摘 要：安全性行政判断是行政机关利用科学技术知识就风险设施是否安全所作出的判断, 是面向未来的预测, 具有专门技术性裁量的性质。核反应堆设置许可时的安全性判断是其典型。在日本伊方核电行政诉讼中, 法院虽未就核电站安全与否代为实体判断, 但对行政机关作出安全性判断的过程进行了合理性审查, 看其是否设定了合理的审查基准、是否合理地适用了该审查基准。法院课予行政机关证明其判断具有合理性的义务, 解决了案件证明的难题。不过, 法院在撤销诉讼中用判决时的科学技术水准来审查安全性行政判断是否合理, 虽然有助于缓解因诉讼长期化给风险设施带来的风险, 但理论上存在难解之题。

关键词：安全性行政判断;专门技术性裁量;判断过程审查;证明责任;风险行政法;

在风险行政法上, 行政机关要就种种风险设施是否安全作出判断, 并据此判断采取下一步的措施。这种判断可称为“安全性行政判断”。这种行政判断关乎人民生命健康和财产安全, 有必要接受审查和监督;但因为这种判断具有很强的专门技术性, 在审查上也有一定的限度和难度。核能发电是最尖端的科学技术之一, 虽为清洁能源, 但也存在着巨大的安全隐忧。本文拟以日本伊方核电行政诉讼为对象, 考察其司法审查的强度和方法、证明责任、违法性判断的基准时间等, 以期为安全性行政判断的司法审查提供镜鉴。

现代社会的风险源自于科学技术的发展和应用。在风险行政中, 与科学技术应用相关的安全性判断比比皆是。要作出安全性行政判断, 就要懂得并运用专门技术。这种专门技术的特性也是安全性行政判断获得司法尊重的重要原因。

与安全性行政判断密切相关的概念是专门技术性裁量, 后者反映着安全性行政判断的实质, 但它也有一定的模糊性。所谓专门技术性裁量, 是指行政机关以其具有专门技术而享有一定的裁量空间。不过, 因“专门技术”或“专业技术”的概念具有多义性, 专门技术性裁量也并不清晰。

在我国行政实践中, 被认为是专门知识或专业技术的有诸多情形。例如, 《公安机关办理行政案件程序规定》 (2018年) 第87条第1款规定, “为了查明案情, 需要对专门性技术问题进行鉴定的, 应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行”。鉴定就是一项专门性技术。在审判中, 火灾事故认定、1道路交通事故认定、2房屋的评估报告3都被认为属于专门技术性认定, 甚至抄袭的认定也被认为属于专门技术性认定。

在专门技术性行政判断中, 是否存在裁量空间呢?专门技术是否为丁丁卯卯的确证而无选择的可能呢?在我国的司法实务中, 法院对于专门技术性认定一般均给予非常高的尊重, 似乎这种认定就是颠扑不破的一义性科学结论。然而, 诸如风险设施的安全性判断, 其损害的发生只具有盖然性, 其科学判断需在人的生命健康利益与科学技术进步等种种利害关系的调整中进行。无论是风险评估环节还是风险管理环节, 均无法确保获得唯一正解。在安全性问题上, 并不存在绝对的安全, 而只是相对的安全。在确定安全标准时, 当中不免有政治、经济、社会、文化、地理环境等诸多因素的考虑。即便如核安全标准这种尖端科技问题, 我国《核安全法》第8条第3款也规定, “核安全标准应当根据经济社会发展和科技进步适时修改”。这也表明, 在科学技术规制中能容许裁量的存在。

对于法律要件中不确定法律概念的解释和适用, 日本的判例和通说均承认“专门技术性裁量”这一类型。行政法学者宫田三郎根据日本的判例状况将“专门技术性裁量”分成三类, 分别是通常的专门技术性裁量、高度的专门技术性裁量和极高的专门技术性裁量。设定给付保护基准行为、温泉开凿许可等都有通常的专门技术性裁量, 其论据是行政机关专门技术知识和经验的必要性。对于城市规划决定, 承认高度的专门技术性裁量。关于核反应堆设施的安全性判断要基于极高的科学性专门技术知识作出综合判断, 这当中可能存在极高的专门技术性裁量。行政机关对核反应堆的安全性不掌握专门技术知识。在核反应堆设施的安全性上, 行政机关没有单独的裁量权。4但是, “专门技术性裁量的理论根据未必明确。仅仅是行政厅的专门知识或专门技术性判断, 并不能成为限制法院审查权的正当化根据, 承认怎样的专门技术性判断具有裁量性也不明确”。5这也是部分源于“专门技术性”的不明确。

日本行政法学者高木光认为, 行政的专门技术性有两个不同侧面, 一个是各个领域的专门知识、技术知识, 一个是作为政策性行政判断 (不限于适用个别法令的判断) 基础的专门知识。前者与法无关, 本来是在私的领域积蓄起来, 而未必是行政的独有之物;后者可以说是作为社会管理技术而支撑着行政的知识, 与法院相比, 这是行政最为突出的特征。这两者即使都为限制司法审查提供基础, 也应在理由和限制的程度上有所差别。正如安全性判断所示, “专门技术性判断”将与法无关的专门知识纳入法的判断, 其中包含着政策判断、价值判断的要素, 这种判断与其说是“科学的”, 不如用“工学的”来表达, 与科学家的判断相比更接近于技术者的判断。与这种有志于客观性、进行实践选择的行政决定的特质相应, 承认法院的审查受到限制, 高木光提倡用“工学裁量”的概念来简洁地表达这种微妙差别。6或许是因为“工学裁量”一词让人感到有工学领域专家自律的语感, 但真正成为问题的并不是科学技术人员的知识本身, 而是行政带有一定价值判断、作为合乎要件之判断基准使用的知识见识,7“工学裁量”的概念并未获得日本学界接受, 但这种对专门技术的区分却颇有启发意义。

本文倾向于使用“安全性行政判断”来指称行政机关利用科学技术知识就风险设施是否安全所作出的判断。这里的科学技术知识也仅限定于自然科学领域的科学技术知识, 可以称为“高科技”、“尖端科技”。因为这种科学技术知识并不为通常的行政机关所掌握, 所以, 行政机关要作出安全性行政判断, 就必须通过组织专门咨询委员会、听取专家意见等方式吸取、利用外部的科学技术知识, 行政机关也必须在尊重专家意见的基础上作出合理的判断。8这种安全性行政判断不同于面向过去的行政决定, 它基于现有的知识面向未来作出判断, 带有预测性, 也伴有风险的不确定性。

核能发电技术是一种最尖端科技, 既可以造福人类, 也包含着巨大风险, 经常引发争议。虽然在中国相关的诉讼鲜有发生,9但在日本却引发了一系列诉讼。10伊方核电行政诉讼是日本第一件直接针对核反应堆设置许可的行政诉讼, 由地方法院直至最高法院, 历时近二十年。

日本四国电力股份公司计划在爱媛县西宇和郡伊方町建设核电站 (1号机) , 根据《关于核原料物质、核燃料物质及核反应堆规制的法律》第23条第1款提出设置核反应堆许可申请。内阁总理大臣1972年11月28日作出许可, 1977年9月该核反应堆开始运转。伊方町及附近居民在提出行政复议后, 于1973年8月以其生命、身体、财产等有受到侵害的危险为由提起撤销核反应堆设置许可的诉讼。1978年4月25日松山地方法院作出一审判决, 1984年12月14日高松高等法院作出二审判决 (以下称为“伊方二审判决”) , 1992年10月29日最高法院作出终审判决 (以下称为“伊方最高裁判决”) , 原告均以败诉而告终。其论点也大同小异。虽然相关的诉讼仍在继续,11但本文仅重点考察这一组代表性的判决。

这一组判决中争点很多, 涉及核反应堆设置许可撤销诉讼的司法审查范围、方法、设置许可合法性的证明责任等, 还涉及核电站附近居民有无原告资格、设置许可的程序有无瑕疵、设置许可的实体是否合法等, 但后面这些问题因与安全性行政判断的事后司法审查并无紧密关联, 本文拟不予探讨。

1957年, 日本制定了《关于核原料物质、核燃料物质及核反应堆规制的法律》 (以下简称“规制法”) 。该法第23条规定, 设置用于实验研究等的核反应堆必须获得核能规制委员会的许可;第24条规定了设置核反应堆的许可基准, 其中第1款第4项规定, 其位置、构造及设备在防止因核反应堆引发的灾害上不存在障碍。12法律设定如此抽象而概括的标准, 为行政机关充分利用科学技术知识、作出综合判断留下了发展的空间, 它通常被认为授予了行政机关一定的裁量权。其中的专门技术性裁量包括两种:第一种专门技术性裁量是针对设定具体的安全审查基准或判断基准的, 也就是设定安全审查基准的专门技术性裁量。规制法抽象的许可基准需要以下位的法令规则等具体化, 在这具体化的过程中存在专门技术性裁量。第二种专门技术性裁量是针对是否符合第4项要件的认定判断, 也就是适用安全审查基准的专门技术性裁量。核反应堆设施极为复杂, 涉及多个专门领域的专门技术, 需要对复杂多样的事项作出综合评价和判断。

在伊方最高裁判决中, 日本最高法院指出:

核反应堆设施的安全性审查是在与设置核反应堆预定地的地形、地质、气象等自然条件、人口分布等社会条件以及该核反应堆设置者技术能力的关联上, 多角度综合探讨该核反应堆设施的工学安全性、平常运转时对从业人员、周边居民和周边环境的放射线影响、发生事故时对周边地区的影响等, 而且, 上述审查的对象中包含着预测将来的事项。在上述审查中, 显然原本就有必要根据核能工学、还要根据多方面极高的最新科学性、专门技术性知识作出综合判断。之所以规制法第24条第2款规定, 内阁总理大臣在作出核反应堆设置许可时, 必须就是否符合该条第1款第3项 (限于技术能力部分) 和第4项所定的核反应堆设置许可基准事前听取并尊重核能委员会的意见, 就是考虑到上述核反应堆设施安全性审查的特质, 其目的就是委诸内阁总理大臣在尊重核能委员会 (拥有各专门领域的学识经验者等) 基于科学、专门技术知识的意见基础上, 就是否合乎上述各项所定的基准作出合理判断。13

日本的行政诉讼实务中, 早期使用的“专门技术性裁量”多是指政治性裁量、政策性裁量。在伊方最高裁判决中, 日本最高法院虽然实质上肯定下级审裁判例中所采用的“专门技术性裁量”, 但并没有就核反应堆安全性的行政专门技术性判断使用“裁量”一词。其理由在于, “下级审裁判例中所用的‘专门技术性裁量’基本上是处分要件的认定判断过程中的裁量, 与一般所说的‘裁量’ (政治性、政策性裁量) , 在内容、承认裁量的事项和范围上相当不同, 因而要避免被误解为承认与政治性、政策性裁量同样广泛的裁量”。14换言之, 安全性行政判断中虽然存在裁量空间, 但空间较小。但反过来说, 安全性行政判断既然存在裁量性, 就当然要接受司法的审查。

在日本, 核电诉讼并不少见, 自1970年代开始, 要求撤销核反应堆设置许可、禁止建设、禁止运转、健康损害赔偿的民事诉讼与行政诉讼就不断发生, 但原告胜诉的本案判决却只有2件, 而且只是阶段性的胜诉。15这在一定程度上也反映了法院对核电技术、行政机关一方的尊重。

核电行政诉讼是针对核电技术是否安全作出司法审查, 属于一种科学裁判。司法如何审查这种最尖端科技的安全性行政判断是一大难题。如果回到实体法上, 其实就是法院如何认识核电的安全性、如何就核电安全抑或不安全作出回答。在司法审查强度上, 存在两极:最强的一极是代为实体判断 (实体性判断代置方式) , 法院站在决定当时的行政机关的立场上, 如果作出与行政判断不同的结论, 就认定该处分违法。而最弱的一极是裁量权逾越滥用审查, 只要不存在超越裁量权、滥用裁量权的情形, 就尊重裁量决定的结果。由于核电设置许可涉及的法益重大, 风险巨大, 这种最弱的司法审查也不曾被法院接受。德国早期在核反应堆设置许可的司法审查中就是在采用最强的代为实体判断方式。但在1977年, 针对同类型、同规模的核反应堆, 防止压力容器破裂措施是否充分安全, 两个下级审判决却得出了对立的结论。法院采用哪一种鉴定人意见成为关键。此后联邦宪法法院、联邦行政法院放弃了代为实体判断的审查方式, 转为承认判断余地。16承认判断余地的立场之后在德国一直得到维续。“行政机关对风险调查和风险评估承担责任。法院在司法审查中不能用自己的评价代替行政机关对科学问题作出的评价和由此展开的风险评估。”17由此, 中度的司法审查成为多数的选择。

处于两极的中间状态, 在日本也有种种方案。一种方案是阿部泰隆倡导的判断余地说, 亦即原则上可代为实体判断, 在各种主张均能成立时尊重行政的判断。因为保护国民的生命健康是法院所担负的重大使命, 虽说争议的问题是高度科学技术性的论争, 但只要对国民的生命健康安全有影响, 就不允许法院从一开始即回避、限制实体审理。但如果采取代为实体判断的审查方式, 也不妥当。因为核电诉讼的结果会大幅度左右能源政策, 行政当局对国民负有责任, 而法院并不代为负责;对于科学家之间激烈争议的专门问题, 法院也不能作为终局的判定者。18另一种方案是原田尚彦提倡的程序论审理方式或程序性实体审查方式, 亦即着眼于行政判断的形成过程, 司法审查的对象限定在是否满足法定程序要件, 在行政形成判断的过程中是否存在妨碍公正实体形成的行为。“科学问题不是实体法上自由选择价值的问题, 而是因认定事实有难度而让法院的判断认识能力界限成为问题的事项。因而, 即使是与科学技术难题相关的事项, 法官只要有解决纠纷的必要且能自行判断, 就应当极尽努力探究真实, 而不应只是回避判断。”但应该注意到科学裁判成功的例子多是在事后救济的赔偿案件, 亦即过去裁判。像核电安全诉讼是在追问可否采用新科技的未来裁判, 法院不是作为当事人间纠纷调整者发挥作用, 而是处于决定一般问题的地位。法院对于这种高度技术性的问题在审查能力上有局限性, 而且该问题在法律上也含有政策因素, 不适合法院进行实体审理。所以, 从程序或过程角度对行政活动进行事后监督, 就成为几乎唯一有效的方法, 防止高度科学问题领域法的无人岛化。在事后审理复杂的行政活动时, 过去的代为实体判断方式并不妥当, 应当考究适合案件的实体审理模式, 在有效而中庸的司法介入方式上下功夫。“如果行政上的危险管理系统完备, 法院避免通过代为判断方式作出实体判断, 从程序或过程角度对行政决定是否根据法预定的正当程序而形成, 进行事后审查也就足够了。”19

这两种方案实质都是选择了中等程度的司法审查。两者的差别在于是否承认专门技术性裁量, 判断余地说不承认在要件的适用上存在裁量, 程序论审查说则是在一定程度上承认并尊重行政的专门技术性裁量。这是认识立场的差异, 在司法审查强度和方法上差别不大。

也有人主张采用类似于美国法上的实质证据规则, 将专门技术问题交给具有专门知识经验的专家审查, 法院仅负责法律的适用问题。20诚然, 法院可以针对专业技术问题寻求鉴定人的帮助, 但是, 鉴定意见可能包含有主观的成分, 鉴定人之间就同一事实也可能有不同的结论, 法院没有能力去作出区分和选择, 故而应当避免出现“鉴定人裁判”21的现象。

伊方判决采取的就是判断过程审查, 亦即程序性实体审查方式。在伊方二审判决中, 高松高等法院明确否定了代为实体判断的方式:

如果不确保 (核反应堆的) 安全性, 周边居民就要遭受灾难。因而, 当然有权利救济的必要性。而另一方面, 确保核能政策或核反应堆安全的规制是行政当局应当承担的责任。行政当局动员科学的、专门技术性知识, 判断认为申请许可的核反应堆具有安全性, 并根据核能政策作出核反应堆设置许可。法院的立场原本就不是能作为科学性专门技术性问题的终局判定者, 也不应是行政上述责任的代行者。如果综合判断这些事情, 鉴于权利救济的必要性, 当然应该对肯定核反应堆设置安全的行政判断进行司法审查, 但对于其审查范围, 就不能像采用所谓代为实体判断方式的通常行政诉讼那样来考虑, 而只能说自然有其界限。22

这一司法立场也为伊方最高裁判决所接受。日本最高法院虽然没有使用“裁量”一词, 但指出了行政机关的判断对象中“包含着预测将来的事项”、其判断具有极高的科学性和专门技术性, 进而采用了谦抑性的司法审查方式。

在核设施安全性的判断上, “日本社会不得不考虑可以认可多大程度的危险性”, 因而, 这种判断“有不得不委诸核能行政责任人的行政厅进行专门技术性裁量的一面”。这一逻辑之所以成立, 其前提是社会对行政机关的安全性判断存在信赖。但是, 2011年福岛核电站事故明显大大地损害了这种信赖。如此, 就要求法院至少以自己的责任———而不是委诸行政机关裁量———来判断有无社会认可的安全性。23因而, 日本学界出现了加强司法审查强度的呼声, 但最强审查强度的代为实体判断仍不为所用。

法院选择了中度的司法审查强度, 大致也就决定了司法审查的对象具有限定性、审查方法具有一定的谦抑性。

从核反应堆设施的设计到运转的过程有多个阶段, 介入了行政的诸多规制手段, 包括核反应堆设施的许可、工程计划的认可、使用前的检查、安保规定的认可、定期检查等, 形成阶段性安全规制体系。这种“阶段性安全规制”将大规模产业设施设置运转的复杂行政过程还原为复数行政行为相互之间的法律关系, 让行政过程明确化、透明化, 可以提高法对行政过程的控制可能性。但只有在行政行为相互之间关系明确时, 才能发挥这种长处。如果关系暧昧, 就可能让国民陷入被“分而治之”的危险境地。24

在核反应堆设置许可的撤销诉讼中, 原告方主张对核能发电全过程的安全性进行多重整体性审查, 但法院仅将审查对象限定为核反应堆的基本设计。亦即, 法院仅审查核反应堆基本设计的安全性, 而不及于核能发电的整个过程。法院将固体废弃物的最终处分、已使用燃料的再处理、温排水的热影响、废弃核反应堆的处理等, 均排除在核反应堆设置许可安全性审查的对象之外。其理由是, 规制法等将核反应堆设施设计至运转的过程按照阶段进行区分, 采用了按阶段分别进行许可认可等的安全性审查方式。行政机关在作出设置许可时也限定在核反应堆自身安全性上作出审查。25法院在审查对象上所持的“基本设计论”可以说是被告所主张的“阶段性安全规制论”的体现, 各个阶段的行为依据不同决定了各个阶段的审查内容不同。核电站设置许可是一种安全性判断, 但它也只是对基本设计的安全性判断, 并不意味着对整个核电站设置、运营的安全性作出了判断。即使在基本设计阶段不具备对灾害、事故等的知识、没能在安全对策中充分考虑, 如果判断仍可在基本设计以后的阶段, 具体在设计和工程方法的认可阶段等确保安全性, 也不能说核反应堆设置许可中行政机关的安全性判断存在不合理之处。概言之, 这是法律自身的权限安排所致, 许可机关只能根据许可时的法律规定来审查。许可机关不能超越权限进行审查, 法院自然也就不能迫使许可机关超越其权限。这种为部分许可所作的安排, 保证了大型设施的建设效率, 也为技术的提升留下时间和空间。26

但也有学者提出批评, 核电事故万一发生, 损害的严重性无法想象, 核电的安全性审查应当尽可能全面, 而不能与一般的行政行为对象相提并论。核反应堆设置许可是最初阶段的重要行政行为, 如果能在这一阶段进行安全审查, 自然是理想的。如果此后的科技发展有了新的知识, 也要将新知重新反映到规制中。他主张多重上浮型规制, 在后续阶段实施比设置许可阶段更严的规制。27另外, 也应当明确基本设计与后续若干环节之间的关系, 这也是判断适用“基本设计论”进行审查是否妥当的重要考虑因素。

在司法审查的方法上, 在伊方最高裁判决中, 日本最高法院指出:

在核反应堆设置许可处分的撤销诉讼中, 针对核反应堆设施安全性判断妥当与否存在争议, 被告行政厅是根据核能委员会或核反应堆安全专门审查会的专门技术性调查审议和判断作出了判断, 法院应从该判断有无不合理之处来进行审查判断。如果法院认为, 从现在的科学技术水准来看, 上述调查审议所用的具体审查基准有不合理之处, 或者核能委员会或核反应堆安全专门审查会在调查审议及判断的过程中有难以忽视的错误和疏漏, 却认为该核反应堆设施符合上述具体基准, 而被告行政厅据此作出判断, 则被告行政厅的判断有不合

理之处, 据此判断所作出的设置许可处分应为违法。28

法院采取的判断过程审查, 分成了两个阶段来实施:第一是审查“具体审查基准”, 第二是审查个别适用审查基准中的“调查审议及判断的过程”, 也就是审查基准的设定是否合理, 审查基准的适用是否合理。安全性行政判断的一大特色是重视发挥审查基准的作用, 因为在风险领域, 要让安全审查中反映最新的科学技术, 就没有办法在高度抽象的法律上具体规定安全基准, 因而必须用内部基准将法律上抽象的安全基准具体化。这些安全基准也因系专门技术的产物而获得较高程度的尊重。将行政的安全审查基准带入司法审查中, 也提高了司法审查的客观性和透明性。但是, 伊方最高裁判决只是将审查基准的合理性作为问题, 并没有真正展开审查。与此类似, 在德国早期, 对于行政的安全基准也是基本不予审查, 因为它是根据自然科学专家的意见设定的, 相当于“预先的专家鉴定”。但到了1985年联邦行政法院的维尔 (Wyhl) 判决, 这一观点被推翻, 因为安全基准的设定并非只有专门知识决定, 有必要在相关利益衡量上作出法的价值判断。29对行政的安全审查基准也可以进行判断过程审查, 亦即对安全审查基准的设定主体、权限、程序、考虑因素等展开审查。

在审查基准适用的合理性上, 伊方最高裁判决使用的是“难以忽视的错误和疏漏”标准, 这就意味着并非判断过程的全部违法, 而是限定为“具有影响安全审查结论的具体可能性者”。30对于为何限定为“难以忽视的错误和疏漏”, 最高法院调查官解说认为, “安全审查、判断过程即使有错误和疏漏, 在其轻微而非重大时, 由此也不能直接就说被告行政厅多角度的综合判断不合理”。31“但是, 在科学技术的世界里, 琐碎不合理的发现有时与科学技术根本缺陷的发现相关, 特别是在利用核能和核反应堆这种带有超长期、导致过于残酷损害的危险的科学技术时, 仅仅课予与一般尖端科学技术所生危险同等的制约就足够了吗?这是有疑问的。”32

在核电行政诉讼中, 因涉及最尖端科技的应用, 在安全性行政判断的合法性证明上存在一定难度。对于证明责任该如何分配、用何时的基准来认定安全性行政判断的合法性, 存在一定的争议。

日本行政诉讼在证明责任的分配上, 并没有如中国《行政诉讼法》那样明确载明由被告行政机关承担,33理论上存在诸多学说,34实务中则多沿用民事诉讼的一般做法———法律要件分类说, 对于权利发生规定由原告私人举证, 对于权利妨碍规定、权利消灭规定则由被告行政机关举证。主张行政机关的决定不安全、威胁到自己的生命和人格, 这时应由主张者的原告承担证明责任。主张行政裁量有超越与滥用的情形, 也应由原告承担证明责任。

在伊方二审判决中, 高松高等法院认为, 对于核反应堆的安全性判断是否存在不合理之处, “对于其主张证明, 从公平角度而言妥当的是, 质疑安全性的一方指摘行政厅的判断有不合理之处, 行政厅应当就其指摘主张并证明自己的判断并无不合理”。35但法院并未就证明责任由谁承担作出明示。此前的最高法院判例显示, 在裁量处分的确认无效诉讼中, 请求确认无效者应当主张并证明行政厅在作出行政处分时超越或滥用裁量权、因而该行政处分违法。36在伊方最高裁判决中, 日本最高法院遵循先例指出:

在核反应堆设置许可处分的撤销诉讼中, 鉴于该处分具有前述性质, 对于被告行政厅判断是否有不合理之处, 本来应由原告承担其主张、证明责任, 但考虑到被告行政厅掌握核反应堆设施的所有安全审查资料等, 被告行政厅首先有必要通过相当的根据、资料等就其所依据的具体审查基准、调查审议及判断过程等、被告行政厅的判断没有不合理之处进行主张、举证。被告行政厅不能完成主张举证时, 就应当事实上推定被告行政厅所作的上述判断有不合理之处。37

待证事实是“被告行政厅的判断有不合理之处”, 本应由原告承担证明责任。反过来, 被告一方就有必要证明“被告行政厅的判断没有不合理之处”。在被告不能完成主张举证时, 也就是不能让法官形成确信时, 就推认待证事实存在。

伊方最高裁判决中证明责任的归属大致有两种解读。一种是认为“该判决用事实上的推定技术将证明责任转换给被告行政厅一方”。38但既然证明责任转换或者说倒置了, 也就是由被告承担证明责任, 如此, 这种解读就无法理解判词里所用的“事实上推定”一词了。而且, 伊方最高裁判决也只是说被告“有主张、举证的必要”。另一种是认为伊方判决适用了“事案解明义务”理论。所谓事案解明义务, 是指在明显难以证明的案件中, 在一定要件下也要求不负证明责任的当事人提出主张证明, 以减轻负证明责任的当事人的证明困难。这是发现真实的需要, 也是让当事人之间武器平等、在实质上保障程序权的需要。其要件大致包括:第一, 要求对方解明事案的当事人必须指明线索, 表明自己的权利主张有合理的基础;第二, 负证明责任的当事人在客观上处于无法解明事案的状况;第三, 当事人在主观上对无法解明事案不具有可非难性;第四, 不负证明责任的相对方容易解明事案, 且有解明事案的期待可能性。如此, 相对方违反了事案解明义务时, 即拟制对其不利的事实。不过, 相对方仍可通过提出其他事实证据来进行反驳。这种事案解明义务主要适用于证据偏在型案件。39核电诉讼就是其典型。只是伊方最高裁判决在证明责任上着墨不多, 不容易被看作从正面承认事案解明义务的判决。在理论上而言, 相关证据资料都掌握在作出设置许可的行政机关手上, 从公平性的角度, 应由该行政机关来举证。许可机关在认为其所依据的具体审查基准及该核反应堆设置符合上述具体审查基准具有大致的合理性之后, 才能作出设置许可。行政机关应使用该安全审查所用的资料等, 证明其基准和判断没有不合理之处。如果不能证明, 就推定其有不合理之处。

通常在撤销诉讼中, 违法性判断的基准时间采用“行为时说”, 即根据行政机关作出行为时的法去判断该行为是否具有合法性, 这是因为行政机关是根据行为时的法规范作出被诉的行政决定, 它无法、也不应该预测法的未来变动, 因而不能用事后的法去评判其行为的合法性。而在课予义务诉讼中, 通常会采用“判决时说”, 即根据法院作出判决时的法去判断行政机关的义务, 这是因为从作出行政行为时到作出判决时, 法律状态可能发生变化, 法院是要看判决时的法律状态去课予行政机关将来可能履行的义务。在伊方核电行政诉讼中, 原告请求的是撤销设置许可, 通常就应适用“行为时说”, 但伊方最高裁判决的立场却有点复杂。

在下级审裁判中, 有的按照行为时的科学技术水准来判断, 有的按照现在的科学技术水准来判断, 最高法院采取了后一种立场, 亦即“从现在的科学技术水准来看”被告行政厅的判断有无不合理之处。此案的最高法院调查官认为, “该问题用撤销诉讼中违法判断的基准时论来处理并不适当。应当根据何时的科学技术水准来判断, 这是科学经验法则的问题。过去科学知识的错误已被指出来, 过去的科学知识中有错误, 已成为现在学界的通说性见解时, 就应当根据现在的通说性见解 (这在诉讼中应被用作科学经验法则) 来判断”。40调查官的意思可能是在说, 判决虽然用现在的科学技术水准来作出判断, 但并不是在判断违法性, 适用的仍然是行为时的法律, 只是适用法律所涉及的相关科学认知发生了变化而已。法院采用了判断过程审查的方式, “从现在的科学技术水准来看”过去设定的审查基准、过去适用审查基准是否存在难以忽视的错误和疏漏。但行政机关在作出设置许可时也不可能掌握判决时才出现的科学技术知识。

也有学者从违法性判断基准时间上的“判决时说”来解读该判决中的“现在的科学技术水准”。核能安全委员会也表示有必要进行经验反馈 (feedback) , 亦即根据最新技术水准重估既有的旧类型核电。根据核电站的长期运转和事故的蓄积, 考虑到核电的科学技术水准的急速进步, 在长期化的核电裁判中, 最高法院采用“判决时说”极具意义。41在多年之后, 若依据新的科学技术水准认定原先许可设置的核反应堆设施现在不具有安全性, 即可作出撤销判决, 这有助于缓解, 甚至消除核反应堆设施存在的隐患, 也有助于督促行政机关不断地更新知识, 并将其反馈到改善核反应堆设施的安全运营中。“如果根据最新的技术性见识否定了核反应堆设置许可合乎要件的判断合理性, 那么就应该认为行政厅即时被课予停止或撤销核反应堆设置许可的义务。”42

有学者指出, 将该判决解读为志向于判断过程的审查, 与参照“现在的科学技术水准”来审查其合理性, 两者之间并不整合。如果是实质审查核反应堆的安全性, 以“现在”的水准是容易理解的。但在斟酌行政机关过去的判断过程时, 却将当时并不知道的知识纳入考虑范围之内, 很难说判断过程是不正常的。43在德国, 撤销诉讼中是将行为时的科学技术水准作为问题来审查, 而知识的进步则是在要求事后措施命令的课予义务诉讼中考虑。伊方判决的立场和判决时说, 均反映着日本“撤销诉讼的负担过重”, 课予义务诉讼在行政诉讼制度改革法定化之前不容易获得承认。44的确, 在撤销判决中采用判决时的科学技术水准来作为判断标准, 是难以解释的。但日本最高法院的用意非常明显, 那就是要用最新的科学技术水准来衡量核电站的安全性。采用判决时的科学技术水准, 实际上也是从诉讼法上确认风险行政机关负有基本权利动态保护义务, 也就是根据最新科技发展状况随时更新自己的措施,45以切实地保护基本权利, 使其免遭风险设施的侵害。

在伊方核电案中, 设置许可是1972年作出的, 行政诉讼是1973年提起的, 所以, 请求撤销核电站设置许可也是正常的。但核电诉讼旷日持久, 到最高法院作出判决已经是1993年了。不过, 这也是核电诉讼的常态。但是, 如果提起的是课予义务诉讼或者确认无效诉讼, 亦即私人以核电站不符合现在的安全标准为由, 请求法院责令行政机关关停核电站或采取改善措施, 或者请求法院确认设置许可无效, 而不是请求撤销过去颁发的行政许可, 法院适用判决时说就较易理解。

现代科学技术的应用在促进公益的同时, 也带来了一定的安全隐忧。科学技术的发展日新月异, 而法律既不能阻止科技的发展, 又不能放任科技应用的肆虐, 它要在控制风险、确保安全上发挥作用, 但其能发挥的作用是有限的, 甚至是滞后的。这里需要发挥行政机关在防范风险上的能动性和灵活性, 风险行政机关动用外部诸领域的科技力量实施安全性判断就是一种重要的规制方式。而司法能发挥的作用更多地是矫正监督。安全性行政判断的司法审查从一个角度折射出法律、科技以及风险行政机关之间的关系。

本文虽然考察的主要是伊方核电行政诉讼对核反应堆设置许可的审查, 但其经验不仅对其他同类诉讼, 对有关高科技的安全性行政判断、专门技术性行政裁量的行政诉讼也有一般性的借鉴意义。根据举重以明轻的法则, 能适用于最尖端安全性行政判断的司法审查要求, 自然能适用于审查一般的安全性行政判断, 法院在审查一般的安全性行政判断时只能提出更高的要求, 而不能降低要求。对于安全性行政判断的司法审查应有状态, 大致可归纳如下:

第一, 安全性行政判断是行政机关就风险问题作出的预测性判断, 该行政判断中含有专门技术性裁量的成分。安全性行政判断是行政机关根据法定的安全基准就风险设施是否安全作出的判断, 多属于要件裁量的范畴, 其裁量范围较窄。但一般认为, 仅存在相对的安全, 而不存在绝对的安全。行政机关依据相对安全的原则作出判断, 就应当将其评价为合理的判断, 而不宜以自己的见解取代行政的判断。

第二, 安全性行政判断是行政机关利用科学技术知识就风险问题作出的判断, 法院自身并不掌握这种知识, 也不承担由此判断所产生的政治责任, 法院不能站在与行政机关同一个立场上作出判断, 不能代替行政机关作出实体判断。但是, 因安全基准的法律要件关涉较多的法律意旨, 应当加强司法审查。而且这种安全性行政判断与科技风险相伴, 可能危及人的财产和生命健康, 所以更不能轻易就通过司法审查。即使法律上使用了较为不确定的法律概念或一般条款, 即使法院在审查时有技术上的难度, 只要所涉权益重要, 审查就应当趋向严格。

第三, 虽然安全性行政判断涉及高度的科学技术知识, 但这种知识也不为行政机关所掌握。行政机关需要借助于外部的专家学者, 并尊重专家们的意见来完成安全性判断, 这种判断中所包含的裁量权并不为行政机关所专享。法院虽然不能就安全与否代为实体判断, 但可以对行政机关作出判断的过程进行合理性审查, 并可以结合行政机关的安全审查基准来审查行政机关的安全性判断有无设定合理的审查基准、适用审查基准是否合理, 如此, 也可以提升司法审查的客观性与透明性。

第四, 对于安全性行政判断的合法性, 虽然证明责任由主张其违法的原告承担, 但由于安全性行政判断的相关资料主要由行政机关掌握, 亦即案件中存在证据偏在于一方的情形, 这时课予行政机关证明的义务, 有助于法院查明案件的真相, 也符合武器对等的诉讼公平原则要求。

第五, 对于安全性行政判断的违法性判断基准时间, 通常应当根据诉讼类型来确定。在撤销诉讼中, 一般认为应当采用行为时说。在伊方核反应堆设置许可的撤销诉讼中, 虽然伊方最高裁判决用判决时的科学技术水准来审查安全性行政判断的合法性, 确认了风险行政机关及时更新相关措施的义务, 有助于缓解因诉讼长期化给风险设施带来的风险, 但在诉讼类型的功能分工、诉讼对象的选择、实体法与诉讼法的关联等方面仍有探讨的余地。在撤销诉讼中, 法院即便采用行为时说不判决撤销原先的许可, 但就风险设施的行政安全性判断作出了否定性判断, 也可以凭借该判决的拘束力, 让行政机关在事后产生立刻采取应对措施的义务。当然, 其实是要分情况提出或者转换为适当的诉讼请求、作出适当的判决。有时需要请求撤回许可, 或者请求责令采取改善措施, 亦即提起课予义务诉讼, 这时可由法院按照判决时的安全基准审查行政机关是否应当采取措施改善或改变风险设施。有时是请求确认许可无效或者违法, 即提起确认之诉, 由法院确认安全性行政判断无效或违法, 再由行政机关在判决后按照法院的意旨采取新的措施。

概言之, 安全性行政判断具有行政判断的一般特点, 也有专门技术裁量的特有一面, 需要遵守行政判断的一般规则, 也要适应专门技术裁量的特殊需要。法院作为司法机关, 负有维护法制、保障人权之责, 有义务对安全性行政判断作出审查, 但也要考虑专门技术裁量的特性, 综合考虑法律的规范密度、私人权益的重要程度、危害的范围、盖然性大小和损害程度等因素, 选择适当的审查强度和审查方法。但法院终究不是在审查风险设施是否安全, 而是在审查行政就风险设施所作的安全性判断是否合理。