注释

1参见童卫东:《进步与妥协:〈行政诉讼法〉修改回顾》, 载《行政法学研究》2015年第4期;王万华:《新行政诉讼法中“行政行为”辨析——兼论我国应加快制定行政程序法》, 载《国家检察官学院学报》2015年第4期。

2参见崔建远:《行政合同族的边界及其确定根据》, 载《环球法律评论》2017年第4期。

3参见陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》, 载《清华法学》2015年第4期;程琥:《审理行政协议案件若干疑难问题研究》, 载《法律适用》2016年第12期。

4参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》, 载《环球法律评论》2015年第1期;凌维慈:《保障房租赁与买卖法律关系的性质》, 载《法学研究》2017年第6期。

5参见《关于审理行政协议案件若干问题的规定 (征求意见稿) 》第2条。

6比如 (2015) 行监字第2035号、 (2016) 最高法行申463号、 (2016) 最高法行申4479号、 (2016) 最高法行申1204号、 (2016) 最高法行申1215号、 (2016) 最高法行申3184号、 (2017) 最高法行申4111号、 (2017) 最高法行申2289号, 等等。

7对于“土地房屋征收补偿协议”, 可参见 (2017) 最高法行申1752号薄立新、杜化强案, 一审及二审人民法院皆以所诉事项不属于行政诉讼受案范围为由不予立案, 但最高人民法院审查后认为涉案协议属于行政协议。对此, 最高人民法院行政庭法官并未进行具体说理, 而是直接引用《行政诉讼法》第12条第1款第 (十一) 项及《若干问题的解释》第11条第2款关于有名行政协议的列举条文。对于“政府特许经营协议”, 可参见 (2016) 最高法行申3234号吉林洁赫通公司案, 本案中最高人民法院行政庭法官以诉讼标的已被生效裁判所羁束为理由, 驳回洁赫通公司的再审申请, 而在理由阐释中, 隐含了最高人民法院行政庭法官对涉案政府特许经营协议属于行政协议的默认, 并以此为前提对争议进行处理。

8可依次参见: (2016) 最高法行申947号、 (2017) 最高法行申4623号、 (2016) 最高法行申367号、 (2016) 最高法行申2513号、 (2016) 最高法行申4750号、 (2016) 最高法行申5143号、 (2016) 最高法行申1991号、 (2016) 最高法行申2247号、 (2017) 最高法行申3876号、 (2017) 最高法行申3564号、 (2017) 最高法行申8386号、 (2017) 最高法行申6842号、 (2017) 最高法行申195号、 (2017) 最高法行申4285号、 (2017) 最高法行申4783号。

9法释[2015]9号。

10类似的案件还有2016年韩甲文与黑龙江省肇源县人民政府申诉案, 此案中行政庭法官认为:“ (涉案) 协议内容包含了肇源县政府出钱、韩甲文息诉罢访等内容, 属于非平等主体之间的行政法上的权利义务。” 这里对诉讼权利、上访权利的放弃也同样涉及对宪法保障之公民基本权利的限制。参见 (2016) 最高法行申45号。

11参见 (2016) 最高法行申947号、 (2016) 最高法行申45号、 (2016) 最高法行申2513号、 (2017) 最高法行申4124号、 (2017) 最高法行申195号、 (2017) 最高法行再99号, 等等。

12如最高人民法院行政庭法官所言:行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务, 意在提供一种指引, 强调行政协议不同于民事合同, 这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。参见 (2017) 最高法行申195号。

13类似的裁判还有: (2016) 最高法行申4645号、 (2016) 最高法行申2750号、 (2016) 最高法行申3965号、 (2016) 最高法行申322号、 (2017) 最高法行申2839号, 等等。

14参见《城市房屋拆迁管理条例》第13条:“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定, 就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项, 订立拆迁补偿安置协议。”

15参见《城市房屋拆迁管理条例》第7、16、34、35、36条。

16比如“天津市河西区房地产管理局”“张家界市永定区房屋征收与补偿管理办公室”“昌乐县征收办”, 依次参见 (2016) 最高法行申4701号、 (2016) 最高法行申412号及 (2016) 最高法行申2565号。

17参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条。

18《城市房屋拆迁管理条例》第34、35、36条规定了“罚款”“吊销房屋拆迁许可证”等行政处罚行为。

19在该案中, 虽然最高人民法院民事庭法官最终肯定了涉案的政府特许经营协议属于行政协议, 但其并未基于“有名行政协议”进行形式性推定, 而是对涉案协议进行了专门识别后才得出此结论。

20参见《中华人民共和国合同法》第223条的规定:“承租人经出租人同意, 可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意, 对租赁物进行改善或者增设他物的, 出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

21参见梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》, 载《中外法学》1997年第2期。

22朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》, 载《中国社会科学》2010年第6期。

23“依当时流行的公共福祉的观念, 国家通过立法对民法的三大原则加以修正, 于其中渗入诸多公法的因素, 以维持社会弱势群体的生存利益。” 陈华彬:《民法总则》, 中国政法大学出版社2017年版, 第30页。

24参见王利明:《民法总则研究》 (第3版) , 中国人民大学出版社2018年版, 第108、114、121-122页。

25参见前引 (24) , 王利明书, 第110-112页。

26参见朱岩:《强制缔约制度研究》, 载《清华法学》2011年第1期。

27前引 (22) , 朱岩文。

28[法]莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》, 郑戈、冷静译, 辽海出版社、春风文艺出版社1999年版, 第38页。

29参见陈新民:《中国行政法学原理》, 中国政法大学出版社2002年版, 第28页。

30参见前引 (29) , 陈新民书, 第29-30页。

31参见前引 (29) , 陈新民书, 第18-21页。

32M.Long, P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois,Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 19e édition, Dalloz 2013, p.121.

33Prosper Weil, Dominique Pouyaud,Le droit administratif, 23e édition, 2010 PUF, pp.34-35.

34参见前引 (29) , 陈新民书, 第20页。

35Pièrre-laurant FRIER, Jacques PETIT,Droit administratif10eédition, LGDJ Lextensoéditions 2015, p.274-275.

36在法国, 行政法官审理行政协议案件同样适用民事法律制度, 参见André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé,Traitédes contrats administratifsTome 1, 2e édition, LGDJ 1983, points 440-441. 我国最高人民法院司法解释也确认了这一点, 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条。

37在2017年的香港斯托尔实业公司案 (2017最高法行再99号) 中, 最高人民法院行政庭法官正表达了此种观点:“与民事诉讼程序相比, 行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性;而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定, 适用行政诉讼程序审理也更为适宜。”

38(2015) 民一终字第83号。需要注意的是, 该案裁判是在《行政诉讼法》修订生效之前作出的。

39参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》, 中国法制出版社2015年版, 第287-288页。

40前引, 崔建远文。

41Laurent Richer,Droit des contrats administratifs9e edition, LGDJ Lextensoédition 2014, p.233.

42M.Long, P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois,op.cit., p.126.

43以法国单方变更权行使的条件为例:a.公益约束, 必须存在公共服务的“新状况 (circonstances nouvelles) ”, 协议约定的原条件无法满足该新状况的需求;b.经济平衡约束, 行政主体实施单方变更权必须对由此给相对人造成的损失进行全额赔偿, 以维护行政协议的“经济平衡 (l’équilibre financier) ”。双方当事人还可以约定行使单方变更权的程序, 从而形成c.程序约束。参见Laurent Richer, op.cit., pp.234-235.

44韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》, 载《法学》2004年第4期。

45林来梵:《论私人财产权的宪法保障》, 载《法学》1999年第3期。

46梁慧星:《对宪法修正案的若干私法解读》, 载《当代法学》2004年第5期。

47胡鸿高:《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》, 载《中国法学》2008年第4期。

48王利明:《物权法草案中征收征用制度的完善》, 载《中国法学》2005年第6期。

49参见于安:《论协调发展导向型行政法》, 载《国家行政学院学报》2010年第1期。

50比如“在成片的商业开发中, 也可能会涉及到一些非商业利益, 所以, 也不排斥其中可能存在公共利益。例如, 建设工业园区可以增加税收, 获取一定经济利益, 但在小区建设中也可能修建医院和学校, 这就在客观上使其他社会成员受益。” 前引 (48) , 王利明文。

51行政主体行使单方变更、单方解除权, 协议相对人不得拒绝, 但行政主体必须以公共利益为目的, 且必须全额赔偿协议相对人的损失。其强制性、公益性、补偿 (赔偿) 性皆与行政征收行为的特征类似。

52王利明:《平等保护原则:中国物权法的鲜明特色》, 载《法学家》2007年第1期。

53参见王利明:《合同的概念与合同法的规范对象》, 载《法学前沿》1998年第2辑, 第7页。

54崔建远:《自然资源国家所有权的定位及完善》, 载《法学研究》2013年第4期。

55王旭:《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》, 载《中国法学》2013年第6期。

56参见甘超英:《新中国宪法财产制度的历史回顾》, 载《中国法学》2010年第4期。

57王锴:《中国宪法中财产权的理论基础》, 载《当代法学》2005年第1期。

58林来梵:《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》, 载《法商研究》2003年第1期。

59陈征:《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》, 载《清华法学》2014年第3期。

60这类似于法国识别行政协议的“公共服务标准”, 参见陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》, 载《中外法学》2015年第6期。

61可参见法国经验, 前引 (60) 陈天昊文。

62如2017年香港斯托尔实业公司案 (2017最高法行再99号) , 双方当事人仅针对涉案协议的属性问题, 就经历了一审、二审, 最终由最高人民法院再审确定该协议的属性, 然后撤销一审与二审裁定, 指令江苏省泰州市中级人民法院对本案进行实体审理。

63参见2015年河南新陵公司案 (2015民一终字第244号) 。

64参见2016年京环公司案 (2016最高法民再234号) 。