【摘 要】重大行政决策社会稳定风险评估 (简称“稳评”) 的效力在目前呈现为“仅供参考”和“一票否决”两种模式。“仅供参考”必然导致“稳评”程序的异化和萎缩。“一票否决”则极大刺激了地方政府的操纵行为, 非但不能促使其落实社会风险防控责任, 反而有助于其推卸责任, 并给评估的推行者、负责者和实施者带来巨大风险。因此, 必须对“稳评”的效力进行弹性、折中的设计。“稳评”的结果应当成为行政决策的重要依据之一, 但并非与决策结果一一对应;决策机关未必需要按照“稳评”结果做出决策, 但应当就“稳评”结果和行政决策之间的关系进行充分说理;“稳评”结果的效力还应当与其揭示的风险点, 以及由这些风险点所引发的社会安全事件的问责紧密联系起来。

【关键词】社会稳定风险评估; “稳评”效力; 风险定级; 风险化解

社会稳定风险评估 (下文简称“稳评”) 是近年来新兴的、富有争议的一项行政决策机制。从2005年四川遂宁发端, 江苏淮安、上海等地继起, 迅速推广到全国, 并在2017年6月写入了国务院的《重大行政决策程序暂行条例 (征求意见稿) 》, 该条例的草案在2019年2月25日经中央全面依法治国委员会第二次会议审议通过, 有望于近期由国务院签署公布。但除此之外, 有关“稳评”的各种具体规范仍然是极其分散的, 全部是地方性或者行业性的低层级规定, 几乎没有一个制度要素实现了全国统一。由于法学界对“稳评”缺乏足够关注, 这项制度从性质、目标、功能等基本范畴到主体、内容、程序、效力、责任等具体装置, 都没有经过法教义学的检视。理论上的混沌和实践样态的多元, 使“稳评”在法律视野之下的面目十分模糊, 法学界迄今没有给“稳评”的实践提供过多少有价值的批判抑或指引, 而是任其“野蛮生长”。其中, “稳评”作为行政决策程序中的一环, 其结果对于决策的作出到底具有何种效力?这一至关重要乃至关乎“稳评”自身存在价值的问题, 至今仍被忽视。

公共管理学上关于“稳评”的大量研究都围绕着如何得到一个尽量可靠的评估结果而展开, 致力于对评估方法的开发。但在实践中, 操作者仍然倾向于使评估结果尽量简洁, 这既使评估的实施者易于操作, 也方便决策的官员理解。受到国家发改委重大固定资产投资项目“稳评”的影响, 目前多数“稳评”项目采取的都是一种以“整体风险等级”为导向、以“综合风险指数法”为核心方法的评估框架, 简称为“整体风险等级导向”方法。其得到评估结果的基本过程是:首先, 以估计项目整体风险等级作为拟建项目评估的核心任务, 分别计算采取措施前和采取措施后的风险等级;其次, 分别估计单因素风险和项目整体风险;再次, 对单因素的风险程度分配权重, 累加得到整体风险指数;第四, 根据综合风险指数和单因素风险程度及其个数等判断项目整体的风险等级。尽管这种“简单粗暴”的方法不乏尖锐的批评, 但仍是当前的主流操作。至于由此得到的风险等级对于政府的决策而言意味着什么, 既有的研究并不关注。实践中的做法则呈现出明显的两极分化, 在笔者从“北大法宝”数据库检索到的69份各级各类以“稳评”为主旨的规范性文件中, 有62%规定评估结果只有建议和参考效力;38%赋予其刚性效力, 直接根据风险等级对应不同的决策结果。不同的效力模式对决策结果施予不同的约束或者激励, 直接影响到决策者、评估的负责者、实施者和决策的利益相关群体的行为选择, 最终影响整个“稳评”制度的运行效果。因此, 对“稳评”结果现有效力模式的利弊得失加以研判, 并探究可能的更佳方案, 便极有必要。

一、决策文本“仅供参考”之下的尴尬

“稳评”经常被拿来与环评相提并论。实际上, 两者在性质上相去甚远, 环评评估的是技术性风险, 主要使用分析方法;“稳评”评估的是社会性风险, 主要使用公众参与、风险沟通等建构性方法。有学者对“邻避”项目“稳评”和环评的法律效力进行了比较, 发现其差别巨大。环评报告是项目是否获准开工建设的重要依据, 一旦环保部门对建设单位提交的环境影响评价文件不予批准, 后续的项目建设工作将无法开展, 即便是进行了项目可行性研究也无法最终获得项目建设许可。而且, 从建设项目审批流程上看, 环评报告获批是项目可行性研究报告获批的前置条件。相比之下, “稳评”报告只是作为项目可行性研究报告、项目申请报告的一项内容, 并设置为独立篇章而已, 其评估结论只是发改委等部门审批、核准项目或者核报政府的重要依据, 起到的只是参考作用, 并非项目获批的法定条件。

在“稳评”推行的早期, 评估结果普遍没有被赋予刚性约束力, 仅供决策机关参考。如果经过评估发现决策项目确实存在高等级风险, 属于建设项目的, 其对策通常是由主管部门组织项目单位对项目建设方案进行优化调整之后重新上报, 而按照操作中的惯例, 允许重新上报也就意味着最后几乎确定会被批准, 该项目并不会被终止或者取消;属于本级政府自行决策的, 则由承办部门就决策是否实施或者暂缓向决策机关提出建议, 并不享有“一票否决”权;属于上级政府交办的, 则由属地党委政府组织相关部门修改完善应急预案后“硬着头皮”去办, 而不能 (或不敢) 向上级建议暂缓实施或改变决策。如童星教授所言, 这个阶段的“稳评”充其量只能算是“略占地位”, 而非具有“战略地位”。事实上, 直到今天, 超过六成的“稳评”文件仍然将评估结果做如此定位, 评估报告在做出风险等级评价之后只提出建议, 是否采纳则交由决策机关定夺。稍有不同之处在于, 有的地方或部门的文件会描述建议和决策之间的“参考”关系, 如《凉山州社会稳定风险评估工作实施细则 (试行) 》第12条规定:“承办部门制定的风险评估报告, 要力求客观、准确, 并作出无风险、有较小风险、有较大风险和有重大风险的风险评价, 提出可否实施的建议, 报重大事项责任主体审定, 由责任主体作出不实施、暂缓实施、部分实施、实施的决定。”有的地方或部门的文件则只规定在评估报告中提出建议, 如《深圳市重大事项社会稳定风险评估办法》第11条规定:“ (四) 编制评估报告。对社会稳定风险评估工作进行全面汇总和分析论证;对稳定风险作出风险很大、有风险、风险较小或无风险的最终评价;对重大事项的实施作出可实施、可部分实施、暂缓实施或不实施的建议。”实际上, 这两种规定的实质差别十分微小, 都意味着评估报告提出的风险等级对决策结果没有刚性的约束力。

将“稳评”结果定位为“仅供参考”首先具有法律上的原因。纳入“稳评”范围的重大行政决策, 有相当一部分属于项目决策, 在法律上属于行政许可。而根据行政许可法第16条第4款的规定, 对于上位法设定的行政许可, 法规、规章在做出实施性的具体规定时不得增加许可, 也不得增加违反上位法的许可条件。对于行政许可类的决策来说, 如果将“稳评”设定为决策前的一个必经程序, 又赋予评估结果刚性的约束力, 就等于为许可决定的做出设定了一个新条件, 即使是个别以行政规章形式出台的“稳评”文件也无权设定这种条件, 遑论绝大多数“稳评”规范还是位阶更低的一般行政规范性文件, 实际上连对这些许可类决策的实施做出具体规定的资格都没有。另一方面, 赋予“稳评”结果刚性效力也与长期以来以GDP为中心的地方政府绩效导向相背离。尽管地方政府面临着“发展就是硬道理”和“稳定压倒一切”的双重目标, 但经济绩效仍然是官员“晋升锦标赛”的第一指标, 基于投资拉动对GDP增长立竿见影的效益, “上项目”无疑是许多地方政府工作的重中之重。将“稳评”纳入决策程序, 等于给项目增加了一道“关口”, 对项目的推进已经有所影响, 如果再赋予评估结果以否决效力, “上项目”的门槛就会更高。随着改革开放所带来的经济利益格局调整、社会阶层分化、价值观念嬗变、公众权益意识增强, 加上滞后的社会管理导致不满情绪滋生, 社会矛盾纠纷大量同时涌现, 西方国家漫长历史中所展现出来的历时性矛盾在中国表现为共时性矛盾, 社会稳定面临巨大挑战。但是, 长期以来的“刚性稳定”模式已经无法持续, “稳评”作为一种被寄予厚望的新工具, 得到了维稳部门的强力推动。尽管如此, 维稳部门也不得不考虑地方政府强烈的投资冲动, 在“稳评”的效力定位上采取温和立场。中央维稳办原副主任夏诚华就此问题答记者问时, 便流露出这种矛盾心态。他一方面表示“进行社会稳定风险评估就是要不仅考虑决策、项目的经济效益, 也要统筹考虑群众的长远利益和眼前利益, 整体利益与局部利益, 最终要达到的目的是通过实施规范稳评, 科学调整完善决策, 着力预防并解决发展过程中可能遇到的矛盾和问题, 更好地保障改革发展的顺利推进”, 另一方面却认为“实行社会稳定风险评估……不改变决策和审批的运行方式和效力, 将社会稳定风险评估有机嵌入现有的决策程序和行政审批体系中, 而绝不是多增加一个关口、一道门槛”。这种阐释看似协调统一, 实际上很难在操作层面实现。

“仅供参考”的评估结果必然导致“稳评”功能的异化和萎缩。“稳评”评的是行政决策的利益相关群体对决策所抱持的态度, 以及在这种态度支配下可能采取的个体或集体行动, 需要通过评估对象态度的真实、充分表达方能实现, 由此需要嵌入各种公众参与方法。而为了提高利益相关群体对决策项目的接受程度, 政府需要在多个环节上与公众进行风险沟通, 并采取可能的措施改变公众的“利益—风险”感知, 在这一过程中实现政府对公众意见、利益、偏好和价值的吸纳与整合。由此, “稳评”有望最终发展为一种民主决策机制, 成为协商民主在公共行政中的一项重要实践。但是, 如果“稳评”的结果仅仅具有参考效力, 对决策机关而言也就失去了倒逼作用, 上述制度演进逻辑的前提便不复存在, 此时的“稳评”对于政府来说仅仅是一种风险提示和预警机制而已。而风险提示和预警的功能对于决策者来说, 并非十分重要。因为群体性|事件的发生毕竟只是小概率事件, 人们往往倾向于忽略风险的存在。即使明知存在某种风险隐患, 在经济发展、民生改善等显性政绩目标的强烈驱动之下, 以及出于对传统“刚性维稳”模式一定程度的路径依赖, 政府在绝大多数情况下仍然愿意冒险通过决策。因此, “稳评”连作为一种风险提示和预警机制的作用都会变得可有可无。既然认认真真地通过公众参与、风险沟通, 努力开发各种评估方法所得到的一份相对可靠的评估报告, 和东拼西凑、敷衍应付“走过场”所得到的一份评估报告, 其作用对于最终的决策来说并无二致, 后者就必然会成为评估责任主体的“理性”选择。什么方式能够最方便、高效地产出一份形式上符合要求、内容上差强人意的评估报告, 地方政府就会采取什么方式。如此一来, 不但一切公众参与和风险沟通的过程都显得多余, 连委托第三方评估都是不必要的, 即使由于上级的强制性要求不得不委托, 那也必定是一个完全听命于评估责任主体的“伪第三方”。至此, “稳评”的功能将萎缩到极致, 变成了一种纯粹为了应付上级检查考核的虚假治理方式;“稳评”的流程也将萎缩到极致, 变成行政机关内部闭门造车“流水作业”的文牍制造过程。

对评估结果的选择性使用, 还将导致“稳评”和整个社会风险的防控与应急管理完全脱节。“稳评”报告在确定风险等级的同时, 本应就可能存在的风险点提出一定的缓解措施, 决策者通过落实这些措施改善其应急管理体系, 真正降低决策项目通过之后在执行过程中的社会风险, 从而形成一个完整的社会风险防控和应急管理链条。但既然连“稳评”的结果都被置于可用可不用的尴尬境地, 基于这种结果的后续管理措施更是空中楼阁。如果说“走过场”的“稳评”有时还多少发现了决策项目中的某些社会风险, 那么, 在这个“过场”走完, “一评了之”过后, 整个风险管理链条也随之结束, 不但已经提出的评估结论无法落实, 已经发现的风险无法得到及时化解, 还可能有更多、更大的风险由此被隐藏了下来。有学者调查发现, 有的决策事项虽然做出了存在高风险或较高风险的结论, 并提出了不予实施、暂缓实施的评估建议, 但在异化的发展观和行政权力支配下, 决策部门依旧将评估结果弃之一边, 强行推动实施, “评是评、干是干”的现象十分突出, 评估结果难以得到应用。决策通过之后, 这些风险一旦爆发酿成重大社会稳定危机, 决策者难免为了推诿责任, 又会反过来对“稳评”提出批判, 要么质疑风险在“稳评”中没有被发现, 要么认为评估报告提出的风险控制措施无法操作、难以落实, 从而使“稳评”的地位进一步受到削弱, 形成恶性循环。

二、“一票否决”在“稳评”实施中的异化

仅仅具有参考效力的评估结果将把“稳评”带入形同“鸡肋”的尴尬境地, 在为数不多的谈及“稳评”效力的研究中, 学者们不约而同地提出了尖锐的批评, 并强烈主张应当赋予评估结果以刚性效力, 将评估报告所确定的风险等级与决策方式对应起来, 使风险等级较高的评估结论具有“一票否决”效力。如蒋俊杰认为, 必须保障“稳评”的结果能够真正地影响政府决策, 只有这样, 才能保障“稳评”机制真正发挥作用, 真正起到从源头上、根本上、基础上化解社会矛盾的作用。朱德米认为, 许多地方根据“稳评”结果对高风险的重点建设项目采取了否决或暂缓措施, 通过程序约束增加了决策的否决点, 在一定程度上有利于提高决策的科学化和民主化, 能够避免社会矛盾的激化。童星也明确主张, 如果在“稳评”中的确发现有可能出现高等级的风险, 就应当明确提出改变或取消决策, 终止或取消重大项目;对属于上级做出的决策, 地方政府也应勇于向上级提出暂缓实施或改变决策的建议。张小明进一步提出了“稳评”结果与决策结果对应的详细方案:对不合法或不符合广大人民群众根本利益的拟决策事项必须及时终止;对既合法、又符合群众长远利益, 但超出群众现实承受能力或多数群众不赞成的拟决策事项, 如果评定的风险等级在某地的风险承受能力范围之内, 可以对决策事项先试行, 经试行良好未出现稳定风险的可正式施行;如果评定的风险等级超出某地的风险承受能力, 决策应暂缓出台, 按风险消减对策改进决策内容, 取得群众支持后再次进入评估程序;对合法性、有益性、群众支持度均达标的拟决策事项可以实施。由此真正做到, 凡是不能使绝大多数群众受益的事情不做, 凡是不能得到绝大多数群众支持的政策不出台, 凡是未经“稳评”的项目不审批, 凡是经“稳评”后社会矛盾没有得到化解的不予实施。

政府显然也发现了“稳评”结果只具有参考效力的弊端, 近年来赋予评估结果刚性效力的文件逐步增加。根据笔者对目前可以公开检索到的69份“稳评”文件的统计, 规定为刚性对应关系的占38%。这些文件绝大多数属于行业类规定, 其中又以重大固定资产投资项目最多, 房屋征收补偿次之, 此外还有水利工程项目、信访事项等, 而地方政府的通用性“稳评”文件只占极小比例。由此可以看出, “稳评”报告的刚性效力通常应用于维稳压力最为突出的领域。国家发改委2012年发布的《重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》 (发改投资[2012]2492号) 是赋予“稳评”结果“一票否决”效力的典型, 根据该办法规定, 对于具有高风险或中风险等级的项目, 国家发改委不予审批或核准;对属于低风险等级且有可靠防控措施的项目, 国家发改委应予审批或核准, 或按要求核报国务院予以审批或核准。为了以最简单的方式贯彻这种风险等级与决策结果直接对应的模式, 在实际操作中, 绝大多数可行性研究报告或项目申请报告的“稳评”篇章以及投资项目的“稳评”报告, 都采用整体风险指数法确定风险等级, 并将0.36的风险值作为“低风险”的门槛。但这种做法无论从国际视角还是从项目评价的专业角度来看, 都是十分罕见的。

那么, 当“稳评”结果的效力“硬”起来之后, 一切难题是否迎刃而解, 相关的社会稳定风险防控效果是否得到了明显提升呢?答案是否定的。实践很快表明, “稳评”结果“一票否决”只是一厢情愿的迷思, 使得“否决制度”在事实上被异化, 这种模式所带来的弊端丝毫不亚于“稳评”结果“仅供参考”的状态。

第一, “一票否决”的评估结果极大地刺激了地方政府的操纵行为。地方政府的强烈投资冲动难以遏制, 又慑于“稳评”的“一票否决”效力, 必然千方百计对评估实施干预和操纵, 巧妙地在形式上满足评估的一切要求, 在实质上又将其作用消解于无形。首先, 地方政府可以对“稳评”项目进行有倾向性的选择, 将那些社会风险很低甚至没有社会风险的“皆大欢喜”型项目纳入评估——比如修缮中小学校舍, 而忽略那些真正隐藏巨大社会风险、阻力较大的项目, 通过“该评不评”和“评不该评”的双向操作, 轻松地满足上级对“稳评”覆盖率的要求。其次, 地方政府还可以操纵评估过程, 具体手法包括在民意调查对象的选择上避重就轻、在调查问卷中设置引导性问题、对决策项目进行虚假包装和宣传、改变各种指标的权重比例等。即使在委托第三方评估的情况下, 由于目前采取的是“谁主管、谁负责”“谁建设、谁负责”的评估主体确定模式, 第三方也是由决策的承办方或项目的建设方委托的, 这就给他们向评估的实施者施加影响提供了极大方便。这样即使是那些由第三方实施的评估项目, 其结果的准确性也将大打折扣, 给决策者提供准确负面信息的目的必然落空。总之, 地方政府能够通过一系列变通性的操作在评估中实现自己的意愿, 获得其希望的结果。这样做既没有露出破绽, 又能够成功应付上级检查, 摆脱“稳评”的束缚。“在地方政府那里, 事实上没有通不过的评估”。刘泽照对多名地方官员的访谈生动地描述了地方政府|操纵“稳评”的动机和心态。受访的Z市X区基层干部认为:“稳评工作纯粹是迫于审批项目的编制要求不得已为之……考核层层施压, 现在发展压力那么大, 市领导都坐不住了, 上头不断强调的是项目为王。……领导的注意力都在经济上, 现在各区县都在拼命争项目, 这才是考核硬指标。”另一位受访的J省W市发改委干部更加直言不讳:“从我们目前掌握的情况和我所了解到的, 各地上报的拟建项目社会稳定风险分析篇章及评估报告, 无论项目本身真实的社会稳定风险情况如何, ‘稳评’分析及评估结论几乎都是‘低风险’等级。目前将项目‘稳评’的前置性审查权交由地方政府或维稳部门负责, 从行政机制上很难保证实现‘稳评’制度初衷, 而针对该项工作的考核缺陷反过来刺激了基层部门弄虚作假。”

第二, “稳评”的“一票否决”非但不能促使地方政府落实社会风险防控责任, 反而成为其推卸责任的“挡箭牌”。首先, 一旦评估的效力被绝对化, 那么, 一个决策事项得到一个“低风险”结果之后, 政府作出决策的合法性就随之大大增强。决策实施之后, 如果真的发生群体性|事件或其他社会安全事件, 地方政府也可以以项目早已通过“稳评”为由, 将这些事件的诱因归结为难以预见的意外因素, 从而逃避责任追究。此时, “稳评”反过来则成为地方政府为其错误决策的合法性、正当性辩护的“护身符”。其次, 评估的效力得到强调之后, 就会成为行政决策程序中的一个难点, 一旦这个难点被“攻克”, 地方政府就会借此挤压其他决策程序的空间。原因在于, 尽管法律和政策可以为行政决策设置多重“门槛”, 但这些“门槛”在决策过程中的真实权重是不同的, 有些分量变重了, 有些分量必然会被减轻, 因为要将所有的决策环节都不折不扣地执行到位几乎是不可能的。“门槛”的实际权重大小直接取决于其通过难度的高低, 少数几个难度最大的“关口”突破之后, 其他条件往往就会被默认为可以相对淡化。如果把“稳评”的位置摆得过高, 而其结果实际上又容易被操纵, 就很可能导致地方政府在通过“稳评”之后, 以此为由任意决策, 一路畅通无阻。最后, 也是最为糟糕的结果, 就是地方政府一手操纵评估结果, 将“稳评”变成玩弄于其股掌之中的内部自我评估, 根据领导的个人意志决定风险等级, 另一手又将评估结果作为推卸责任的“挡箭牌”。

第三, “稳评”的刚性效力反过来给其推行者、负责者和实施者带来了巨大的压力和风险。赋予“稳评”结果以明确对应的否决权, 就意味着这个结果要对整个决策做出和实施过程中的社会稳定风险完全负责, “打了包票”, 而这无论对于“稳评”制度的推行者, 还是具体决策项目的评估负责主体, 抑或是具体的实施者来说, 都是“不可承受之重”。首先, “稳评”作为一种社会风险评估, 评的是人的态度和在这种态度支配之下的行为取向, 其结果的准确性、可靠性、稳定性受到大量复杂因素的影响, 明显不可能和环境影响评价、灾害风险评价等技术性评估相提并论。加上“稳评”在我国开展的时间还比较短, 目前还处于各地方、各部门各自探索、“百花齐放”的阶段, 在方法上相对粗糙, 理论支撑不足, 充其量只是个“半成品”, 这进一步降低了评估结果的可靠性。其次, 就算评估结果的质量已经十分可靠, 但由于社会风险的高度不确定性, 影响评估结果的各种因素在决策项目的实施过程中完全可能发生各种复杂变化, 或者由于决策实施中的不当操作产生了新的风险因素, 甚至可能由于某些偶然因素——比如某个具有过激倾向的个人导致个体极端事件或者群体性|事件的发生。但由于当前维稳工作中的结果归责导向, 在追究责任时, 就很可能追溯到前端的“稳评”环节, 这必然对评估的推行者、负责者和实施者造成巨大压力。为了规避这种风险, 上述主体就有可能趋向于保守, 降低“稳评”的推行力度, 或者避免将那些棘手的, 也恰恰是最需要实施“稳评”的决策项目纳入评估范围, 或者尽可能“和稀泥”将评估结果模糊化。有学者描述了这种情况下各地维稳办——该机构是“稳评”的具体推行者和协调者——普遍存在的矛盾和尴尬。他们一方面希望积极推动“稳评”, 因为“一票否决”的评估结果急剧扩大了其职权和权威;另一方面, 他们又担心“稳评”真正大力推行起来之后自己要承担的责任过大, 甚至还有可能丢掉“乌纱帽”, 变得犹豫不决、缩手缩脚。

三、“稳评”的弹性效力及其内涵

“仅供参考”的“稳评”必然沦为可有可无的“鸡肋”, “一票否决”又陷入事与愿违的窘境, 关于“稳评”的效力设定是否无法走出进退失据的两难局面呢?笔者认为并非如此。“稳评”的结果到底应当被赋予何种法律效力?对这一问题的回答, 首先必须走出非此即彼的思维定势, 寻求某种弹性的、折中的方案;另外不应当将其效力指向仅仅局限在行政决策的结果上, 还要和决策项目的风险治理相联系。换言之, 我们不能只看到“稳评”作为行政决策程序的一面, 还应看到其作为风险治理措施的一面。“稳评”这种弹性的、同时面向决策和风险的效力, 主要应包含三方面的内容。

(一) “稳评”的结果应当成为行政决策的重要依据之一, 但其约束力应当是弹性的

“重大决策之所以困难, 是因为面临多重目标和多重约束, 需要反复权衡利弊。特别是我国改革已经进入攻坚期和深水区, 正确处理改革、发展和稳定的关系殊为不易, 社会稳定风险评估主要偏重于维护社会稳定方面, 仅涉及决策者综合考虑的多方面要点之一。因此, 实践中, 社会稳定风险评估对决策只能产生有限影响, 这是一个自然且必然的结果”。但是, 目前通行的以整体风险指数为中心的评估方法显然忽视了这一点, 这种方法试图将社会矛盾孕育、发生和演变的复杂因素和过程通过线性的方法简单地以某种风险等级表达出来, 必然无法真实反映决策所面临的社会风险图景。如果我们还要强行将这种风险等级和决策的结果一一对应起来, 其合理性本身就值得怀疑。赋予“稳评”结果刚性效力, 这和人们对“稳评”性质的严重误解有关。很多人将“稳评”视为行政决策程序中的“科学”环节, 将其和环评相提并论, 赋予“稳评”和环评类似的“一票否决”地位, 似乎理所当然。但“稳评”归根结底评的是人的态度和价值立场, 而不是观测自然现象, 恰恰是由于科学方法在社会风险评估中的缺陷——专家存在学科惯性并容易被利益掣肘, 风险归因理论和风险界定方法存在局限性, 科学评估指标和评估模型的刻板性, 科学评估过程中专家与公众获取信息的不对称性等, 才促使“稳评”转向了以公众参与、风险沟通为中心的建构主义。任何社会影响评价本身都是在一定的政治框架下进行的, 其结果不可能像科学结论一样具有绝对的确定性从而可能对决策形成刚性约束力, 而是通过参与将“地方知识”和决策过程结合在一起, 最终由谁来决定影响的显著性, 决定什么构成有价值的“地方知识”, 都需要依据特定的政治社会形势来确定。对于“稳评”报告所提示的社会风险, 决策机关一方面不可能将其作为唯一的考虑因素, 必然还要加入政治、经济和技术等方面的考虑;另一方面也不应仅仅消极地解决它们和决策结果的对应关系, 而是应该通过开发、比较和选择适当的规制方案以回应、缓解这些社会风险, 这不可避免地要求对风险的可接受性和控制成本等问题做出价值判断。因此, 评估的结果必须对决策机关形成某种有力的约束, 但这并不意味着政府一定要遵照评估结果做出决定。对于那些经过评估认为存在较高风险的决策事项, 政府仍然可以基于其他更加重要的考量——特别是政治考量, 做出与评估报告所提示方向不同的决策。此外, 越来越多的人主张“稳评”应当由一次性评估拓展为一个动态循环的过程, 将风险评估充分融合到整个风险管理链条当中。政府在得到评估报告提示的初始风险等级之后, 不应直接作出决策, 而是针对风险采取防范化解措施, 在其取得效果之后再次评估, 获得一个新的风险等级, 如此循环, 直至风险被降低到一个可以接受的水平, 才将决策付诸实施。在这种情况下, 评估结果的效力就更加不可能是刚性的, 但它显然对决策过程产生了有效的制约。

(二) 决策机关必须就“稳评”结果和决策结果之间的关系进行说理

解除了“稳评”结果与决策方式的刚性对应关系, 但又要避免其回到“仅供参考”的尴尬境地, 要求决策机关对其在决策过程中对评估结果的考虑和应用做出公开的说明, 就是一个值得考虑的办法。中办、国办《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见 (试行) 》 (中办发[2012]2号) 第7条规定:“决策机关和有关部门及其工作人员要遵守工作纪律, 对社会稳定风险评估报告和会议讨论情况严格保密。”实践中, 迄今为止还没有任何一级政府主动公开任何一项重大决策的“稳评”报告, 即便有人申请政府信息公开, 绝大多数情况下也以“涉密”为由而遭到拒绝。这一做法显然与政府信息公开的立法及其精神相悖。“稳评”报告的公开并无危害国家安全和国家利益之虞, 没有理由将其列入国家秘密, 更不涉及《政府信息公开条例》中所规定的商业秘密、个人隐私等其他豁免公开的理由。决策机关不仅应当将“稳评”结果予以公开, 还应当就这一结果与决策如何作出之间的关系进行充分说理, 其内容至少应当包括:评估结果是如何得出的;政府的决策在多大程度上考虑了这一结果;政府将对评估报告所提示的社会风险采取何种防范和应对措施;如果政府的决策与评估结果提示的方向并不一致, 政府所考虑的更加重要的其他因素是哪些。“无论是对于决策者, 还是对于公众, 充分的说理不仅能够展现风险评估报告的科学理性, 更是后续风险决策和监督审查的基础”。根据并不充分的资料、数据颁布规则, 或者根据关键部分只有该行政机关知晓的资料、数据颁布规则, 与规则制定程序的目的是相悖的。这在实践中意味着, 行政案卷必须详细载明决策所依据的方法以及相关联的说理。“稳评”结果的公开和决策者的说理本身发挥着重要的风险沟通功能, 有利于消除公众顾虑, 提升决策的社会支持度, 将不稳定因素消解于萌芽状态。更为重要的是, 这种机制通过引入公众的监督, 迫使政府不得不致力于提升评估的质量, 并认真对待其结果, 同时又给政府留下必要的决策裁量空间, 在“仅供参考”和“一票否决”的两个极端之间为“稳评”的结果寻得合理且富有弹性的效力空间。

(三) “稳评”结果的效力应当与其揭示的风险点, 以及由于这些风险点而引发的社会安全事件的问责联系起来

通过“稳评”找到决策项目面临的主要社会风险并确定其等级, 不应该成为评估的最终目的, 将这一风险等级结果应用于决策也并非其全部目的。风险防控预案的制定与后续落实才是“稳评”最重要的价值所在, 评估结果应当明示风险防范的目标, 明确提出落实防范措施的责任主体、协助单位、防范责任和具体工作内容、风险控制节点和实施时间等。“稳评”应当致力于识别出决策项目存在的各个风险点, 并对每个风险点定级和排序, 而不是将每个风险点的等级简单综合到一起得到一个整体风险等级, 并将这个等级和决策结果一一对应。如果“稳评”得到的每个风险点都是低风险, 则可以建议直接做出决策;如果存在某些较高的风险点, 则应当提出针对这些风险点的化解方案, 在政府将其逐一化解或者控制在可以接受的水平后, 再通过决策;如果某些风险点在采取应对措施之后仍然无法消除或缓解, 或者应对措施的实施需要付出难以接受的高代价, 而且决策项目的政治、经济和技术等其他因素也难以平衡这种风险带来的不利影响, 则应当否定原来的决策方案。如此一来, 就在“稳评”结果和行政决策作出之间嵌入了风险化解这个环节, 决策的做出将建立在风险定级和风险化解两者互动的基础上, 并动态调整, 而不再简单地与最初的风险等级相对应。为了确保“稳评”结果在风险化解环节的约束力, 有必要将“稳评”的问责机制聚焦到评估结果和风险化解之间的关系上。有研究者主张:凡是“稳评”没有发现问题但决策实施后导致社会不稳定的, 评估的实施主体及其负责人应当被追究责任;凡是“稳评”发现并如实提出了问题, 却未被决策者重视, 在决策实施后导致社会不稳定的, 应当加大对决策者的问责力度。笔者认为:前一种方案显然不适当地加大了评估者的责任, 必然扭曲其行为模式, 在评估报告中不分主次、漫无目的地罗列尽可能多的风险点以规避责任, 从而抽空“稳评”的实质意义;但后一种方案却十分有必要采纳, 它可将风险提示、风险化解和决策责任联系在一起, 既符合行政问责以过错归责为中心的原理, 又合理地实现了评估结果对行政决策的约束。

四、余论:对“稳评”结果的司法审查

关于“稳评”效力的讨论, 还涉及到其能否接受行政案件中的司法审查。有学者主张, “稳评”结果应当接受司法审查, 认为“决策者的风险评估报告, 并不存在免于审查的法定理由, 无论其是作为后续风险决策的基础, 还是单独作为一个风险报告而存在, 只要其对利益相关者的合法权益产生影响, 其就应接受行政复议或行政诉讼的审查, 复议机关和法院可以从实体和程序两个方面对社会稳定风险评估进行深入审查”。有的学者则认为法院审查的不是“稳评”报告, 而是行政机关的重大决策, 但在审查的内容上, 应当重点关注行政机关是否通过严格的评估程序来做出决策, 是否确保不同团体在决策过程中获得平等的参与机会, 最后的决策是否为充分商谈的产物。笔者认为, 按照我国当前的行政诉讼制度, “稳评”的结果也就是“稳评”报告本身不可能成为司法审查的对象, 因为这个报告并不直接处分公民、法人或者其他组织的权利义务, 也就尚未构成行政诉讼法中所要求的“行政行为”, 仍属于司法解释上所描述的“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”。那么, 在行政决策作出之后, 是否可以以决策过程中的“稳评”程序或“稳评”结果存在合法性问题而起诉决策行为呢?显然, 在行政决策的结果表现为一个针对特定人权利义务进行处分的行政行为, 而不仅仅是一个行政规范性文件的情况下, 决策行为本身的可诉性是毫无疑问的。问题在于, “稳评”中存在的问题是否可以成为推翻决策结果的一个理由?

对这个问题的回答取决于两点。首先, “稳评”到底是行政决策过程中的法定程序或者正当程序, 还是仅仅作为行政机关的内部工作流程或者自制规则存在?如果是前者, 自然可以构成一个起诉理由;如果是后者, 则由于其目的并不在于控制公权和保障私权, 而仅仅是为行政机关自身提高决策水平、控制决策风险所创设, 法院将很难认可其可以作为一个撤销行政决定的理由。当然, 对这个问题的回答并非本文主旨, 囿于篇幅, 在此不赘。在将公众参与环节纳入“稳评”的前提下, 笔者倾向于认可“稳评”的正当程序地位, 那么, 另一个决定因素就在于“稳评”的效力如何。如果评估结果对行政决策仅仅是参考性的, 法院根本没有能力去探究这个结果到底对行政决策的作出产生了何种程度的影响, 也就不可能使用与“稳评”有关的理由去否定一个行政行为。如果“稳评”与行政决策的结果是一一对应的, 那么, 与“稳评”相关的合法性问题就足以成为否定决策结果的理由, “稳评”应评未评、弄虚作假、没有根据风险等级做出决策等, 都可以成为主张撤销行政行为的理由。而如果按照上文所述对“稳评”的效力做弹性的设计, 则评估结果有条件地对决策产生约束力。法院尽管仍然无权审查行政机关到底是如何根据评估结果做出决策的, 因为这介入了行政机关的政治决断, 司法机关必须给予尊重, 但完全可以审查行政机关在根据“稳评”报告导出决策结果的过程中是否遵循了法律要求的条件和程序, 比如是否就“稳评”结果和行政决策之间的关系进行了公开、充分的说理, 在决策之前是否已经对“稳评”报告所揭示的风险点采取了必要的化解措施, 等等。

随着依法行政和程序法治理念的不断深入人心, 法院在行政诉讼中关于法定程序的审查越来越严密, 其审查依据已经从法律、法规逐步延伸到规章和其他规范性文件中的程序性规定。但是, 对于这些程序对行政机关的约束力, 以及对这些程序导出正确实体结果的保障性价值, 法院如果不能细致入微地加以辨析, 而仅仅是简单地一一比照适用的话, 势必走向一种新的“司法机械主义”。特别是对于重大行政决策程序来说, 过于僵化的司法审查立场将严重挤压行政机关在前端的决策空间, 将行政机关基于复杂因素展开的政治判断过程简单化为一般意义上的“执法”, 对整个行政管理过程带来系统性的消极影响。这也正揭示了行政决策法治化的难点所在, 那就是需要在形式法治和以决策绩效为中心的实质合法性之间巧妙地保持平衡, 这对立法者和司法者都提出了很高要求。如果不能很好地把握这一点, 各级政府在绩效合法性的驱动之下最终必然千方百计地冲破形式法治的“枷锁”, 导致法律被虚置, 立法者将行政决策权关进“笼子”的美好愿望也必将落空。