依靠科技进步原则和中西医协调发展的原则。[11]

  七原则说、八原则说。石悦等主编的《卫生法学》教材确立了保护公民生命健康权、卫生法治、预防为主、依靠科技进步、中西医并重、全社会参与、卫生监督七项原则。[12]樊立华主编的《卫生法学概论》教材的“七原则”更像是行动纲领,包括保护人体生命健康、预防为主、依靠科技进步、中西医协调发展、动员全社会参与、国家卫生监督、患者权利自主原则等。[13]达庆东等主编的《卫生法学纲要》的“七原则”包括保护公民身体健康、公平、预防为主、保护社会健康、动员全社会参与、国家卫生监督、奖励与惩罚相结合原则。[14]徐玉芳等主编的《卫生法学教程》中提出了八原则说,即卫生保护,预防为主、防治结合,公平,患者自主,依靠科技进步,中西医协调发展,国家卫生监督与全民卫生监督相结合,动员全社会参与原则等。[15]与前述主张相比,七原则、八原则的主张多了“参与”(或社会参与、动员全社会参与)、卫生监督、公平、患者自主等内容。

  直接讨论卫生法基本原则的论文类文献不多,《中国卫生法制》杂志发表过尹口的《论卫生法的基本原则》[16]、汪建荣的《我国卫生法的概念、特征和基本原则》[17]、陈煜的《论卫生法基本原则的构建及立法表述》[18],王安富发表于“卫生法学与生命伦理国际研讨会”的论文《论我国基本医疗卫生保障法的立法功能定位及其基本原则》,以及董文勇发表于《河北法学》的《论基础卫生立法的定位:价值、体系及原则》[19]等,也对卫生法基本原则展开了深浅程度不一的讨论。

  (三)对上述观点的评析

  毋庸讳言,现有教材等文献对卫生法基本原则所作的学理探讨,都是有价值的,但研究较为粗疏、肤浅,有些主张甚至违背法学理论常识,不同程度地违背统率性、法律性、概括性及特殊性要求。

  一是内容指向基本正确,但用语不够精确,或不符合法律表述习惯。如许多教材都涉及到“保护生命健康原则”,并将其内涵阐释为,在卫生法的制定和实施中,立法者、行政执法者、企业、事业单位以及自然人,都必须将保护人的生命健康权放在首位,一切与人体生命健康相关的医药卫生活动都应当围绕这一原则进行。[20]虽然这一原则得到了较为普遍的认可,但从法律语言表述上看,存在一些瑕疵,如“保护”一词在语义上不如“保障”精到,“生命健康”应该表述为“生命健康权”等。

  二是把政策或普通事项视为法律原则。对社会公共事业发展进行管理和监督,是现代国家的基本职能,并非卫生法领域的特别事项。因此,“卫生监督”既没有法律性,也没有特殊性。此外,当代政府的职能发生了巨大转变,不再只依赖于高权行政,而是提供着各种公共服务,从秩序政府向服务或给付政府变迁,但是卫生监督原则依旧将政府的职能预设在秩序政府的假定之下。[21]这不符合现代法治的要求。

  三是机械套搬、生吞活剥医学原则和卫生政策。如预防为主、中西医协调发展、患者自主等原则,这三个原则只能算作是国家卫生行政管理工作的方针政策,欠缺法律性,而且也不能整个统率卫生法律制度。预防为主、防治结合,中西医结合等则是国家卫生政策而已,不可能作为法律原则存在。

  四是照抄其他部门法原则,忽视卫生法作为交叉领域的特殊性。如卫生法治、公众参与等属于照抄行政法治原则,又如公平、平等对待等属于民法、行政法等领域的原则,缺少卫生法的特殊性。

  五是层次不分,把本属于下位原则、适用领域狭窄、统率力不足,或者内涵不清、指向不明的所谓“原则”奉为圭臬。如患者自主原则、知情权原则等,仅是患者对自己疾病的医疗问题的知情权或自我决定权,这一原则仅适用于医事法这个狭窄领域,适用层次较低且统率力不足,无法上升到卫生法基本原则层面。综上,从内涵、语义和统率性、法律性、概括性、特殊性等方面看,上述所谓原则均不具备成为卫生法基本原则的条件。要想确定层级恰当、内涵丰富、指向清晰,能够统率卫生法体系的基本原则,需要另辟蹊径。

  结合中国国情和卫生法法律体系建构的实际需要,考虑卫生法学领域学者们的传统认知,借鉴西方国家卫生法治建设的经验,从统率性、法律性、周延性和前瞻性等角度考量,本文拟将卫生法基本原则确定为以下两项:一是生命健康权保障原则,二是科技促进与伦理约束原则,以下分述之。

  二、生命健康权保障原则

  生命健康权保障原则是卫生法的首要基本原则,要求卫生法对于人的生命健康权予以充分、优先的保障,该项原则集中体现了卫生法的根本目的、核心理念和价值追求。可以通过“生命健康权”和“保障”两个关键词来阐释其内涵。

  (一)生命健康权

  现代国家中,生命健康权是受到法律保护的最重要权益,在我国宪法和法律塑造的权利体系中,具有最高的地位。宪法条文自不必多说,民法上也作了基础性规定。《民法总则》第110条规定,自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。生命健康权是自然人参加一切社会活动、享有其他一切权利的基础,是最根本的权利和最基本的人权,包括生命权、身体权和健康权三种具体权利。[22]这与以前不单独强调身体权的观点有所差异。传统上习惯于把身体权隐含在健康权的内涵以内,即“健康权=身体健康权”。但随着人们对健康权认识的深入,逐渐意识到健康不仅包括身体健康,还包括心灵健康,即身心健康,“健康权=身体健康权+精神(心灵)健康权”。此观点得到联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的认同。事实上,身体作为客观的物质性存在,是生命的载体,是健康的依托。生命是健康的基础和前提,而健康被认为是生命的价值延伸和生命质量的重要体现。生命健康权必须得到保障,否则其他权利就成为无源之水、无本之木。

  生命权是生命安全不被非法剥夺、危害的权利。[23]身体权是自然人身体各组织、器官、机能不受非法危害和自主支配的权利。当然,也有学者对此观点持否定态度。[24]健康权是公民依法享有的身体、心灵健康不受非法侵害的权利。[25]这个界定与以往只强调身体权,混淆身体权和健康权的内涵有所不同。[26]联合国经济、社会、文化权利委员会于2000年通过了一项关于健康权的一般性意见,阐明健康权不仅包括及时和适当的卫生保健,而且也包括决定健康的基本因素,如享有安全的饮水和适当的卫生条件,充足的安全食物、营养和住房供应,符合卫生的职业和环境条件以及获得卫生方面的教育和信息,包括性和生殖卫生的教育和信息。概括地讲,健康权包括四个要素:(1)便利:有足够数量、行之有效的公共卫生和卫生保健设施、商品和服务,以及卫生计划。(2)获得条件:缔约国管辖范围内的卫生设施、商品和服务必须面向所有人,并且符合不歧视、信息公开、经济保障、可获得等四项要求。(3)接受条件:所有卫生设施、商品和服务必须遵守医务职业道德,在文化上是适当的,并对性别和生活周期的需要保持敏感性。(4)质量:卫生设施、商品和服务必须在科学和医学上是适当和高质量的。[27]

  1.生命健康权主体是自然人

  不同于环境资源等自然保护类法律,卫生法的保护对象,直指自然人的生命与健康。“生命”一词在生物学领域拥有丰富内涵,是“由核酸和蛋白质等物质组成的,具有不断自我更新、繁衍后代以及对外界产生反应的多分子体系”[28],包括人在内的动物、植物等所有生命体。但卫生法必须坚持以人为本的立场,把人的生命健康保障作为出发点和最终归宿。

  然而,现代社会面临的真正问题,并不是人与其他生命形式谁更重要的问题,而是如何在法律上界定“人”,以及当不同人的生命健康权以及科学技术与伦理发生冲突时,何者为优先的问题。胎儿是否享有作为人的主体地位,是近年来争议不断的焦点问题,目前的立法趋势是各国开始逐渐加强对胎儿的法律保护,[29]在民法、刑法等方面肯定了胎儿享有某些权利,但其是否享有生命健康权仍然存疑。主流观点认为胎儿理应作为权利主体而享有生命健康权,然而,我国以及大多数国家[30]并不禁止堕胎行为(大月份引产除外),妇女的堕胎自由与胎儿的生命健康权之间便存在着明显的价值冲突。与此类似的还有“基因编辑婴儿”[31]、冷冻受精卵[32]、发育中的胚胎[33]、脑死亡人[34]等,是否也应该受到保护,一直是困扰我们的法律和伦理难题。

  2.生命健康权的内容

  生命健康权既包含了已经法律化的公民基本权利,也包含了尚未被称为权利的正当利益,质言之,这里的“生命健康权”其实是“生命健康权益”的简称,主要是出于叙述习惯和方便的考虑,才使用更简洁的表述方式。

  (1)生命:具有神圣性的最高权益

  卫生法把人的生命视为应受法律保护、具有神圣性的最高权益,是为生命神圣论。这一观念体现在伦理、宗教思想或神话传说之中。[35]中国传统文化极其珍视生命。《老子》廿五章上说:“道大天大地大,人亦大。”《孝经·圣治》上讲:“天地之性,人为贵。”《黄帝内经》中有“天覆地载,万物悉备,莫贵于人”的论述。孙思邈在《千金要方》中指出“人命至重,贵于千金”。[36]清人王世雄在《回春录序》中说,“医者,生人之术也”,认为保全人的性命就是医学的全部。世俗百姓关于人死不能复生的感性自觉,也都深切地认同生命至上,对生命之宝贵性、不可逆性和神圣性的体认,往往超越于对生命质量的关注。[37]很多宗教对剥夺他人生命的行为持严厉禁止态度,甚至禁止自杀,如基督教经院哲学家托马斯·阿奎那在解读《圣经》时强调:“谁杀死自己,是对上帝的犯罪……只有上帝才能决定谁什么时候死、什么时候活。”[38]

  从现代法治意义上讲,生命权益是一切权利的本源,是最基本的人权。英美学者对生命权的论证非常丰富,有的甚至直接从宗教的角度论述。如生命权是维持生存与安全的手段。[39]生命权是一个人之所以被当作人类伙伴所必须享有的权利。每个人都享有不遭受任意杀害、不受不必要的生命威胁的权利。[40]生命是上帝直接赐予人类的礼物,是每个人天生就具有的权利。[41]正是基于生命的神圣性与最高性,生命健康权保障原则在卫生法基本原则中处于首要地位。随着时代的进步,生命又被赋予了新的内涵和更高的价值追求—自然人在“活着”的基础上,其生命质量、生活质量和身心健康程度等新内容,成为生命健康权的题中应有之义。换言之,生命应是高质量的生命,人不仅要活着,还要活得幸福,有意义。[42]在这种思潮的影响下,如何对放弃治疗、安乐死、堕胎等社会现象进行法律评价,成为现代卫生法面临的难题。鉴于几乎所有法律都以生命健康权保障为内在价值,故对生命健康权保障原则展开研究具有重要意义。

  (2)健康:内容广泛的基本权益

  与“生命”的内涵难以界定相比,人们对“健康”内涵有着更为广泛的共识。1946年《世界卫生组织宪章》( Constitution of the World Health Organization)序言宣称,所有公民都应“享受最高而能获致之健康标准”;并从法律层面对健康一词进行了释义,即“健康是躯体的、精神的及社会的完好状态,而不仅仅是没有疾病和不虚弱”。[43]该释义从积极和消极两方面对健康的含义进行厘定,同时也体现出其含义具有高度的开放性和广泛性。

  以健康利益为客体的健康权,已经得到了《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权立法的明确保护。健康权在许多国家的宪法上都被视为一项基本权利,主要以健康状况与卫生保障为内容,覆盖以下范围:一是卫生保健领域,包括医药保健、食品卫生保健、预防儿童保健、孕前孕后卫生保健、精神保健等;二是卫生条件领域,包括清洁用水、充分营养食品、职业卫生与健康有关信息等。[44]宪法之外,重要卫生法律均直接规定人民享有健康权。我国《食品安全法》第1条明确立法宗旨:“为了保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”《药品管理法》第1条也开宗明义:“为加强药品监督管理,保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益,特制定本法。”该法第52条第一款进一步规定:“直接接触药品的包装材料和容器,必须符合药用要求,符合保障人体健康、安全的标准,并由药品监督管理部门在审批药品时一并审批。”在一些重要的卫生相关法律中,也都写入了健康权条款和内容。如《妇女权益保障法》第38条规定妇女的生命健康权不受侵犯。可见,健康权已经是我国法律确立的重要公民基本权利。

  (二)保障的意涵

  《法律文书大词典》对“保障”的解释是“维护、防卫,使生命、财产、合法权益等免受侵犯和破坏”。[45]卫生法领域中的保障一词往往被赋予更多内涵,如为卫生事业发展目标的实现提供经济、技术等方面的支持等。生命健康权保障原则中的保障一词,在公法和私法领域有着迥然不同的内涵。一方面,在私法关系中,保障意味着对所有主体—当然也包括权利人—的自由或意思自治作出限制,终极目标是使生命健康权免受侵犯和破坏。另一方面,在公法关系中,保障意味着法律为国家设定义务,该义务表现在规制和促进两方面:一是对与生命健康相关的国家机关、社会组织和个人相关活动加以规制,防止公民的生命健康权遭受损害,消极地保护生命健康权免受侵犯和破坏;二是为卫生事业的发展进步及健康促进目标的实现提供支持,如国家直接举办卫生事业,或者鼓励、资助私人主体或社会办医等,积极地促进人民生命健康权水平的提升。

  1.私法关系中的“保障”

  私法关系的本质,是平等主体基于个人自由和意思自治,相互发生权利义务关系。意思自治是私法的理想,主张个人生活应自主、自治而不受非法干涉。其伦理根基就是这样一条道德律令:“人间最高贵的事就是成为人”“法的命令是成为一个人,并尊敬他人为人”。[46]反映在卫生法语境中,生命健康权保障原则作为卫生法的核心理念和最高价值,最终目的就是防卫、救济个人自由和意思自治对自己或他人生命健康权的侵害。具体体现在以下两方面:

  其一,任何人的自由须以他人的生命健康权为界限。[47]对生命健康权的侵犯将导致极为严重的法律责任,这体现在药品管理法、侵权责任法、产品质量法、刑法、医疗事故相关法等许多法律法规的规定之中。在对他人生命健康权构成影响的各类主体中,医药卫生服务的提供者(如医疗机构、医师等)具有明显特殊性,他们在影响患者的生命健康权方面,往往享有非常大的自由权,在给患者等提供健康服务和希望的同时,亦潜藏着巨大的风险。因此,卫生服务提供者中的专业技术人员,在提供相关服务的过程作出的医疗决定,除受到相关专业技术规范的规制外,还将受到以保护生命健康权为目的的法律的严格规制。

  虽然现行卫生法从专业技术层面对卫生服务提供者的专业行为和职业自由作出相关规制,但无法避免其在专业技术规范框架内,作出不利于卫生服务接受者的决定。以替代医疗方案的告知为例,可以很好地说明对卫生服务提供者的自由作出限制的必要性。替代医疗方案就是能够取代现有医疗计划并起到相同效果的另一套医疗计划,[48]其告知多集中于治疗阶段。但存在卫生服务提供者从自身利益出发,仅向接受者告知其本机构能力范围内可施行的有限的替代医疗方案的情况。[49]这一行为在技术规范层面并无明显过错,但如果其行为不利于接受者的生命健康,则应受到严格限制。按照临床医学惯例,应告知医学上公认的替代医疗方案,[50]不论其是否在卫生服务提供者的能力范围之内,但应分别告知,以照顾不同地域、收入条件的接受者,充分保障其生命健康权,以及由此衍生出的知情权和选择权。

  其二,在特定情况下,卫生服务接受者作为权利人的意思自治也要受到限制。在一般私法行为中,权利人可以根据自己的判断从事民事活动,国家一般不干预权利人的自由意志,充分尊重权利人的选择。但在卫生法领域内,权利人的意思自治将因可能不利于生命健康而受到限制,既包括权利人本人的生命健康,也包括其他人的生命健康,尤其是其所监护的人的生命健康。

  以器官捐献行为为例,法律作了许多限制性规定,要求既要有利于受捐献者的生命健康,又要有利于器官捐献者的生命健康。《人体器官移植条例》要求器官捐献者为完全民事行为能力人,对于活体器官捐献者,更附加了年满18周岁这一刚性限制条件。虽然《民法总则》规定16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。但是,活体器官捐献中对18周岁以下公民、限制民事行为能力人、无民事行为能力人的禁止性保护条款,显然是从有利于器官捐献者生命健康的角度出发的。我国立法并非孤例。德国《器官移植法》第8条第1款规定,器官捐赠者必须已经成年且具有同意能力。由于未成年人判断能力不健全,加之捐赠器官这一意思表示将带来对生命健康不可挽回的影响,在未成年人行使自我决定权时,与其生命健康权相比较,生命健康权更值得保护,其意思自治应当受到限制。[51]日本1997年《器官移植法》也有类似的规定,禁止从15岁以下少年身上摘取器官。[52]卫生法上的这些调整,都是基于对生命健康权的保障,而对某些特定情形下的意思自治所作的限制。

  2.公法关系中的“保障”

  公法关系的特征是,国家机关与相对人的主体地位具有某种不平等性,某些权利义务具有强制性且不可转让。卫生法领域的公法关系也具有这样的特征,国家对公民的保障,表现为国家权力、责任和义务的统一性,不可抛弃或转让。

  其一,国家对生命健康权的“消极”保障,表现为对损害生命健康权违法行为的防卫,以及对医药卫生和健康领域的监管。医药卫生和健康监管体系古已有之,国家对个体生命健康权的维护由来已久,属于国家的传统职能之一。早在春秋战国时期,《周易》《周礼》《左传》中就有古代“卫生立法”的记载。西周时期起,我国就建立了卫生管理制度。[53]但现代意义上的医药卫生和健康监管则是新中国成立以后的事情。建国伊始,中央就设立了卫生部,统管我国医药卫生事业,改革开放以来又经历了多次机构改革、改组,目前的监管体系中主要包括国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局、国家市场监管总局(含食品监管)、中国疾病预防控制中心等。这些就是代表国家履行生命健康权保障和卫生事业促进职责,施行卫生监管法的主要机构。

  其二,国家对生命健康权的“积极”保障。这可以分为直接保障和间接辅助保障。多数现代国家都直接举办卫生事业,此即国家对公民生命健康权的直接保障。与此同时,间接辅助保障方兴未艾。随着“大健康”观念的日益普及,以及卫生事业的产业化、社会化,国家对生命健康权的积极保障,更多地体现为依靠社会、依靠私主体,并发挥积极辅助作用。国家对生命健康权实现辅助的形式多种多样。经济上的辅助,一般是通过社会医疗保险来实现。我国社会保险中的医疗保险,包括职工医疗保险、城镇居民医疗保险、新农村合作医疗保险等,通过这一制度,对城乡居民的卫生保健支出进行弥补,以辅助生命健康权的实现,减少因病致贫、因病返贫情况,更好地提升国民健康。公共卫生领域资源配置上的辅助,一般是通过对偏远、贫困地区进行物质和资金补助,以及医药卫生人才培养等方式来实现。辅助性保障一般要考虑合理性、可持续性因素。首先是经济辅助应该合理,符合国情、区域实际发展水平。既不能超越经济社会的实际发展阶段,堕人中等发达国家陷阱,亦不可太低,以致于难以满足保障需要,影响其他国家职能的发挥,也不利于中国国际形象的树立和民族复兴大业。其次是辅助性保障应充分考虑可持续性。应该放弃过度依赖人力、财力的直接输人和补贴的输血型支持模式,改为对可持续性的“造血功能”的辅助和支持,如农村或经济落后地区的医务人员培养计划,政府的相关就业政策的支持计划,国家硬件设施投入计划等,有益于共同实现可持续的资源分配辅助。[54]

  上述讨论全面阐释了生命健康权保障原则的内涵,管窥了其在医事法、药事法、公共卫生法、医药保障法、伦理法等诸领域的表现或要求,确立了其在医药卫生法领域首要基本原则的地位。但是,从法律体系严整性角度看,只有生命健康权保障原则是不够的,卫生法还需要其他基本原则“同阶互补”才会周延。科技促进与伦理约束原则正是与生命健康权保障原则居于同一位阶,且与后者形成互补的另一项重要原则。这项原则主要是关于卫生法的发展方向、动力来源和持续进步问题,以及应如何规范和约束医药卫生事业相关的科技行为。

  三、科技促进与伦理约束原则

  围绕卫生法的发展方向、动力来源和持续进步问题,本文凝练出第二项卫生法基本原则—科技促进与伦理约束原则,下文将对该原则的内涵进行阐释,并说明将其作为卫生法基本原则的理由。

  (一)卫生法上科技与伦理的辩证关系

  科技是科学与技术的统称,亦是科学技术的简称,在卫生领域主要表现为新型医疗手段,如人工辅助生殖、器官移植、克隆技术、基因诊断、基因治疗以及新药物、新疗法等。毫无疑问,医药科技的广泛应用,有效提高了人类的生存质量,给人类带来了巨大福祉,极大地促进了人类文明的发展和进步。但也应看到,科技的快速发展,带来了不少挑战甚至负面影响,尤其是在伦理方面亟需恰切应对。

  伦理是一个发展变化的概念。古汉语中的“伦”与“理”二字最初是分别使用的,《说文解字》有云:“伦,从人,辈也,明道也;理,从玉,治玉也。”用现代话说就是,“伦”本义为辈分、人伦,“理”本义为玉石的纹理,二者连用即为“伦理”,意为处理人与人之间关系的道理。儒家的伦理就是规范人伦关系的道德和原则。现代意义上的伦理吸收了西方的含义(英文ethics,来自希腊语ethika),使得伦理的适用范围变得更宽。美国《韦氏大辞典》对伦理作如下定义:伦理是一门探讨什么是好、什么是坏,以及道德责任义务的学问。[55]具体到伦理学在科学技术领域的运用,就产生了科技伦理学(ethics ofscience and technology),围绕科技道德中的一系列理论和实践问题展开研究,研究对象主要包括科技发展和道德进步的内在联系、当代科技革命中的新命题,如试管婴儿、器官移植、遗传工程、环境污染、计算机应用中的伦理问题等。科技伦理学还对科技道德的本质、特点和功能,以及科技工作者应当遵循的道德规范和应当具备的道德品质、道德责任、自我道德修养、科学良心和科学荣誉等问题予以回答。[56]相比而言,医学伦理学(medical ethics)的研究领域更加具体化,主要研究医疗实践和医学科学研究活动中人们之间的道德关系和道德规范,包括医学道德的作用、意义和发展规律,医学道德规范、道德原则,各种主体之间的关系等。[57]

  从规则意义上看,卫生法上的“伦理”或“伦理法”可以界定为:对卫生法律关系主体所实施的行为进行道德维度的评价或审查的依据,及其所构成的规则体系。从这个意义上讲,伦理对卫生法的影响至为广泛和深刻,不仅涉及传统上的一般伦理问题,还涵盖了基于现代科技所形成的新伦理问题,诸如人工流产、基因编辑、人工辅助生殖、器官移植、生命尊严等,这些因现代科技进步所产生的伦理问题,不仅复杂,而且棘手,是各国卫生法上普遍面临的挑战。[58]

  1.积极影响:科技促进生命健康全方位进步

  相较于所引发的伦理问题,科技在医药卫生领域所带来的积极影响非常突出,全方位地促进了人类健康水平的提高。首先,科技进步对人类生命健康水平的提高发挥着无可替代的巨大作用。科技在推动人类寿命延长、健康保障、生存质量的提高,以及相关领域发生根本性变革方面,居功至伟。基础医学研究在人类基因组作图与测序方面的进步,从分子水平上阐明人体结构功能与疾病的关系,为提高人类的生存能力,改善人们的健康状况,提供了分子水平的依据。在公共卫生预防方面,出现了人工合成多肽疫苗和基因重组疫苗等新型的预防药物,极大地减少了疾病发病率。此外,还有各种临床诊断、治疗新技术,新药品发明等,无不证明现代科技在推动医药卫生事业进步,为人类防病治病和提高健康水平作出了重大贡献,是医药卫生事业的重要依靠。其次,科技进步提升人们的健康观念,现代人由关注疾病治疗逐渐转向主动追求健康,更注重防疾病之患于未然,过去曾经让人闻之色变的传染病,在疫苗普及后,已经不再对人类构成威胁。健康观念上,也由过去的“不生病就是健康”,提升到“保持身心的完满状态才是健康”的层次。世界卫生组织将健康定义为,“健康乃是一种在身体上、心理上和社会上的完满状态,而不仅仅是没有疾病和虚弱的状态”。[59]这个界定把人的健康,从单纯生物学意义上的身体机能状态,拓展到身体、精神和社会关系三个方面的完满状态层面,是一种革命性的飞跃,对整个人类文明发展的走向产生了重大影响。第三,科技进步极大地拓展了诊疗的观念、方法、路径、范围和手段,除了传统意义的疾病诊疗,还逐渐影响到人类完善和发展自我,以及其他的需求,类似于美容、整形、变性、辅助生殖等技术的发展,逐渐丰富了人类生活。

  2.消极影响:科技带来系列伦理挑战和法律挑战

  科技发展带来的消极影响主要在于引发了一系列伦理危机,在器官移植、人工辅助生殖、基因工程、胚胎干细胞研究等领域尤为突出,不仅挑战着传统伦理道德,也给社会带来巨大隐患和消极影响,集中表现在安全性问题、人权和尊严问题、人格同一性问题、人类伦理关系问题、生命商品化问题以及破坏自然法则问题等方面。

  首先是医药科学技术的安全性问题。安全性问题是任何技术都要面对的首要和根本性问题,医药科技为人类带来福音的同时,往往潜藏着巨大的安全风险。如器官移植中的排异反应、并发症;克隆技术存在重构卵成功率低、着床率低、流产率高和畸形率高的现象,通过克隆方式正常出生的后代也可能存在许多健康问题。[60]转基因食品带来的安全性问题主要集中在转基因作物产品作为食物可能对人体健康产生危害,以及转基因作物大面积种植可能破坏生态平衡。正因为科技将人类的生存、发展和尊严等带人风险之中,带来许多事关人类自身繁衍、生存、进步的重大伦理道德疑问,所以,严守科技伦理底线是我们必须秉持和优先考虑的伦理原则。学者黄丁全归纳的几项原则中,就包含了安全性原则,他认为自主性原则、生命价值原则、有利无伤原则、正义原则、行善原则等构成了生命伦理的基础。[61]

  其次是将基本人权和尊严推至险境。基本人权是生而为人所享有的具有普遍性、共同性的权利集合,是人的尊严和价值的集中体现。现代医药科技不同程度地存在着对人的权利和尊严的侵害,是不可争辩的事实。如臭名昭著的“基因编辑婴儿事件”[62],就是为达个人目的把黑手伸向了人类基因池,利用生命个体的可操作性,对人类生殖细胞基因进行实验改造和编辑,视人类为实验物而不是有尊严的人,忽视生命的神圣而将其工具化,受到了全世界的广泛质疑和谴责。[63]生殖繁衍是人类心怀敬畏、最具神圣性的事情,最宜遵循自然之道。但人类辅助生殖技术使得生命孕育的过程失去了往日的神秘,人类身体的“工具化价值”得到发挥的同时,生命孕育的自然法则受到了遏制。而代孕的出现,更是挑战伦理的敏感神经:在特定伦理视角下,代孕被认为是对女性身体的亵渎,女性在辅助生殖技术之下沦为生育的工具,婴儿则是科技的产物。在胚胎干细胞的研究中,干细胞的获取有时须以破坏胚胎为前提,这是为制造生命又蓄意毁坏生命的行为。在一定意义上,视胚胎为工具是践踏人类尊严的行为。[64]克隆人即人工无性生殖的人,其遗传性状虽与原型人一致,但人的心理、行为、社会特征和特定人格是不能克隆和复制的。有学者指出,复制人注定在基因上没有自我的独特性,这就容易使复制人在心理上产生不良反应,如依附原型人、次等存在、自卑感等。因此,复制人有丧失对自己人格尊严的信心,害怕成为第二等存在的心理和价值问题。[65]

  第三是诱发“人格同一性困境”。人格同一性问题带有浓厚的哲学意味,是现实的伦理问题和法律问题。最典型的人格同一性困境与器官移植密切相关,如果一个人的个别器官是移植来的,一般不会涉及到人格同一性问题,其家庭和社会身份、角色不会改变,但如果这个人的许多重要器官都来自异体器官,他是否还是原来的自然人呢,身份、角色是否需要改变?异种移植、大脑移植技术的出现使这一问题更加尖锐和复杂。

  第四是造成传统家庭伦理关系失序。辅助生殖技术广泛应用于解决不孕不育问题,带来福音的同时,也对婚姻家庭伦理、亲子观念、传统家庭模式带来了挑战。由于精子或卵子的来源扩大到了夫妇以外的第三人,未来的孩子将不得不面对“多种、多个父母”,传统意义上的母亲将分裂为“遗传母亲”“孕育母亲”“养育母亲”等;父亲将分裂为“遗传父亲”“养育父亲”“移植父亲”[66]等,那么法律上应该认定谁是孩子真正的父母?与此同时,辅助生殖使得生育脱离夫妻关系,人类几千年来的稳定家庭模式发生变化,出现家庭模式的多元化。未婚男女、同性恋者通过生殖技术生儿育女,这对传统家庭模式、孩子的成长、人伦关系等产生前所未有的影响。[67]在克隆人的过程中,体细胞核的供者、去核卵供者和孕育者,三者可同为一人,也可为数人。他们与克隆子代的生物学关系和社会关系如何确定?克隆人使得世代概念变得混乱,他们与细胞核的供体既非亲子关系,也非兄弟姐妹的同胞关系,类似于“一卵多胎同胞”,但又存在较大代际年龄落差,致使伦理道德上无法定位,法律上的继承关系也难以确定。此外,克隆人还意味着,只要有女性存在,人的生殖繁衍就可继续,这样男性对人类的繁衍已不再是必要条件,使得传统的性伦理关系及一夫一妻的婚姻家庭社会规范面临被解构的风险。将克隆技术用于人体繁殖,打破了传统的生育观念和生育模式,生育与男女结婚不再紧密联系,降低了自然生殖过程在夫妇关系中的重要性,使人伦关系趋向模糊、混乱乃至颠倒,进而颠覆性冲击传统家庭观和权利与义务观。[68]

  第五是导致人类生命的商品化。人类生命正遭受到被商品化的危险,如器官移植领域,虽然法律规定了器官捐赠制度,禁止器官交易,但巨大的需求与捐赠不足之间的矛盾,还是催生了地下黑市。人体器官非法交易的严重社会危害性毋庸置疑,不仅器官质量难以保障,还会引发非法采集、出售器官等违法犯罪问题。精子、卵子、受精卵和胚胎的法律属性也开始遭到质疑:是否为物、是否为财产、有无人格等,从根本上说,就是生殖细胞可否商品化的问题。

  第六是破坏自然法则。达尔文进化论告诉我们,物竞天择,适者生存,人类的发展进化也应服从这个自然法则。有利于生存的基因或个体得到了保存,而不利于生存的基因或个体则遭到淘汰。在这种意义上,某些个体失去生育能力是自然选择的结果。但克隆、基因编辑等技术却把个体利益置于人类利益之上,只注重个体的繁衍而忽视了种群的进化,破坏了自然选择的生物进化规律,使得人类作为物种的竞争力、适应力等生物进化能力遭到削弱,对人类是极为不利的。在基因技术的运用方面,世界各国认知差异巨大,如在转基因食品问题上,欧盟持保守立场,认为虽然现如今对转基因食品的科学评估结论尚未确定,但政府需要在等到最坏结果前采取行动[69],这是欧盟坚持“预防原则”(precautionary principle)的例证,由于转基因食品涉及公共安全问题,因此在未有科学证据证明它会带来损害之前,就对它实施严格的监管举措。[70]但美国等国认为转基因食物与传统食物没有差别,反对对其进行特殊管制。[71]美国食品药品管理局(FDA)坚持“完美科学原则”( sound science princi-ple),即转基因食物与传统食物没有差别,反对对其进行特殊管制。[72]

  第七是法律缺失、缺位的挑战。客观地讲,实践中有些新兴医药科技手段的运用与现有法律规范存在实际冲突或潜在冲突,涉及到刑法、婚姻法、继承法、行政许可法、药品管理法等法律法规。如治疗性截肢、器官移植、辅助生殖技术、变性手术等,客观上、形式上存在对人体器官、组织的“伤害”,然而,这些技术手段是否、何时、何条件下应该适用或者排除适用《刑法》对故意杀人、故意伤害的规定?《侵权责任法》的适用也是如此,许多医药科技都游走在侵权、犯罪和正常医疗活动的边缘。以代孕为例,从合同法角度看,委托夫妻与代孕母签订的代孕合同,形式上、实质上完全是意思自治的结果,不但有利于解除委托夫妻不孕不育的痛苦,而且有利于代孕女性获得相当报酬。[73]但原卫生部2001年颁布的《人工辅助生殖技术管理办法》第3条明令禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。但现实中,代孕或明或暗的存在,与上述规定严重、直接冲突,却无法完全消除。其实质是行政规章位阶较低、规范性不足,法律缺位造成的必然后果。至于婚内变性人的配偶关系、子女关系及其他复杂社会关系的属性、身份认定、关系确认等,基本上是立法上的空白。还有广泛存在的新药物、新技术、新疫苗等临床试验“自愿行为”的责任归属难题,虽然《药品管理法》《药品管理法实施条例》《药物临床试验质量管理规范》等法律法规规章中都涉及了药物临床试验中对受试者权益保护的条款,但未对新兴医学技术试验进行具体规范,也是法律缺位的表现,需要尽快加以解决。[74]

  3.应对挑战:伦理约束+法律规制

  科技对医药卫生事业的巨大促进作用,与各种风险、弊端、挑战共存的不争事实启示我们:一方面要依靠科技进步,把科技作为卫生事业发展的核心动力;另一方面要做好应对各种挑战的充分准备,通过伦理约束和法律规制手段,把各种风险限制在可控的范围内。

  一是伦理约束。医药卫生领域新药物、新技术、新手段、新方法甚至新理念等,使得人权、人伦、人类尊严和人类文明的延续暴露在巨大的不确定性之下,面临着巨大的风险和挑战。以辅助生殖技术为例,虽然是治疗不孕的重要手段,但严重挑战自然规律和人的尊严,同时对生命权、生育权、平等权、隐私权、知情权等都产生了极大的影响。[75]基因技术亦然,通过将外源基因导人目标细胞并有效表达的方式可以达到治疗疾病的目的,但是通过基因检测会产生基因信息的隐私权和基因歧视等问题。[76]尊严权、生命权、健康权、身体权等人权内涵,由于科技影响深度、广度的扩大而被迫限缩。凡此种种,科技对人的自然权利、人性尊严等基础自由和权利,以及人类文明核心秩序、核心理念的捍卫,需要伦理规则提供基础性、支撑性的论据和论证。二是法律规制。伦理应该对科技发展的方向加以指引,法律则应该对具体科技研发、应用、交流等活动予以规制,既要符合科技发展规律,又要符合伦理规则和道德要求,克服和消除人类文明发展进步中的风险、困难,真正促进人类文明进步。

  (二)科技促进与伦理约束原则成为卫生法基本原则的理由

  一项法律原则能够成为基本原则,需要从内涵、内容、形式等方面严格证成,科技促进与伦理约束原则亦不例外。

  1.具有重要的价值内核,与生命健康权保障原则同阶互补

  科技促进与伦理约束原则有着卫生法上良好的工具价值和独立精神价值。一方面,保障生命健康是卫生法的根本价值追求,而科技促进与伦理约束原则作为实现这一价值追求的重要手段,在卫生法基本原则体系中具有不可替代的工具价值。另一方面,科技促进与伦理约束原则具有独立精神价值,在规范和确保医药卫生科技沿着正确轨道发展,为医药卫生事业和人类文明进步提供正向动力方面,无可替代,其与生命健康权保障原则的同阶性正源于此,即两者价值内核存在差异,是并列关系。

  虽然科技促进与伦理约束原则和生命健康权保障原则共享某些抽象的价值目标,如维护生命健康,但二者的差异性、互补性更为引人注目。不论是在对生命健康的认识方面,还是维护生命健康的实践方面,科技促进与伦理约束原则的内容都与生命健康权保障原则截然不同。这种差异性主要表现为二者的价值内核不同:生命健康权保障原则建立在对生命和健康内涵相对稳定的认知之上,要求所有卫生法律规范都要以保障人的生命健康权作为终极价值追求。而科技促进与伦理约束原则关注的重点有两个:一是为更好地维护生命健康而必须发挥现代科学技术的支撑和促进作用;二是以正确的伦理观、价值观审视和评价现代医药科技,对其发展和应用的方向予以规范约束,对正在发生偏斜的科技活动进行纠偏和校正,体现出对待科技的“促进”与“约束”并重的价值取向,也体现出卫生法对待医药科技的高度审慎姿态以及深刻反思态度。

  首先,“科技促进”对卫生法的意义在于,引导科学技术朝着提高人的生命健康水平的方向发展。科学技术在医学、药学(西药、中药及其他民族医药)、生命科学等领域的突飞猛进,极大地提高了人们的生命健康水平,与此同时,科学技术也是一把双刃剑,发展方向偏斜或者运用不当,也可能给人们带来极大伤害,甚至灭顶之灾。如生物武器、基因武器的研制和使用,瘦肉精、毒奶粉等有害食品,无不对人的生命健康造成了威胁,这些都是科技不当使用的结果,与发展初衷相悖。科技促进原则应该积极促进人的生命健康,而非相反,这势必要求对科技开发的方向、操作过程、实验目的及可应用性进行价值评估、伦理评估和法律规制,以排除或减少副作用,最大限度地发挥其促进人的生命健康的积极作用。

  其次,“伦理约束”对卫生法的意义在于,控制和减少卫生领域的科学技术进步对人类文明带来的负面影响。生命科技进步也带来了大量的伦理问题,影响到人类文明的自我认同和长期延续。长期以来,我们在面对一些由科技进步催生的医药、生命科技时,表现得犹豫不决、无所适从,其实质就是伦理上的困惑,如代孕、克隆、变性、基因编辑等。[77]伦理问题向来是人类发展中的根本性问题,关系到根本社会制度、传统能否长期延续,甚至涉及到人类文明的核心价值。解决这类问题,急需对相关伦理规范进行反思,甚至直接以法律手段加以干预。[78]换言之,在科技快速发展而相关伦理与法律问题又不断出现的背景下,为了使生命科学技术造福于人类而不是相反,需要明确,科学技术的研发运用要始终受到相应的伦理约束和法律规制,这是一条不可逾越的基本规则。上述两个方面的价值内核,都是生命健康权保障原则无法涵盖,但涉及到卫生法根本价值目标的至关重要的命题。

  2.挑战具有广泛性,迫切需要应对

  卫生领域的伦理问题并非现在才出现,只是在现代表现得更为突出。现代卫生法领域处处可见科技进步相关的伦理问题,是确立这一原则的现实理由。在已有的卫生法学教材和学术研究中,医药卫生伦理问题已经受到了高度关注,但不论是制度实践还是理论研究仍存在较大空白和缺憾。多数卫生法学论著中,都能看到对科技发展与伦理价值相互关系的思考与论述,甚至以显著章节加以论述,但大多都停留在具体制度的阐释或细节问题的分析上,常常将问题归结为“医学科学发展引发的法律问题及立法思考”[79]“与医学新技术相关的法律制度”[80]“现代医学科学发展对法律的挑战”[81]等命题,缺乏理论提升和宏观视角。此外,对伦理问题论证所占比重与位置编排也呈现出比重低、论述不充分、编排位置靠后等现象。这表明,我们虽然认识到此种现象的极端重要性,但在制度实践和理论研究方面尚未引起足够的重视。

  (三)科技促进与伦理约束原则的内涵[82]

  科技促进与伦理约束原则实际上有两个重要面向:第一是医药卫生事业必须依靠科学技术的支撑和促进,第二是科技必须受到伦理约束和法律规制,二者相辅相成、不可偏废。其中,医药卫生科技发展的动力和自觉性,主要源于现代社会较为成功的科学技术鼓励政策,卫生法只需要结合医药卫生事业特点肯定、确认、接受这些政策并一以贯之,就可以确保源源不断的科技动力来源。因此,这项原则中的两方面内容,其重点在于“伦理约束”,即伦理和法律对科技发展的约束和规制。伦理对医药卫生科技的约束作用,较多地体现在医药卫生科技创新工作中,以中微观的视角看,主要表现为引导、评价、审查等方面。

  1.科技发展受到“尊严、公序良俗和安全性原则”的约束

  医药卫生科技所针对的对象都直接或间接地指向人,具有不同于普通科技的特殊性,除了必须严格遵守法律、法规的规定外,还要符合尊重人格尊严、公序良俗和安全性原则的要求。对自然人的人格尊严和公序良俗的尊重,就是对社会共同价值观和公共利益的尊重,因此,相关科技研究、发展应该受到必要的限制。

  首先是人类的尊严不可冒犯。关于人性尊严的认识有高度共识,人性尊严原则对医药科技发展的约束作用,实际效果较为明显。康德对人性尊严的阐释是,“人本身被视为是目的,而不能被纯粹视为工具”。[83]罗纳德·德沃金就人性尊严的内涵提出两项原则:(1)内在价值原则,即每个人的生命都有一种特别的客观的存在价值;(2)个人责任原则,即每个人都负有实现对自己而言是成功人生的责任。简单地说,人性尊严通常被理解为人之为人的自主决定权和“人本身被视为目的,而不能被纯粹视为工具”。人性尊严原则要求医药科技活动必须尊重当事人的真实意思,尊重其自主决定权,另外还要符合一个外在的要求,即不论是否双方合意,也不能将人贬低为“工具”。第二次世界大战期间,纳粹医生臭名昭著的人体实验,反映了近代医学中黑暗与邪恶的一面,而在东方也发生过比纳粹医生的行径有过之而无不及的暴行。[84]这些行为之所以被视为邪恶、暴行,就是因为他们把人贬低为医学试验的工具和标的。

  其次是公序良俗原则。公序良俗在中国和大陆法国家是一个常见的法律概念,公序是指公共秩序,即国家和社会存在发展所必需的一般秩序;良俗是指善良风俗,即一般道德或者社会公共道德。违反公序良俗往往涉及违反家庭人伦、自然正义原则、显著不当得利行为、危及生存权的财产处分等行为。[85]具体到卫生法领域,公序良俗原则主要指不得违反家庭人伦和现代社会的基本秩序,以及社会的主流道德观念。例如,医药临床实验是为了人类的医疗和健康,但某些特别情形下却可能危及受试者的生命、健康,不论受试者是否同意,都是严重违反公序良俗的行为,应予禁止。

  第三是安全性原则。安全性原则的内涵较为明确,几乎适用于医药卫生领域的全部活动,科技发展活动当然也不例外。安全性原则要求医药科技活动应该以安全为前提,违反安全性前提而实施的科技活动,往往都是违反人性尊严和伦理法上不伤害原则的。例如,1947年由美国政府支持的一项研究在未履行告知义务的情况下在18人身上进行,以确定在注射高剂量的铍之后在体内贮留的时间有多长,结果导致18人全部患上致命绝症。[86]这些科学实验,没有充分考虑安全性原则,没有尊重人类人格尊严,因此带来可怕后果。

  2.科技审查遵循“审慎原则”

  医药卫生科技活动涉及的范围广泛,出于安全性的考虑,对于是否准许、是否资助等情形,国家将对科技创新活动进行审查。一是特定试验或临床应用的许可方面,《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《医疗技术临床应用管理办法》《干细胞临床研究管理办法(试行)》《化妆品行政许可检验管理办法》等法律法规规章都规定了相应的审查机制,一般性试验由医疗或科研机构自行审查,人体试验项目包括新医疗技术的人体试验研究、药品开发与新药药效的人体试验研究、新医疗器械的人体试验研究,以及新治疗方法的人体试验研究等,通常需要得到国家批准。[87]此外,新产品、新技术应用到临床时都需要经过批准。二是对特定试验或临床应用的资助方面,如国家自然科学基金、973计划、863计划、国家医学科技攻关项目、国家卫生健康行政主管部门基金等,均需对相关标书的内容和科技路径等进行实质性审核、评价,由特定机构(一般为专业委员会)经过严格的专业评审程序来决定是否给予资助,体现了审慎原则。此外,审慎原则还有两个具体要求:一是要独立审查,二是要综合考虑多元诉求。前者意味着国家在进行审查活动时,可以借鉴其他国家、社会组织的专业技术经验和判断,也可以参考顾问类专业机构的意见,但国家就相关事项最终要独立决定、独立判断,担负起公共伦理责任。后者则是基于科技和伦理问题的复杂性、价值多元性考量,进行伦理审查时,专家委员会的组成尽量多元化,内部、外部专家结合,专业涵盖医学、药学、生物与管理学、伦理学、法学、社会学等多种领域,还要有公众参与,以更好地体现多元、审慎的价值。

  3.科技致害适用“基于技术成熟性的责任区分原则”

  归责原则是侵权法律制度的核心,是发挥法律对社会指导、惩戒等作用的基础,因此,医药科技致害后的责任承担问题,不仅关系到受害人的切身利益,也关系到科技活动主体的切身利益和积极性。事实上,不损伤相关机构和人员推进医药科技进步的积极性,是伦理约束原则的重要内涵,体现的正是科技促进与伦理约束原则的双重面向。依据技术成熟性的差异,在实验和临床阶段导致受试者或患者损害的,可以分别适用以下几种归责原则。第一种,实验阶段,是风险防控难度较大的阶段,尚未到达应用阶段的技术和产品,在实验操作中致害的,适用无过错责任原则。即便相关机构的实验经过批准,其操作也遵循了批准实验时声明的规范,但鉴于实验性操作的风险性较大,实验机构必须承担责任。实验机构可以通过协议的方式与相关主体预先分配责任,但不得免除此类责任。第二种,对于经过批准可以应用的技术或产品,致害风险大大降低,遵循侵权责任法的一般归责原则,即过错原则,由存在过错的一方承担责任,因为受试者或患者自己的过错导致损害后果的由其自担责任。第三种,紧急情形下的例外情况,医疗机构出于挽救生命的急切目的经正当判断,或者经患者或其家属恳求或同意,使用了未经批准的方法、产品的,可以减轻或豁免其侵权责任和其他法律责任。[88]

  4.争议处理遵循“保守立场和法治原则”

  目前,卫生法领域的许多重大争议,均带有伦理性色彩,司法机关和行政机关面对这些争议的态度,可能起到正向引导社会意识的作用,但处理不好也会激化矛盾分歧,如我国台湾地区的同性婚姻问题就引起了较大社会分歧,甚至社会撕裂。[89]这就要求执法和司法活动要秉持带有保守色彩的立场,遵循严格法治主义原则。具体到同性婚姻权、变性婚姻权、安乐死、代孕、克隆等新型伦理问题均应如此。在这些问题的处理上,各国分歧十分严重,基本不存在共识。鉴于此,立法、司法、行政和社会组织均应秉持保守立场,按照现行法律规定处理有关事项。比如我国在克隆问题上的态度就是如此,认为治疗性克隆与生殖性克隆有着本质的不同,并不产生严重的道德、伦理、社会或法律问题,如施加严格管理和控制,不仅不会损害人类尊严,对于挽救人类生命,增进人体健康都有广泛前景和深厚潜力,如把握得当则可以造福人类。保守立场之外,严格法治主义也非常重要,具体而言,可以通过对现行法律条款进行严格文义解释或狭义解释,对争议事项在取得广泛的社会共识以前,一律按照现行法律规定予以认定和处理,不谋求司法和行政执法上的激进突破。例如,《婚姻法》上关于“男女双方”才能办理婚姻登记的规定,不但将同性婚姻排除在外,还将我国公民的性别限定在男女二分的规则之下,婚姻登记机关应该持保守立场。法律是伴随社会发展而发展的,但相对于社会的多变和多元,法律需要保持稳定性和明确性。从这个角度看,法律的保守性是更好地处理这些伦理问题的必然要求,保守理念本身有利于促进社会秩序稳定,维护公序良俗等基本伦理规则。

  四、卫生法基本原则的法学定位和主要功能

  作为卫生领域部门法的基本原则,其法律定位必然是承上启下的,上承宪法之高,下统卫生众法之规。就其来源看,从根本上讲是源于宪法,基于基本权利。其基本功能是统率整个卫生法体系,使之形成一个有机的领域法律体系,保护各类卫生法主体的合法权益,解决争议,确保卫生事业、医药卫生科技朝着正确的方向发展,逐步建构起中国特色社会主义卫生法治。

  (一)源于宪法,基于权利

  《宪法》虽然没有直接规定公民享有健康权,但有较多条款都涉及卫生法上所尊崇和关注的价值,有些与公民基本权利直接相关,有些与国家机关的义务职责相关,有些与禁止加害有关。我国2018年修改后的《宪法》直接提及“卫生”或“健康”的相关条款包括第21条、36条、45条、70条、89条、107条、111条、119条等,再加上一些间接关联的条款,它们共同构成了卫生法基本原则的宪法和权利基础。

  《宪法》第21条集中阐述了国家对医疗卫生事业、对人民健康的立场、态度、责任及其所追求的目标:“国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药,鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。国家发展体育事业,开展群众性的体育活动,增强人民体质。”这一条款清晰阐明了国家创造有利条件,积极保障人民的生命健康权的积极立场。这一条也是体现人民享有健康权的核心条款。

  《宪法》第45条更进一步规定了国家发展为公民享受权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。第36条、第51条转而从禁止加害、权利不得滥用的角度,规定了任何人不得在行使自由和权利的时候,损害其他公民的合法的自由和权利,或者利用宗教进行损害公民身体健康的活动,这是对生命健康权的消极保障。第21条和第47条从科学研究的角度,宣称国家和法律保护和支持“有益于人民”生命健康的科学研究。第51条、第53条则对一切医疗卫生活动(也包括相关的科学研究活动)进行了必要的限制,即要受到他人合法权利、公共利益以及公共伦理道德的限制或约束。[90]第89条所列举的国务院职权中,“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”职权是其重要内容,赋予了医疗卫生领域的国家机构责任。相关的条款还有第107条、111条、119条,这些条款较为完整地支撑起了生命健康权保障,以及科技促进与伦理约束这两个卫生法基本原则,赋予该两项原则以法律性和实证性。

  (二)统率整个卫生法体系

  关于卫生法的法律体系,学界和实务界还没有取得一致的观点。但比较公认的组成部分有医事法、药事法、公共卫生法、医疗保障法和伦理法等。传统上,医疗保障法也可以归入医事法的范畴,伦理法最初也是从医事法母体中分离出来的。但随着卫生法的发展,各个领域的研究渐次展开,其相对独立性、重要性日益凸显,医疗保障已经不单单是医事法上的问题,更多地呈现出政策性,而伦理法也不再单单是医学伦理法,而是有着更广阔的面向,所以有必要单独开辟相对独立的研究领域。宏观地看,生命健康权保障原则贯穿整个卫生法领域,具有统率性,很容易理解,但科技促进与伦理约束原则是如何统率整个卫生法体系的呢?

  许多卫生法学的教材和论著都讨论“医学进步中的伦理问题”,而且大多是以专门章节的方式加以讨论,但所占比重并不高。实际上,所谓的“医学进步”中的“医学”二字不过是一种习惯性的说法,其所指的实际上是与人的生命健康相关的所有科技活动,不仅包含“医”,还包含“药”,以及技术、方案等。由于科技进步本身不会停顿,相应地,与科技进步相关的伦理问题,基本上也不会有边界。在任何一个问题上,一旦科技取得了突破性甚至是革命性的进步,就可能出现伦理争议,进而暴露原有法律制度的不足。

  从统率卫生法体系的角度看,凡生命健康权所及之处,科技促进与伦理原则亦可及。也就是说,这一原则对整个卫生法体系的统率力是毋庸置疑的。而对于教材体例中普遍存在的医学伦理问题偏居一隅,尚未成为“显学”的问题,可以有三种解释:一是为了研究的便利,将医事法、药事法、公共卫生法、医疗保障法等各个领域出现的伦理问题集中研究;二是科技进步带来的伦理问题虽然普遍存在,但相对于常态而言毕竟属于特殊情况,适合开辟为专章,进行相对独立的研究;三是伦理学作为哲学学科本身所具有的独立性,使得医学伦理学的独立性也较为明显。很显然,随着科技进步速度的加快,卫生法上的伦理学研究也亟待深化,受到应有的重视。此外,对卫生法上科技促进与伦理约束原则及相关问题研究的匮乏性,也反映出目前卫生法学研究的表层性与粗糙性。

  (三).作为各类主体的行为指南

  学者在论述民法基本原则的功能时指出,民法基本原则正式出现在立法中,是20世纪之后的事,这一创举并非立法者率性而为,而是存在立法之必然因素。其因素正是民法基本原则的功能:第一,具有立法准则的功能;第二,具有行为准则和审判准则的功能;第三,具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[91]由此,法律基本原则的功能就表现为两方面:一是“充当各类主体的行为指南”,二是“指导立法、行政、司法,乃至补充成文法的不足”。

  不论是生命健康权保障原则,还是科技促进与伦理约束原则,属于卫生法上基本原则的范畴,因此面向卫生法上的全部卫生法律关系主体,对象十分广泛,几乎涵盖所有自然人角色、社会组织以及国家机构。两项基本原则的效力贯穿于整个法律体系,具有行为指南的作用,与具体法律规范有本质的区别。从规范行为的角度看,卫生法上的各类主体首先应以具体法律规范作为行为依据,当具体法律规范对有关问题缺乏规定时,当事人就应自觉以基本原则作为自己的行为准则和指南。

  (四)指导立法、司法等法治实践

  我国已初步构建起较为完备的卫生法律体系,但其运行状况,对卫生法领域的调节状况,对人民群众生命健康权保障的状况,却并不令人乐观,换言之,现行卫生法律体系还算不上是一个运转十分良好的体系。总的来说存在以下问题:

  第一,分散式立法导致法律冲突和法律滞后。建国以来,我国卫生立法在数量上空前繁荣,规范性文件更是林林总总难计其数。单行立法虽然解决了很多需要解决、甚至十分紧迫的具体问题,但缺乏统筹带来很大弊端,有时候难免出现头痛医头、脚痛医脚的问题。随着实践的发展,单行立法的边际效益不断下降,各单行法自身以及彼此之间存在的深层次矛盾开始显现出来。近几年的实践表明,总需要发生了重大的公共卫生事件之后,法律才加以修修补补。这样的立法工作较为被动,缺乏应有的前瞻性。特别是在缺乏总体立法规划的指引的情况下,立法缺失问题更加突出。[92]从内在精神层面上看,卫生法还缺乏统一、高位阶、统率性的基本原则,作为整个法律体系的统一遵循。

  其次,碎片化立法导致法律核心价值的缺失。在我国为数众多的卫生立法中,有不少都经历过多次修订,这固然有时代条件所限的原因,过度关注特定领域、立法视野狭窄却是难辞其咎。单就特定规范文本而言,不论是立法目标、立法内容、制度确立,还是立法技术,都可能接近于“最优化立法”的目标,但在狭隘的立法视野下,所谓的立法目的更多偏向了实现各个领域有效的管理,而相对忽略了将卫生法统一起来的核心价值—维护生命健康权。例如,在与医疗责任相关的立法中,患者生命健康权优先的原则没有被突出,这才导致医疗机构常常基于另外一些理由放弃其救死扶伤的义务。

  这样一个尚不完善、更难以说得上良善的卫生法体系,其司法、行政执法、管理等实践运行效果也必然难称人意。要改变这种状况,继续推进法律体系建设的重要性自不待言,但尽快确立恰切的卫生法基本原则的迫切性也是不言而喻。卫生法基本原则可以为立法者思考立法问题确立一些根本的出发点和归宿,可以为行政主体在执行法律遇到立法空白或缺失时提供一些价值依循,可以为司法主体在裁决案件遭遇两难问题时提供一些裁断的思路。这就是卫生法基本原则的根本功能。


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