我国当前实施的信用惩戒措施中，最值得关注的是公权力机关采取的惩戒措施，尤其是这类惩戒措施的合法性问题。对于行政机关实施的信用惩戒，需要探寻其法律基础，并加以相应的法律规制。
（一）行政性惩戒是否都构成行政处罚
现实中行政性惩戒的类型较多，但并非所有的的行政性惩戒措施都是高强度的行政处罚、行政强制等。行政性惩戒措施的管理强度不同，包括加强管理类措施、不予授益类措施、“黑名单”措施、对资格权益的限制或减损类措施等。行政性惩戒措施是否构成行政处罚，应结合该措施的性质加以认定。下文以几类重要的行政性惩戒措施为例进行分析。
１．加强管理类措施、不予授益类措施
加强管理类措施，如加大监管频率、取消相应的便利（如享受绿色通道服务）等，这类措施对信用主体的活动并不产生实质性的行政约束，也不构成对信用主体权益的限制或减损。不予授益类措施包括不授予荣誉称号等，这类措施是对企业非核心权益的限制，不属于行政处罚或行政强制的范畴，从性质上可以将其理解为对信用主体带来不利负担的行政处理行为。行政处理在学理上可理解为一种具体行政行为，指“具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为” 。此类行为虽不构成行政处罚，但因属于具体行政行为而具有可诉性。
２．行政“黑名单”措施
行政“黑名单”措施是失信惩戒的一种重要形式，针对的是严重违法失信行为。有学者认为，“黑名单”制度作为一种行政监管模式创新，有利于实现行政监管的动态化，使政府对市场主体从直接监管转为间接监管，也促使政府在简政放权的同时由事前监管转为事后监管。 此外，行政“黑名单”措施还有利于推动市场经济法治化，有利于强化对市场主体的信用约束，从而保障交易安全。从法律属性来看，行政“黑名单”措施在很大程度上是一种行政处罚措施。在学理上，行政处罚一般分为人身罚、财产罚、行为罚、声誉罚等类型。仔细考察会发现，有的行政“黑名单”措施类似于行政法上的声誉罚，其目的是让社会成员对失信主体的违法失信行为尽可能周知，从而在投资交易或民事交往活动中采取防范措施。有的行政“黑名单”措施则类似于资格罚，其通过信息共享，使更多行政机关或司法机关对列入“黑名单”者实施信用约束与信用惩戒。行政“黑名单”措施在本质上相当于行政处罚的主要理由如下。
（１）行政“黑名单”措施有强烈的负面评判性。行政“黑名单”是行政机关在所掌握的企业信用信息的基础上经过整理判断的结果，带有很强的价值判断色彩，对行政相对人和社会公众具有提示、警示的作用。行政“黑名单”措施的价值判断属性，使其完全不同于对企业等主体的基础信息或其他信用信息的公开反映。例如：根据国务院颁布的《企业信息公示暂行条例》，企业基础信用信息的公开并不涉及行政机关的价值判断。
（２）行政“黑名单”措施会产生降低市场影响力和社会声誉的结果，导致权利的减损。虽然“黑名单”本身不直接产生行政法上的限制、惩罚效力，但由于行政机关的优势地位和权威性，“黑名单”一经公布，就会对失信主体的信誉和舆论形象产生现实的减损效果，对其生产生活等方面产生极大影响和实质性限制。
（３）行政“黑名单”措施往往伴随公权力机关对失信人权利的减损、义务的加重等后续措施。行政机关公布“黑名单”以后，通常会对列入“黑名单”者附加更为严厉的监管或惩戒措施。可以说，“黑名单”既是行政机关对有关信用信息进行整合的结果，又是对失信行为人采取其他惩戒措施的基础。从实践效果来看，被列入“黑名单”甚至比受到警告、通报批评的后果更严重。
值得注意的是，我国信用体系建设过程中还出现了一类本质上属于非限权性的所谓“黑名单”措施。《企业信息公示暂行条例》规定的经营异常名录制度就属于一种典型的非限权性措施。因为该制度的根本目标不是实施惩戒，而是向社会公示企业未进行年报等轻微违法行为，督促企业尽快公示相关信息。从规则设计的初衷来看，该制度是一种“快进快出”的制度，只要企业更正其违法行为，就应被移出名单，而不发生惩戒的后果。 因此，该制度本质上是非限权性的“黑名单”措施。然而在实践中，市场主体被列入经营异常名录之后，往往被施以较为严厉的信用惩戒措施，这实际上是将经营异常名录错误地理解为一种限权性措施，偏离了经营异常名录制度的立法本意。
３．限制资格权益类措施
这类措施是对失信主体法律权利的实质性限制，也是对其核心权益的限制。这类惩戒措施尽管从形式上看不属于《行政处罚法》列举的处罚措施，但由于其对相关主体的资格和权益的限制带有明显的惩罚性，所以实质上构成行政处罚。例如：限制企业参与某类项目的资格、降低其资质评级、吊销其营业许可证甚至依法予以关闭等，对企业的生产经营活动都会造成较大的甚至严重的影响，涉及对企业的能力罚、资格罚等问题。这类措施的实施应当符合《立法法》的规定，并纳入具有可诉性的具体行政行为之中，接受相应的司法审查。
综上，行政“黑名单”措施、限制资格权益类措施构成行政处罚，而加强管理类、不予授益类等不以减损权利为目的的失信惩戒措施不构成行政处罚。
（二）构成行政处罚的失信惩戒措施是否违反“一事不再罚”原则
接下来需要讨论的一个重要问题是：构成行政处罚的失信惩戒措施是否违反“一事不再罚”原则？就“一事不再罚”原则的法律价值而言，其目的在于避免行政相对人因同一行为而遭受两次以上的行政处罚。目前，对于何谓“一事”、何谓“不再罚”乃至
“一事不再罚”原则的法律内涵，理论界仍存在较大争议，由此导致对行政性惩戒的不同理解。一种观点是，行政性惩戒属于“一事不再罚”的情形。有学者认为，“一事不再罚”原则旨在防止重复处罚，体现“过罚相当”的法律价值，以保护当事人的合法权益；在信用主体的违法失信行为已被处以行政处罚的情况下，再实施信用惩戒，就构成双重惩罚，违反了“一事不再罚”原则。另一种观点是，行政性惩戒不属于“一事不再罚”的情形。该观点倾向于从狭义的角度理解“一事不再罚”原则，认为我国《行政处罚法》第２４条规定的“一事不再罚”仅指“对同一事实不能两次罚款”，而没有限制或禁止对同一行政违法事实施以罚款以外的其他行政处罚；对信用主体的违法失信行为实施的信用惩戒如果不是罚款类的处罚措施，就不属于“一事不再罚”的范畴。笔者认为，行政机关对失信行为人采取的限权性惩戒措施不违反“一事不再罚”原则，主要理由如下。
１．从信用法的角度看，信用惩戒本质上是一种事后的社会评价
信用惩戒主要是用信人对信用主体履约、守法等方面信用信息进行综合判断后采取的对特定主体的社会评价，目的是预防或防止该主体对用信人的利益或社会公共利益造成损害，以及倡导守法守约的诚信精神。在作出这种综合性的信用评价和判断后所采取的惩戒措施，并不是针对某一次具体的违法或违约行为，其性质已经转化为对信用的社会化评价。对公权力机关而言，其所实施的信用惩戒是基于行为人不履行法定义务的判断，是维护社会公共利益的需要。原国家工商行政管理总局发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》规定，２年内累计受到３次以上行政处罚的企业将被列入严重违法失信企业名单管理，即属于此种情形。正如有论者所说，失信惩戒措施针对的是行为主体的信用状况（即违法失约状况）而非具体行为，而信用状况是诸多守信、失信行为信息的集成，是多行为、多事项的综合累积结果。 因此，信用惩戒既不是针对同一个行为，也不是基于同一个事实或依据，不违反“一事不再罚”原则。
２．从行政法的角度看，对“一事不再罚”原则宜进行限缩性解释
“一事不再罚”原则源于刑事诉讼法律。随着时代发展和社会进步，越来越多的国家将该原则的适用依据从早期的刑事诉讼法扩展至包括行政法在内的更为广阔的法域，甚至将该原则作为保障人权的一项重要原则。我国《行政处罚法》第２４条将“罚”限于“罚款”固然有其不足，但无限扩大“一事不再罚”原则的适用范围并不能有效满足经济社会发展的需要。从域外立法情况来看，对于“一事不再罚”原则在行政管理领域的适用，通常采取相对谨慎、现实的做法，力求为政府管理留下必要的弹性空间。例如，德国立法限制“一事不再罚”原则的适用范围。德国《违反秩序法》第１９条规定，行政处罚中的“一事不再罚”原则是指，同一行为违犯数个行政法律规范（即违犯数个法律）的，依照罚款数额最高的法律规定科处罚款，并可同时处以其他法律规定的附加措施。又如，奥地利立法规定不适用“一事不再罚”原则。奥地利《行政处罚法》第２２条规定：行政被告以各种独立行为违反不同的行政义务，或同一行为牵涉数个罪名时，应分别处罚。借鉴域外立法经验，结合我国失信惩戒的实施情况，笔者认为，对“一事不再罚”原则宜进行限缩性解释。行政机关对违法失信行为实施的惩戒，是“多罚”，而不是“再罚”，并不违反“一事不再罚”原则。
３．其他法律中存在大量的事后评价或再评价规范，均不违反“一事不再罚”原则
我国《公司法》第１４６条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾５年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《证券投资基金法》第１５条规定，因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员等，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。《政府采购法》第２２条规定，供应商参加政府采购活动应当具备良好的信用和品德，并列举了良好的信用和品德的具体情形。依据这些规定，行政机关在金融企业运行、政府采购、涉及公共利益的重大交易活动等领域，对相关主体的信用和品德状况提出较高要求的，也属于失信惩戒的范畴，但不属于违反“一事不再罚”原则的情形。
（三）行政机关是否可以基于信用惩戒目的进行信用评价
在经济领域，信用评价是一种常见的信用管理手段和方法，是对评估对象是否有如约还本付息的能力及其可信任程度的综合评价。 从域外信用立法及我国社会信用建设的实际情况来看，市场主体、行业协会、征信机构、评级机构等可以根据法律法规或其内部规则，对有关信用主体的信用状况进行专门评价和认定。当然，除了法律要求公开信用评价结果（如评级机构对拟发行债券的评级）的情形，相关机构对信用主体的评价主要是满足内部经营管理和风险控制的需要或帮助客户了解交易对方的信用状况。
那么，是否可以将经济领域的信用评价机制引入信用监管、信用惩戒等行政管理活动中？换言之，行政机关是否可以根据其掌握的信用信息，按照一定的指标体系对信用主体进行分等级的信用评价？有学者认为，从信息管理的角度讲，信用信息本身是中立、中性的，政府负责如实记录信息，不应对信息主体的信用情况进行好或坏的主观评价。 笔者赞同这样的见解。行政机关作为社会利益的代表，是公共信用信息的掌握者和信用监管者，其基本职责主要是站在中立的立场，客观完整地提供相关信用信息。除了某些特殊情况（如公布行政“黑名单”），行政机关对信用主体的信用状况原则上不应作出评价，尤其不应作负面评价。政府在社会信用建设中的主要责任是提供有关主体的基础信息、经营情况信息及重大违法信息，以便公众利用这些信息形成对特定主体信用的正确认知和评价。行政机关应以客观归集、依法共享、披露基础信用信息为基本导向，原则上避免为信用主体的信用状况进行“背书”，尤其不应对其整体信用状况进行评价。
四、失信惩戒类型化规制的立法变革———社会信用法的规则设计思路
制定社会信用法已经列入全国人大立法规划，而失信惩戒机制是信用立法的重要内容。在制定社会信用法的过程中，应当理清不同性质的失信惩戒措施的法治逻辑，在将其类型化的基础上确立不同的规制原则和规则，从而使各类失信惩戒机制各就其位，发挥各自的功能。这是中国特色社会主义信用法的重要使命和任务。
（一）关于失信惩戒机制的类型化调整
对失信主体实施惩戒须有法律根据。我国《立法法》《合同法》《征信业管理条例》及其他相关立法，为失信惩戒提供了重要的法律根据。笔者建议，社会信用法应当对失信惩戒机制进行系统、全面的规定，将市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒、行政性惩戒、司法性惩戒等惩戒机制纳入类型化调整的范畴，并明确相关惩戒权利（权力）的来源。其中，有关市场性惩戒的规定应注意与民商事、征信、反垄断等相关法律衔接；有关社会性惩戒的规定应与现行法律中有关信息公开、社会参与、社会监督的规定以及《民事诉讼法》等法律的有关机制相衔接；有关行业性惩戒的规定应当明确行业章程或其他自律性规则可以规定必要的信用惩戒措施。
来自公权力机关的惩戒应当遵循法无授权不可为、法定职责必须为的法治原则。公权力实施信用惩戒应当符合法定要求，包括惩戒标准法定、惩戒对象法定、惩戒主体法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定、惩戒期限法定、救济机制法定等方面要求。公权力机关实施惩戒的法定要求既要彰显诚实信用、公平正义等价值理念，也要确保法的安定性，以满足社会公众的合理预期。在法律未对信用惩戒的相关问题予以明确的情况下，社会公众会对失信的法律后果缺乏合理预期，进而认为信用惩戒缺乏合法性、正当性。解决这个问题，就要实现信用惩戒机制的法治化、规范化、程序化。信用惩戒机制法定化以后，由于法律标准事前公开，法律规则具有普遍约束力，社会成员对失信后果有合理的法律预期，法律的安定性就得以强化。
（二）关于行政性惩戒中失信行为的法律界定
对于纳入行政性惩戒范畴的失信行为，应按照惩戒法定性的要求，考察信用主体违法行为的严重性和主观故意性。其一，对违法失信主体实施惩戒，应当指向具有一定严重程度的违法失信行为。对于轻微的违法失信行为或者已经纠正的一般违法失信行为，不应直接实施信用惩戒。 这是由于信用惩戒的管理强度较大，必须考虑其所带来的严重不利后果，确保过罚相当。其二，应当受到惩戒的违法失信行为，行为人在主观上应具有故意。对过失行为尤其是一般过失行为不宜实施信用惩戒，可采取其他方式使行为人承担相应的民事、行政、刑事法律责任）。这主要是考虑到，从信用法治的要求来看，守信主要是强调人们主观上应有守法或履约的意愿，不应故意违法或违约。在过失的情况下，失信行为与行为主体诚实守信意愿之间的关系并不密切。行为人对其过失行为尽管也要承担相应的法律责任，但不应被施以过于严厉的信用联合惩戒。
笔者认为，社会信用法应当明确规定：有权实施信用惩戒的机关和组织，应当根据信用主体违法行为的严重程度、主观过错等因素，在法定权限范围内依法对信用主体是否存在失信行为进行认定。经认定的失信信息，应当依法进行归集、共享和披露，并作为实施失信惩戒的重要根据。
（三）关于行政性惩戒机制的体系化
行政机关实施的失信惩戒会对信用主体的权利、义务、责任产生较大影响，故应当遵循相应的法治原则，实现惩戒权力法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定。为此，应当通过立法对以下三个方面作出制度安排。
１．分类建立行政性惩戒机制
对于行政性惩戒措施，应当根据其法律性质分别予以规制。社会信用法应重点针对限制或减损权利类行政性惩戒措施，明确其法律属性，规定相应的实施程序及必要的救济程序。对于非限权类“黑名单”措施（如《企业信息公示暂行条例》中的经营异常名录等），应当明确规定不得将其作为实施行政性惩戒的根据。
在实施行政性惩戒的过程中，信用主体实际上处于相对弱势、被动的地位。为有效约束公权力，防止其对信用主体造成不必要的损害，有必要对行政性惩戒进行相应的法律规制。根据我国《立法法》第８２条的规定，行政性惩戒不得违法减损权利或增加义务，并且应属于本级政府的事权范围。因此，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定。地方立法也无权规定对信用良好的企业和个人予以税收减免。
２．重点规制行政“黑名单”措施的实施
限权类的行政“黑名单”措施对信用主体的权利施以诸多限制，对其利益有重大影响，因而是信用法规制的重中之重。与实施行政处罚相比，设立行政“黑名单”应受到更严格的限制，并实行“法律保留”。应当对限权类行政“黑名单”措施予以严格的法定化，除有关法律统一规定该措施的适用情形外，还要通过信息公开、民主决策、有效救济等机制保证该措施在法治轨道内运行。笔者认为，对于限权类行政“黑名单”措施进行规制的法治要求是：标准法定、实施主体及惩戒方式法定、列入及移出程序法定、救济机制法定。
３．联合惩戒机制不得违法设定限权性行政惩戒措施
在信用建设实践中，通过国务院部委以及地方有关部门签署联合惩戒备忘录以形成信用联合惩戒格局，是较为普遍的做法。公权力机关联合起来对相关信用主体实施制约，可以加大对信用主体的约束力度，增强信用联合惩戒的有效性。但就联合惩戒备忘录的法律性质而言，其可归属于规范性文件的范畴，效力层级较低。实践中的联合惩戒机制往往包含较多限制权利或增加义务的内容，加上公权力机关的联合惩戒在更大范围内减损行为人的权利，因而联合惩戒除遵循《立法法》的要求 外，还应按照行政惩戒法定的要求，遵循法定的惩戒方式、惩戒程序、救济程序等。一些地方通过发布联合惩戒目录清单，列出失信行为种类、失信惩戒措施、主要法律根据等，使联合惩戒措施显性化、公开化、可预期，从而厘清公权力与私权利之间的边界，取得了较好的法治效果。总结地方信用立法经验，笔者建议社会信用法作出如下规定：国家构建跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制。县级以上人民政府依法建立守信联合激励和失信联合惩戒措施清单制度，完善强制性惩戒措施和推荐性惩戒措施。除法律法规另有规定外，不得在清单规定的措施之外实施行政性惩戒。
（四）关于行政性惩戒措施的正当性
行政性惩戒措施要具有正当性，就不能一味追求对失信行为人的报应，也不能单纯基于维持信用秩序的目的而忽视个人利益。行政性惩戒措施应当平衡惩戒与保障之间的关系，确保实施的正当性。
１．行政性惩戒与违法行为之间应有合理关联
行政机关实施信用惩戒须符合合理行政的法治要求。按照现代行政法“不当联结之禁止”原则，公权力主体对私权利进行限制时，必须证明限制基准有事理上的必然性、实质性、正当性、关联性，不能肆意作为。 具体到信用法治领域，公权力机关对行为主体的违法失信行为进行惩戒时，必须依法确定违法失信行为与惩戒措施之间有合理的关联。根据行政惩戒法治化的要求，对在Ａ处违法失信的信用主体在Ｂ处施以信用惩戒，需要确立Ａ处与Ｂ处的关联性。例如：某公司的机动车辆存在多次违章行为，交通管理部门可在办理交通类事项时予以必要的限制，商业保险公司可因此提高其车辆的保险费率；但若该公司申请股票上市，则有关部门不应以其车辆曾交通违章为由拒绝其申请。
社会信用法应当确立信用信息关联性标准，增强该标准的透明度与可预期性。为避免行政管理受不正当因素影响，社会信用法应当要求行政机关按照合理行政的原则，确定与本部门行政管理事项相关联的信用信息的范围，作为开展分类管理的依据并向社会公布。 笔者认为，社会信用法应确立失信惩戒关联性原则，尤其应规定惩戒措施清单目录制度，由信用管理部门牵头设定明确的惩戒措施并向社会公示。 通过该清单目录制度，一方面为行为人提供更加清晰的法律指引，使其明了行为的法律后果；另一方面增强信用惩戒的透明度，约束行政机关的惩戒裁量权。
２．行政性惩戒措施的实施应符合比例原则
行政机关实施信用惩戒应符合行政法上的比例原则，体现过罚相当。 加强管理类信用惩戒措施一般不会对信用主体的核心权益造成损害，故不具有行政法上的可诉性。 但对于市场准入限制、任职资格限制、使用公共资源限制等有可能对信用主体的权益产生实质性限制，带有行政处罚性质的措施，则应当进行严格的法律规制，并提供相应的行政复议、行政诉讼等救济途径。 为此，笔者建议社会信用法作出如下规定：行政机关对信用主体实施的信用惩戒措施应当符合比例原则， 与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应，不得超越法定条件、法定处罚种类和幅度。
３．行政性惩戒的非连带性
根据现代民法中过错责任和自我责任的原则要求，有行为能力的主体应当自行承担其行为的法律后果。 因此，除法律特别规定外，信用惩戒不能及于与失信行为无关的主体。 在信用建设实践中，个别地方存在违法实施连带惩戒的现象。 例如：个别公立学校在录取学生时，要求学生的父母若属于失信被执行人，则其清偿债务并从失信被执行人名单中移出之前不予录取其子女。 笔者认为，以普通基础教育为主的公立学校不应实施这样的连带惩罚，这种做法有违自我责任原则的要求。 当然，如果该学校是收费高昂的私立学校或“ 贵族学校”，则此种做法属于限制高消费，有助于保障债权人利益。 又如： 有的地方公积金管理机构对被市场监管部门列入经营异常名录的企业，对其职工申请公积金贷款施加限制，这相当于让员工为企业的违法失信行为承担责任，违背了自我责任原则。 笔者建议，社会信用法应当基于“ 不当联结之禁止” 的法治原则，明确规定行政性失信惩戒措施直接针对失信行为人，不得扩展至其他主体。 当然，根据有关法律的规定，在个别法定情形下可以将违法失信行为的惩戒范围进行必要的延伸。 例如：公司或者社会组织在经营管理中被认定存在严重违法失信行为时，其主要经营管理人员应为此承担相应的责任，此类人员的失信信息可以依法予以记录、共享或披露，对此类人员的任职资格可给予必要的限制。
（五）关于失信行为人的信用修复制度
失信惩罚措施和纠错机制是一个硬币的两面，二者密不可分。在社会信用建设中，失信惩戒是核心制度，但其目的不是把失信主体永久地钉在耻辱柱上，而是让其有纠正错误、改过自新的机会。长远来看，这对整个社会信用的重建是有益的。社会信用建设实践中的信用修复主要有两类：一类是对违约失信行为的修复，另一类是对违法失信行为的修复。笔者建议社会信用法在构建类型化惩戒机制的同时，全面构建信用修复体系，形成专门的信用修复法律规则。相关规定包括但不限于：其一，对于不履行约定义务的行为，信用主体可以通过偿还债务、提供担保、与债权人达成和解等方式纠正其违约失信行为。其二，对于违反法定义务的行为，若属于可修复的情形，则应由信用主体申请信用修复，作出遵守法律的承诺，实施整改等修复行为。相关部门经审查认为符合信用修复条件的，作出信用修复决定。信用修复决定应当进行公示，接受社会监督。其三，失信行为人纠正其失信行为时，可以请求信息提供者出具信用修复证明或请求债权人出具谅解声明。有关机关和组织可以依法采取删除失信信息、对信用信息进行注释等方式，为失信主体修复信用。
