党的十九大明确提出, 要打造共建共治共享的社会治理体制, 形成全社会共同参与生态文明建设的良好风尚。在这一时代要求下, 我国环境管理模式也发生着由“环境管理”向“环境治理”的转变, 行政主体与社会主体在新的环境治理体系中正在从“命令控制”向“沟通协作”发展。1因此, 以控制行政主体行政处罚裁量权为功能预期的行政处罚裁量基准, 在其制度建构中应当发展多元共治的路径, 顺应新时期环境治理与社会治理的策略变革。

环境行政处罚裁量基准制度在我国实践中已经得到了广泛的适用。环境行政处罚裁量基准是行政处罚裁量基准的下位概念, 指在环境处罚领域中环保部门所制定的控制自身裁量权的裁量基准。作为一种行政自制手段, 它有着相对自我封闭的运行过程, 较少适用公众参与, 但这有悖于环境法的公众参与原则, 同时也阻碍了这一制度本身的良性运行和长远发展。为解决这一问题, 本文采取协调与融合的研究进路,2将环境法理念和价值要求与行政法学中的裁量基准理论相结合, 立足于环境治理的特殊性, 探讨并建立环境行政处罚裁量基准的多元共治路径。

环境多元共治强调的是环境保护中所涉及的各个主体———行政机关、企业事业单位、社会公众以及第三方机构等的共同参与。由于环境事务的特点, 行政机关和相关企事业单位的参与较为直接, 社会公众等主体的参与程度相对较低。而公众参与是我国环境法的一项基本原则, 是人类环境保护经验的深刻总结, 它并不是“可为”之事项, 而是“当为”之原则。它要求社会公众能够有途径参与到影响环境的相关决策活动中。3环境行政处罚裁量基准制度中的多元共治通过将社会公众的参与活动制度化来促进公众参与原则的实现, 主要体现在三个方面。

首先, 环境多元共治能够促进环境公共利益在环境行政处罚裁量基准中的体现, 确保裁量基准对环境权利的维护和增进。公民环境权利是环境法律制度的基石, 对于环境公共事务的参与则内含于这一权利之中, 是公民环境权利保障的一个重要面向。环境行政处罚裁量基准的制定和实施将显著地影响公民从事的与环境相关的活动, 对公民环境权利及其保障具有潜在的影响。在多元共治模式下, 公民在裁量基准制定与实施活动中的参与能够确保裁量基准对环境公共利益的体现, 维护公民环境权利。

其次, 环境多元共治能够弥补裁量基准制度中政府职能履行的不足, 降低行政失灵的风险。长期以来, 环境法律治理所要解决的两个主要问题是市场失灵和行政失灵的问题。市场在生态环境方面具有外部不经济性, 使得传统的部门法难以处理生态环境问题, 因而产生了以政府管制为主要手段的环境法;而又由于政府管制存在行政失灵的风险, 环境法在近几十年间发展了公共信托理论、公民环境权理论、公益诉讼理论、环境多元共治理论等旨在发动民间力量参与环境保护的思想和理念。在环境行政处罚裁量基准制度中也存在行政失灵的现实危险。一方面, 行政主体难以面面俱到地规定现实中所有可能的案件情节, 也难以准确无误地平衡环境利益和其他利益之间的关系;另一方面, 由于裁量基准的自制属性, 行政主体仍然具有选择不适用裁量基准的权力, 存在滥用裁量权的风险。因此, 发挥环境多元共治的功能可以应对裁量基准制度下行政失灵的问题。

最后, 环境多元共治能够增进裁量基准的民主、公平和秩序价值。民主、公平和秩序都是裁量基准制度所要追求的法的价值, 这些价值的实现在某种意义上可以证成裁量基准制度的正当性。环境多元共治为原本封闭的自制制度引入了公众参与的程序, 促进了民主价值的实现。环境多元共治使得行政相对人在裁量基准的制定与实施中有了更多的表达利益诉求的机会, 促进环境利益、社会经济利益在裁量基准制度中的均衡, 促进了公平价值的实现。环境多元共治将公众制度外的参与转化为制度内的参与, 促进了秩序价值的实现。

政府环保部门作为环境保护方面的专家, 其在环境决策中具有一定的专业性, 其所进行的裁量基准制定与适用活动也具有理性主义的色彩。相反, 社会公众一般并不具有环境保护方面的专业性, 其在环境多元共治中的参与具有经验主义的色彩。环境问题并不是仅仅涉及与自然环境相关的事实问题, 还涉及到与人类社会相关的价值问题。环境多元共治有利于沟通和融合环境决策的理性主义与经验主义, 使各方利益在裁量基准规则内容中得到相对完整的表达, 增强裁量基准规则内容的合理性。具体而言, 作为具有高度专业性的规则制定主体, 环保部门能够制定出符合工具合理性的裁量基准。但是, 在环境决策中极少存在纯粹的技术性问题, 都会不可避免地涉及价值判断的问题。裁量基准中含有大量的情节判定标准, 这些情节判定标准通常以一个技术性的数值来表示违法行为的生态环境危害程度。而对于规则中“应当”设置的数值标准, 则需要根据价值判断来设定。也就是说, 对于特定违法行为所造成的环境损害程度的评估是一个具有技术性的事实判断的过程;而对于违法情节严重程度的评价则是一个价值判断的过程, 判断主体可以主观地将损害后果达到某一特定程度的事实界定为“严重的”违法情节。在价值判断中, 判断主体不可避免地受制于自身立场和视角, 其所制定的裁量基准的规则内容并不一定能够反映客观实际情况, 其价值目标的合理性也值得商榷。

就此而言, 环境多元共治可以将经验主义的维度引入到上述过程之中, 运用公众经验增强裁量基准规则内容的合理性。实际上, 对于特定地区环境质量、环境保护与经济发展的关系以及环境污染的接受度等问题, 处于该地区的社会公众具有虽不专业但最为直观的感受和认识。这种经验主义的认识虽然存在混淆客观事实与主观价值的问题, 但在环境治理中, 事实判断与价值判断并不是严格二分的, 而是具有内在的联系。4通过公众经验意见, 裁量基准的制定主体可以更加清楚地了解实际情况, 把握私人利益和公共利益的现实形态和分布, 促进裁量基准的利益均衡。

裁量基准的适用直接影响着行政处罚效果的选择, 继而直接或间接影响着行政相对人和社会公众的利益。因此, 裁量基准的可接受性影响着这一制度的成效。环境多元共治能够提高裁量基准的可接受性, 保障裁量基准的常态、有效实施。

环境多元共治通过构建利益表达的平台, 使裁量基准所涉及的大量利益冲突能够得到充分的沟通和协调, 实现利益的相互均衡, 更为公众所接受。5尤其是在法律中不确定概念的解释方面, 行政主体需要在探查立法原意的基础上, 将不确定法律概念细化为各种裁量因素及其权重。6这一过程往往是不公开、不透明的。鉴于裁量基准无论制定得多么细致都不可能完全、准确地反映客观实际情况, 这一“暗箱操作”所产生的裁量基准在一些情况下难以为社会公众所接受。环境多元共治能够促进社会公众认识和了解裁量基准的制定与适用的整体过程, 提高裁量基准的可接受性。

行政处罚裁量基准作为一种自制制度, 不同于立法控制、司法控制等外部控权方式。在自制的控权逻辑下, 这一制度注重发挥行政主体的主观能动性, 实现符合法治要求的自我约束。而包括环境多元共治在内的公众参与机制对行政裁量权的控制是一种外部的控制, 体现了他制的控权逻辑。这与行政裁量基准所具有的自制逻辑是存在矛盾之处的。因而, 多元共治与裁量基准在理论上的抵牾, 首先存在于对行政裁量权的控制逻辑上, 具体表现为多元共治的他制逻辑与裁量基准的自制逻辑之间的理论冲突。

在行政裁量权的自我控制逻辑下, 行政主体可以自行决定是否控制自身的裁量权、控制何种裁量权、在何种程度上控制裁量权以及是否通过制定裁量基准来控制裁量权。甚至在适用裁量基准时, 在特殊情况下执法者也可以脱离裁量基准以其他正当处罚理由进行处罚。这一逻辑的基础是裁量基准的制定权并非是一种立法权, 而是直接来源于行政机关所具有的裁量权, 裁量基准的制定与实施活动是裁量活动的一部分。7因此, 对于裁量基准的制定与实施而言, 包含民主价值的多元共治并非其合法性和正当性的基础。

多元共治是通过发动社会力量共同参与到环境治理之中的。其可监督行政权力的行使以及弥补行政职能的不足, 是从外部对行政权力的一种监督和制约。而行政裁量基准制度的建立初衷是以行政权力的自我控制来实现权力的外部控制所难以实现的功能和目的, 如促进行政主体自觉守法、使行政处罚适应不断变化的社会现实情况等。就这一意义来说, 具有他制逻辑的多元共治对于裁量基准的自制功能的实现帮助甚微, 在制度设计与衔接方面也存在一定的不融洽。

人们对环境问题的认识在很多情况下要依赖自然科学的事实判断结果, 价值判断在认识过程中的作用是有限的。这是由环境问题较强的客观性决定的。在环境行政处罚裁量中, 对于环境事实的认识和判断具有重要的地位, 这使得环境行政处罚裁量基准具有较强的技术理性, 其制定活动也因此需要一定的专业技术, 具有理性主义的特点。而参与多元共治的其他主体, 如社会公众, 在很多情况下都不具备制定裁量基准所需的专业技术, 难以从技术理性的角度对裁量基准的规则完善提供对策建议, 使得多元共治更多地包含有经验主义的色彩。

首先, 环境问题直接与自然环境相关, 间接与社会和经济相关, 具有复杂性。对于某一特定环境要素的污染和破坏而言, 其裁量因素已经结构化了, 公众生活经验的作用非常有限。比如超标排放污水的违法情形可能因地域、气候、时间等因素不同而呈现差异, 但其本质性因素, 即超标倍数是行政处罚裁量时所必须要考虑的, 不会因公众意见而排除对这一裁量因素的考虑。

其次, 对于污染浓度、环保设施合格条件等事项, 我国的环境标准体系已有细致规定, 而在行政处罚裁量中, 对于情节严重程度的判定在很多情况下直接以环境标准的规定为准。因此, 多元共治所能提供的经验性认识在情节判定标准的制定过程中也难以发挥作用。

对环境问题的判断受制于现有可行的科学技术手段, 行政主体在制定裁量基准时会考虑自身已有的科学技术检测手段, 并据此设定违法行为的裁量因素。在科学技术局限性限定了裁量因素选取过程的情况下, 多元共治并非一个有效的提升规则内容合理性的途径。

总之, 环境行政处罚裁量基准的技术理性为社会主体提出了较高的参与门槛, 环境多元共治中的公众参与更多的是经验主义的, 难以对技术性较强、已经结构化了的那部分规则内容产生实质性影响。

参与意愿的强弱不能成为这一制度是否引入多元共治的理由。由于多元共治要求多主体的协同互动, 因而多元主体的参与意愿对其可操作性的影响是较为直接的。对此, 可以通过限定主体范围、降低参与成本等方式提升多元主体的参与意愿。同时, 可以适当地简化参与程序, 在能够发挥多元共治控权功能的前提下, 使参与程序的操作难度适应行政效率的需要。

首先, 多元共治作为一种权力的外部控制方式, 在涉及到多个行政部门的情况下能够通过理顺行政主体间关系来提升行政效率;但是行政裁量基准的制定一般仅涉及单一行政部门, 即环保部门, 并不涉及不同行政部门之间的协调问题。因而, 多元共治对行政效率的提升功能难以在行政裁量基准制度中发挥出来。

其次, 环境行政处罚裁量基准从整体上讲往往卷帙浩繁, 极大地增加了环境民主的实现难度。环境行政处罚裁量基准一般包含十余项甚至数十项违法行为, 而且种类差异很大, 一项违法行为的细化标准往往由数个条款或格次组成。所涉及的法律法规更是涵盖了环境基本法、各项污染防治法、环境影响评价法律法规、清洁生产与循环经济法律法规、环境设施相关法律法规以及地方性环境保护法律文件。这尚是在仅涉及原环保部门处罚权的情况下, 在机构改革之后, 环境行政处罚裁量基准所规定的范围有扩大的趋势。

最后, 多元共治对环境民主的追求本身还受制于公众的参与意愿。社会公众对环境公共事务, 尤其是行政裁量基准这类政府主导的制定活动参与意愿较为有限, 存在“搭便车”的问题。8对环境行政处罚裁量基准较为关心的一般是环境行政处罚的潜在相对人, 这些主体不能代表社会公众的整体利益关切, 对于裁量基准价值目标合理性的提升帮助有限。

第一, 对自制与他制的控权逻辑分歧问题的反思。诚然, 作为行政自制制度的行政裁量基准并不以多元共治为其必要内容, 也不以民主性为其合法性的基础, 但是这并不排斥他制在行政裁量基准中的引入。自制与他制虽然在一些情况下存在冲突, 但也存在相互一致的方面。多元共治的他制与行政裁量基准的自制之间存在手段层面的冲突性和目的层面的一致性。他们具有一致的目的, 即实现裁量权的治理。在同一目的下, 可以通过调节相关主体的权利义务关系来协调两者在手段上的冲突, 实现自制与他制的衔接和融合。同样是对于权力的控制, 行政自制是从公权力的视角来实现, 多元共治则是从私权利的视角来实现。多元共治可以与行政自制相结合为行政裁量基准提供一个公权与私权、公益与私益相互交流、沟通的平台, 促进行政自制的理性化。9与此同时, 在环境法中, 公众参与是一项基本原则, 在行政裁量基准制度中必然要具有某种形式的制度表达。这一原则性要求使环境行政处罚裁量基准不同于其他领域的行政裁量基准, 使得行政自制不能成为公众参与的障碍。

但是, 自制与他制的理论分歧揭示了行政自制对于行政主体自主性的重视。行政自制功能的发挥正是基于行政主体的自主性。而多元共治的他制逻辑必然会在一定程度上影响行政主体的自主性, 较高程度的多元共治可能会将行政裁量基准变为一种变相的外部控权制度, 使之失去行政自制的功能和特点。为了避免多元共治的他制逻辑对行政自主性的负面影响, 要对多元共治进行一定程度上的限制, 减少自制与他制之间的冲突。这种限制主要是通过限制多元共治的主体、对象和程序来实现的。因此, 通过自制与他制的理论分歧, 我们可以获得启示, 即多元共治并不是绝对的, 而是具有一定程度上的限制的。

第二, 对理性主义与经验主义差异问题的反思。在环境行政处罚裁量基准中, 技术理性需求问题不能成为多元共治的阻碍。因为环境问题不仅是技术问题, 也是社会和经济问题;不仅是事实问题, 也是价值问题。在环境法的视域下, 事实判断与价值判断之间没有不可逾越的鸿沟, 环境技术在很多情况下影响着环境决策。环境法律中所规定的不确定法律概念, 大多数既有技术性内容, 也有经验性内容。比如“对环境造成严重污染”这一概念难以单独从技术上来解释, 因为其包括了人们对“良好环境”的价值判断。特定区域内的公众对当地自然环境状况有着最为直接的经验感受, 他们的意见对于环境决策具有重要的价值。同时, 以环保部门为代表的技术专家在对自然环境问题的判断上也不可避免地受制于个人偏好和视角, 这可能使裁量基准的技术合理性受到质疑, 多元共治则可以降低这种对技术质量的影响。因此, 在环境行政处罚裁量基准中, 理性主义的质量要求经验主义的与多元共治并不是绝对矛盾的, 对于某些问题来说, 多元共治是技术质量的保证。

但是, 对多元共治技术理性的质疑有其合理之处。对于很多在技术上已经结构化了的问题, 比如违法行为的本质性因素、最佳可行检测手段的选择等, 多元共治的作用空间非常有限。因此, 这一质疑给我们的启示是, 多元共治的对象并不是全方位的, 而是应当侧重于选择那些技术性较弱或者尚未完全结构化的事项。

第三, 对环境民主与行政效率冲突问题的反思。环境民主与行政效率冲突的症结在于多元共治的可操作性问题。对于环境行政处罚裁量基准中多元共治的可操作性, 要具体地考虑两方面问题:一是多元主体的参与意愿对可操作性的影响, 二是参与程序的操作难度。对于多元主体的参与意愿来说, 需要明确的是, 是否有意愿参与和是否有权利参与是两个问题。行政裁量基准这一行政自我控权路径相较于立法控权路径来说, 能够更加灵活、迅速地适应不断变化的现实情况。这一特点内含了对行政效率的追求。而环境多元共治所表达的更多的是对环境民主的追求。在操作层面上, 多元共治对环境民主的追求与行政裁量基准对行政效率的追求之间存在着冲突。多元共治是为保障公民环境事务参与权的一项制度措施, 因而参与意愿的问题并不能成为多元共治的阻碍。对于参与程序的操作难度问题, 则可以通过合理的制度设计加以解决。在能够发挥多元共治控权功能的前提下, 可以适当地简化参与程序, 保证行政效率。

总之, 通过对三方面理论抵牾的反思, 可以得出结论, 这些理论问题都不足以排斥多元共治在环境行政处罚裁量基准制度中的实施。而与此同时, 这三方面理论问题有其合理的、具有启发性的一面。环境行政处罚裁量基准制度中的多元共治并不是绝对的、无限度的, 而是具有一定的现实基础、受制于一定现实条件的, 因此我们有必要为环境行政处罚裁量基准选择一条折衷的多元共治路径。

有限的多元共治。综上, 为保证行政自主性, 需要对多元共治的范围和程度进行限制;为满足技术质量的要求, 需要有侧重地选择共治的对象;为保证行政效率, 需要适当简化共治的程序设计。因此, 作为环境行政处罚裁量基准中多元共治的折衷选择, 有限的多元共治是最佳可行的路径。这种有限性表现在两个方面:在多元共治的范围上, 将共治主体和共治对象特定化;在多元共治的程度上, 以共治主体在形式上的参与为主。

首先, 在多元共治的范围上的限制, 主要通过限定共治主体和共治对象来实现。基于行政成本和行政效率的考虑, 在裁量基准的制定与实施活动中, 将所有私法主体都作为多元共治的主体是不现实的, 将所有裁量基准相关事项都作为共治对象也是不合理的。因此, 在保证多方利益得到广泛代表的前提下, 应有针对性地选择有参与意愿的特定目标主体作为多元共治的主体。共治对象则侧重于可操作的、技术要求较低的事项。

其次, 在多元共治的程度上, 采取形式性的共治模式。一般来讲, 公众参与模式可以根据参与程度分为形式性参与模式和实质性参与模式。作为公众参与的一种实现形式, 我们在多元共治的程度探讨中也不妨沿用这一划分。所谓形式性的多元共治, 其基本的要求是共治主体对相关事项知情, 并且作为共治主体之一的裁量基准的制定者应当适当考虑其他共治主体的意见。选择形式性多元共治的原因, 一是环境行政处罚裁量基准中的多元共治不宜采用实质性的共治模式。裁量基准的属性是一种行政自制制度, 其制定权并非来自于立法权, 而是来自于执法权。如果立法并未赋予其他主体执法权, 那么执法权就应专属于被授权主体, 即行政机关。而实质性的共治模式要求共治主体共同分享执法权, 这与立法旨意是相违背的。因此, 实质性的共治模式并不适用于裁量基准制度。二是由于环境行政处罚裁量基准具有较强的技术理性, 行政机关基于其专业性, 应当承担裁量基准起草、审议、发布和修订工作的主要任务。社会主体的意见更多的是经验主义的, 可以在一定程度上对决策过程产生积极影响, 但不能代替行政机关的专业决策。

总之, 环境行政处罚裁量基准中的多元共治应选择一条折衷的路径, 这一路径以多元共治的有限性为特点, 在保证行政自制功能的前提下, 实现公民环境知情权, 促进公权与私权之间的交流与合作。

有限的多元共治路径, 首先要求多元共治的主体范围应具有一定的限制, 以增强多元共治的可操作性。与环境行政处罚裁量基准制度相关的主体主要有三类:行政机关、潜在的行政相对人 (生产经营者) 和一般社会公众。

作为环境行政处罚裁量基准制度的多元共治主体之一的行政机关一般是指制定与实施裁量基准的环保部门, 主要是裁量基准的制定者。在我国现行行政裁量基准制度下, 县级以上人民政府环保部门都有行政处罚权, 因而也都有行政处罚裁量基准的制定权。因此, 我们无法将多元共治中的行政机关以级别来界定, 而应以其在裁量基准制度中的角色来界定。

作为多元共治主体之一的行政机关, 在制定与实施裁量基准的过程中, 应通过适当程序接收和考虑社会主体的意见和建议。在保证行政自主性和行政效率的前提下, 为满足不断变化的现实需求, 对裁量基准的规则内容进行相应的补充和修订。

作为环境行政处罚裁量基准的多元共治主体之一的潜在的行政相对人, 即生产或经营活动可能产生环境影响的生产经营者, 相对直接地受到裁量基准的影响, 较为了解相关环境事务, 在多元共治中发挥着重要的作用。

生产经营者是正当的多元共治主体。首先, 就权利基础而言, 生产经营者享有与环境相关的经济发展权利, 有权开发利用自然资源和合理利用环境容量, 并承担保护自然环境、减少污染的环境法律责任和道德责任。因而, 其参与裁量基准的多元共治具有坚实的权利基础。其次, 裁量基准作为一种软法, 虽然并不具有法律强制力保证其实施, 但可以通过行政处罚行为对生产经营者产生事实上的外部效力。10就这一意义而言, 裁量基准的制定及实施与生产经营者的利益之间具有一定程度的相关性, 生产经营者有意愿参与裁量基准的制定。最后, 作为行业从业者, 生产经营者对本行业的环境影响往往具有直接的经验认识和专业知识, 有能力参与裁量基准相关条款的审议和修订, 促进裁量基准规则内容的合理性。

生产经营者主要通过了解情况、提出建议和要求说明理由来实现共治中的参与。在公众参与的模式分类下, 这些事项均属于形式性参与内容。其中, 对裁量基准制定与实施情况的了解是实现共治的基础。要求说明理由的权利则更强调对处罚理由的获悉, 即生产经营者在参与过程中可以要求行政机关说明裁量基准的制定理由;在受到行政处罚的时候, 可以要求做出行政处罚的行政主体说明裁量基准的适用情况及其原因。此外, 生产经营者可以就所关注或所从事的行业的环境违法行为向裁量基准的制定者或实施者提出与裁量基准规则内容相关的修改和完善建议。但必须说明的是, 基于行政自制对行政自主性的要求, 生产经营者并不直接参与环境决策, 其所提供的建议或意见不具有实质性的影响裁量基准制定活动的效力, 而是作为建议供行政机关参考。

作为环境行政处罚裁量基准多元共治主体之一的一般社会公众, 是区别于生产经营者的其他私法主体, 包括公民个人和环保民间组织。由于裁量基准并不直接影响一般社会公众的利益, 因而这一主体的参与意愿和参与能力较为有限。为保障一般社会公众的环境事务参与权, 同时保证行政效率, 一般社会公众在环境行政处罚裁量基准的多元共治中在有限范围内参与。

一般社会公众有权参与包括环境行政处罚裁量基准的制定与实施活动在内的环境事务, 其具有毋庸置疑的环境权利基础。相较于从事环境相关行业的生产经营者来说, 一般社会公众对于环境违法行为的认识较为直观、笼统, 缺乏相关专业知识, 难以对环境问题形成全面、深入的了解。但与此同时, 一般社会公众对于环境质量和人身健康有着最为直接的感受和关切, 他们的意见有助于提高裁量基准价值目标的合理性。

一般社会公众在多元共治中的参与存在着操作性难题, 在环境行政处罚裁量基准的有限多元共治路径中, 可以在确保公众知情权的前提下, 有针对性地限定参与渠道和参与范围, 征集一般社会公众对裁量基准的建议和意见。

在环境行政处罚裁量基准的有限多元共治路径下, 生产经营者和一般社会公众等多元共治主体具有知情、要求说明理由和提出建议、意见的权利, 因而裁量基准的多元共治对象特指这些主体的知情、说明理由的要求、建议和意见所针对的事项。一般来讲, 在裁量基准的多元共治中, 这些事项主要包括两方面, 一是控权范围的划定, 二是裁量情节的细化。

环境行政处罚裁量基准最先涉及的是控权范围的划定问题, 即控制何种裁量权的问题。这一问题的技术性相对较弱, 更多的体现着控权的价值目标, 在有限的多元共治视域下适合作为多元共治的对象。生产经营者等多元共治主体的意见可以在一定程度上促进控权范围划定活动的合理性。

行政机关作为裁量基准的制定者, 基于执法经验, 从专业性的角度选择执法中频繁发生的、裁量困难的以及处罚幅度范围较大的违法行为作为裁量基准的规定内容, 规范对这些违法行为的处罚裁量权, 以此划定裁量基准的控权范围。相对来讲, 生产经营者等多元共治主体所考虑的是基于经验事实而产生的对理性裁量的预期。这些主体在划定控权范围方面的建议有助于行政机关了解私法主体的利益关切, 使裁量基准更符合现实需要。此外, 控权范围的划定问题还包括控权重点的划定。一般来讲, 行政机关基于执法经验, 选择裁量难度较大、发生频率较高的违法行为作为裁量基准的重点内容。对于重点内容, 在裁量基准中往往情节细化得更为多样, 格次划分得更为细致。生产经营者等多元共治主体在此方面可以基于自身的利益关切, 建议强化相关违法行为的裁量权控制。

环境行政处罚裁量基准的技术构造分为情节细化和效果格化。其中情节细化的主要工作是选择裁量因素及其在裁量过程中所占的比例, 或称裁量权重;效果格化的主要工作是根据情节细化结果, 将处罚范围划分为若干个处罚格次。相比于情节细化, 效果格化主要涉及数值的计算问题, 技术性较强, 而且在很多情况下都采取均等分方法, 结构化较为明显。因此, 裁量基准的多元共治对象主要是裁量情节的细化。

裁量情节的细化包含两方面内容, 一是裁量因素的选择, 二是裁量因素权重的赋予。裁量因素的选择是指裁量基准选择若干个考虑因素来细化立法中的不确定法律概念, 比如选择烟尘黑度、主要污染物类别两个考虑因素细化立法中“造成大气污染”的概念;裁量因素权重的赋予是指裁量基准为各种裁量因素规定其在裁量过程中所占的比例, 也就是对裁量活动的影响程度。从众多事实性因素中选取裁量因素和赋予相应权重的活动在很大程度上涉及价值判断, 因而情节细化工作是较为合适的多元共治对象。

在裁量情节的细化工作中, 行政机关基于其立场和专业知识, 对裁量因素及其权重的认识角度与生产经营者等多元共治主体的认识角度具有明显的不同。生产经营者等多元共治主体能够较为清晰地认识到不同裁量因素在违法行为中的具体表现形式, 以及这些裁量因素对违法行为严重程度的影响。他们的意见可以弥补行政机关因其立场和视角而产生的主观判断的局限性。

具有可操作性的参与程序是环境行政处罚裁量基准中多元共治的实施基础。这一参与程序与一般意义上的公众参与程序相比具有明显的有限性。这种有限性是建立在可操作性基础之上的。具体而言, 裁量基准中多元共治的程序性内容包含两个方面, 一是裁量基准制定过程中的多元共治程序, 二是裁量基准实施过程中的多元共治程序。

在裁量基准的制定活动中, 多元共治具有最为直接的作用, 因而多元共治在这一环节中的程序性内容也是最具基础性的。在这一制度环节中, 行政机关一般在拟定草案的过程中即启动多元共治程序, 告知生产经营者等多元共治主体相关事项, 并随时征求这些多元共治主体关于裁量基准规则内容的意见和建议。

在程序性内容方面, 首先行政机关可以出于行政效率的考虑选择多元共治的重点对象, 拟定重点讨论事项征求其他多元共治主体的建议。这是因为环境行政处罚裁量基准往往涵盖的领域众多、覆盖面大, 就所有内容征求意见难度较大, 为实现多元共治的目的, 有必要在裁量基准草案全文公布的前提下标注重点征求意见的事项。行政机关在收集建议和意见后, 应予适当的、形式上的考虑。所谓“形式上的”, 是指公众意见并不具有实质影响环境决策的效力。

相较于制定环节中的多元共治程序, 实施环节中的多元共治并非常态的, 可以实时、灵活地反映环境事实的发展变化, 促进裁量基准的相关规定因应实际情况变化而做出改变。

在裁量基准实施环节中, 多元共治的主体主要是生产经营者, 这些主体对于不断变化的环境违法行为现实状况有着较为直观的经验认知, 并具有高度的参与意愿和参与便利。其多元共治的程序性内容主要包含两方面:

一是生产经营者等多元共治主体对已生效的裁量基准提出修改意见。尤其是生产经营者作为行政相对人时, 裁量基准在行政处罚活动中扮演着处罚理由的角色, 行政相对人可以对裁量基准的规则内容提出建议和意见。这一程序与《行政处罚法》中行政相对人的陈述和申辩程序存在区别和联系。二者的区别在于行政裁量基准并非处罚依据, 针对其规则内容提出建议的权利也并非来源于立法授权;二者之间的联系在于裁量基准是行政处罚所依据的处罚理由, 这一处罚理由的合理性可以作为陈述和申辩的内容。

二是作为多元共治主体之一的行政机关, 考虑生产经营者等其他多元共治主体所提出的建议和意见。基层执法者如实记录和整理包括行政相对人在内的生产经营者等多元共治主体的意见和建议, 并定期向裁量基准制定者汇报。裁量基准的制定部门在收到基层执法者的汇报后, 按日期和相关性进行留存, 作为相关裁量基准后续修订工作的参考资料。

总之, 由于环境行政处罚裁量基准的行政自制、技术质量要求较高等特点, 其多元共治应当选择有限的多元共治路径。环境行政处罚裁量基准中的多元共治, 能够在保障公民环境事务参与权的前提下, 从他制的角度加强行政权力的自我控制, 发挥裁量基准制度的软法治理特点, 促进裁量基准规则内容的理性化和控权功能的实现。