注释

1 参见[英]西蒙·罗伯茨、[英]彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》, 刘哲玮等译, 北京大学出版社2011年版, 第287页;[日]小岛武司、[日]伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》, 丁婕译, 中国政法大学出版社2005年版, 第9页。

2 See The Office of the Chairman of Administrative Conference of the United States, An Overview of Federal Agency Use of Alternative Means of Dispute Resolution, 1Administrative Law Journal, 409 (1987) ;Varda Bondy, Margaret Doyle, Val Reid, Mediation and Judicial Review-Mind the Research Gap, 10Judicial Review, 221 (2005) .

3 参见范愉:《行政调解刍议》, 《广东社会科学》2008年第6期。

4 具体检索方法是, 在这两个数据库上选定行政案件, 以“信息公开”为标题关键词, 并限定全文出现“调解”一词进行检索。通过逐一阅读与筛选, 共整理出6篇涉及行政争议调解过程信息的裁判文书。最后检索日期为2017年6月17日。

5 治安调解并非纯粹的民事性的纠纷解决活动。其运作划分为两个阶段:第一阶段是公安机关对引起治安案件的基础性民事纠纷进行调解;第二阶段是公安机关以当事人之间已经达成协议并履行该协议为条件, 对违反治安管理规定的相对人不予处罚。其中, 后一阶段涉及行政处罚权是否行使的问题, 属于行政争议问题, 因而在治安调解案件的笔录中会涉及行政争议调解过程信息。

6 参见杭州市中级人民法院 (2014) 浙杭行终字第190号行政判决书。

7 参见宁波市中级人民法院 (2015) 浙甬行终字第234号行政判决书。

8 参见西安铁路运输法院 (2017) 陕7102行初567号行政裁定书。

9 参见河南省灵宝市人民法院 (2013) 灵行初字第27号行政判决书。

10 参见重庆市铜梁区人民法院 (2015) 铜法行初字第73号行政判决书。

11 参见湖北省远安县人民法院 (2015) 鄂远安行初字第38号行政判决书。

12 参见胡建淼、蒋红珍:《论合意理念在行政领域中的渗透---基础、表现及其支撑系统》, 《法学杂志》2004年第4期。

13 See Jeffrey M.Senger, Federal Dispute Resolution:Using ADR with the United State Government, Jossey-Bass, 2004, p.178.

14 See Philip J.Harter, Neither Cop nor Collection Agent:Encouraging Administrative Settlements by Ensuring Mediator Confidentiality, 41Administrative Law Review, 324 (1989) .

15 See Mark H.Grunewald, Freedom of Information and Confidentiality under the Administrative Dispute Resolution Act, 9Administrative Law Journal of American University, 1005 (1996) .

16 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新译, 中国政法大学出版社1994年版, 第62~66页。

17 英国学者古利弗认为, 在纠纷解决过程中, 中立第三人所扮演的角色呈现出一种类似于光谱的特征, 按照干预强度的不同, 可以表现为完全消极的调解者, 维持会议秩序和引导程序的主席, 宣布和解规则的宣告者, 鼓励当事人之间相互妥协的促进者, 为和解过程注入自己的观点和方案的领导者, 等等, 不一而足。See Philip H.Gulliver, Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective, Academic Press, 1979, pp.220-226.在我国的行政争议解决实践中, 调解人多扮演促进者和领导者的积极角色。

18 See Protecting Confidentiality in Mediation[notes], 98Harvard Law Review, 447-449 (1984) .

19 参见黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》, 《法学》2007年第11期。

20 参见[德]Jan Ziekow:《公法领域中调解的法治国界限---调解结论的拘束与依法行政原则》, 王韵茹译, 《“国立”中正大学法学集刊》2015年第48期;[德]Thomas Würtenberger:《行政及调解程序中之接受度管理》, 陈信安译, 《“国立”中正大学法学集刊》2015年第49期。

21 See 5U.S.C.§571 (5) .

22 5U.S.C.§574 (f) .

23 例如, 在“曲洪莉等诉辉南县样子哨镇人民政府申请政府信息公开纠纷案”中, 该案虽是行政机关对民事纠纷的调解, 但涉及的是同样的问题。在该案中, 因曲洪莉等人与第三人大椅山林场发生林地权属纠纷, 吉林省辉南县样子哨镇政府作出了行政处理, 并参与了民事纠纷的调解。事后, 曲洪莉等9人申请公开样子哨镇政府在行政过程中制作的林地现场勘查结论、确认当事人之间争议林地的相关证明等信息, 但样子哨镇政府没有作出答复。原告不服提起行政诉讼。被告在答辩意见中称, 原告申请公开的信息是其为调解林地纠纷而形成的, 不属于应公开的政府信息。对此, 法院认为, 现场勘查结论、证明等信息是被告在行政过程中形成的政府信息属于公开范围, 并判决责令被告“限期给予书面答复;符合信息公开法律规定的, 被告应一并公开”。参见吉林省辉南县人民法院 (2016) 吉0523行初7号行政判决书。可见, 法院认为行政机关在行政过程中制作的信息如果属于依法应公开之政府信息的, 应当加以公开, 不能因其进入调解程序而豁免公开。

24 See Philip J.Harter, Neither Cop nor Collection Agent:Encouraging Administrative Settlements by Ensuring Mediator Confidentiality, 41Administrative Law Review, 341-343 (1989) ;Protecting Confidentiality in Mediation[notes], 98 Harvard Law Review, 442 (1984) .

25 《中华人民共和国行政诉讼法》第101条规定, 人民法院审理行政案件, 关于调解制度该法没有规定的, 适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。

26 《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二部分规定:“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息, 一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”

27 参见杨小军:《过程性政府信息的公开与不公开》, 《国家检察官学院学报》2012年第2期。

28 参见李广宇:《政府信息公开的几个灰色地带》, 《人民法院报》2008年8月15日;杨登峰:《论过程性信息的本质---以上海市系列政府信息公开案为例》, 《法学家》2013年第3期;张咏:《再问“过程性信息”概念界定:行政过程抑或自身状态》, 《甘肃行政学院学报》2015年第4期。

29 在不少学者提出的《中华人民共和国政府信息公开条例》修改建议稿中, 均明确主张将豁免公开的过程信息限定于行政活动尚未结束这一时间节点之中。参见何海波:《关于〈政府信息公开条例〉修订草案的几点意见》, , 2017-07-10;郑春燕等:《关于〈政府信息公开条例 (修订草案征求意见稿) 〉的修改建议》, http://www.sohu.com/a/155731247_735527, 2017-07-10;程琥:《〈政府信息公开条例〉的修改》, 《国家检察官学院学报》2016年第3期。

30 参见甘文:《行政诉讼证据司法解释之评论---理由、观点与问题》, 中国法制出版社2003年版, 第155页。

31 例如, 2006年发布的《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见 (试行) 》第19条规定:“当事人在协调中为达成和解协议而对有关事实的妥协意见, 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。类似的规定, 有2007年发布的《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》第16条的规定。

32 《美国联邦证据规则》第408条规定, 当事人在让步性的协商活动中作出的行为或陈述, 不得被采信为用以证明其有责或行为无效的证据。

33 虽然《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均没有对第二层次的保密性规则作出规定, 但是一些地方行政机关出台的行政规范性文件中作出了规定。例如, 2014年发布的《上海市税务行政复议和解调解实施办法》第22条第3款规定:“行政复议机关作出行政复议决定时, 不得将在调解、和解过程中申请人为达成协议所作出的认可或者承诺作为对其不利的证据进行采信”。但此类规范性文件不仅位阶较低、作用范围有限, 而且与诉讼领域的保密性规则一样, 在保密的对象和程度上存在缺陷。

34 有论者认为, 卷宗阅览与信息公开是两种不同的公开制度, 二者在制度属性、权利主体、规范依据、行使期限等方面均存在显著差异。参见郭兵:《我国行政程序卷宗阅览权的确认与司法救济》, 《法学论坛》2015年第5期。2011年发布的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》也对二者作出了区分。该文件第2条第4项规定, 行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料, 行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的, 人民法院不予受理。

35 对此, 在美国法制史上有经验可循。1990年, 美国参议院曾尝试通过修改《信息自由法》, 将包括调解在内的替代性纠纷解决机制的交谈信息作为豁免公开条款加以规定。但时任参议院司法委员会主席的参议员莱希提出反对意见, 认为这样做会与《信息自由法》旨在促进政府信息公开的整体立法目的相悖。最终这一修法提案未获采纳。See Jonathan D.Mester, The Administrative Dispute Resolution Act of 1996:Will the New Era of ADR in Federal Administrative Agencies Occur at the Expense of Public Accountability?, 13Ohio State Journal on Dispute Resolution, 186 (1997) .

36 我国已有学者提出类似的立法主张。例如, 耿宝建博士认为, 为确保各种行政争议解决机制的有效运作和相互衔接, 有必要出台一部《中华人民共和国行政纠纷解决法》, 并提出了立法试拟稿。遗憾的是, 作者非但没有对调解过程信息的保密性规则作出设计, 反而主张行政纠纷解决的过程应当公开。在该试拟稿第6条中, 作者明确写道:“解决行政纠纷的机构、程序、方式、方法应当公开, 解决行政纠纷的过程应当向全社会公开。但涉及国家机密、商业秘密或相对人隐私权的内容除外。”耿宝建:《行政纠纷解决的路径选择》, 法律出版社2013年版, 第187页。

37 See 5U.S.C.§574.

38 转引自刘建宏:《法治国图像变迁下司法权功能之再探讨---德国行政诉讼中法官调解制度之研究》, 《政大法学评论》2015年第141期。

39 参见[德]Joachim von Bargen:《德国行政诉讼上法官调解制度---传统诉讼程序之外的另一种选择》, 江嘉琪译, 《“国立”中正大学法学集刊》2015年第46期。

40 See 5U.S.C.§552 (b) (3) .

41 See 5U.S.C.§584 (j) (1990) .

42 See Mark H.Grunewald, Freedom of Information and Confidentiality under the Administrative Dispute Resolution Act, 9Administrative Law Journal of American University, 994-995 (1996) .

43 See 5U.S.C.§574 (j) .

44 值得注意的是, 国务院法制办公室公布的《中华人民共和国政府信息公开条例 (修订草案征求意见稿) 》中已经设置类似的转介条款, 其第13条规定:“除法律、行政法规另有规定外, 政府信息应当公开。”

45 See 5U.S.C.§571.

46 中立评估机制是运行于英、美、法等国的一种纠纷解决机制, 是指将行政争议提交至具备专门知识的中立评估员, 由该评估员对该案件进入行政诉讼、行政复议等渠道的前景作出独立预测, 并出具评估报告供相关主体参考的一种纠纷解决机制。评估员所出具的评估报告, 通常能促使当事人更为理性地看待纠纷解决的前景, 从而能促成当事人之间达成和解。目前, 我国海南、四川、上海等地法院已在试点运用该机制化解行政争议。参见余德厚:《海南:庭审观摩“扎堆”推进》, 《人民法院报》2012年6月2日;晨迪:《审理行政诉讼, “公共报告人”首次出庭》, 《成都日报》2012年11月12日;王川:《“民告官”法庭现“神秘专家”, 揭秘“独立报告人”制度》, 《上海法治报》2014年9月1日。

47 在实践中, 行政机关调解民事纠纷的过程信息, 同样未能获得保密之待遇。相关案例, 如“刘长来诉南召县公安局信息公开答复案”, 河南省南召县人民法院 (2012) 召行初字第05号行政判决书 (公开交通事故赔偿纠纷的调解笔录) ;“张新建诉泰州市姜堰区房屋征收管理办公室等信息公开答复案”, 江苏省泰州市姜堰区人民法院 (2015) 泰姜行初字第40号行政判决书 (公开房屋拆迁调解会记录) ;“程子江、郑书华与仁寿县黑龙滩镇人民政府不履行政府信息公开法定职责案”, 四川省眉山市中级人民法院 (2015) 眉行终字第3号行政判决书 (公开对土地和林地纠纷的调解笔录) ;“张世建与扬州市城乡建设局信息公开答复案”, 江苏省高级人民法院 (2016) 苏行申1649号行政裁定书 (公开对建设工程投诉纠纷的调解情况) 。

48 由于民事调解涉及的是纯粹的私人权利问题, 其保密性规则不仅适用于调解过程, 而且还可以延伸至最终达成的调解协议。参见唐力:《诉讼调解合意诱导机制研究》, 《法商研究》2016年第4期。

49 参见张旭勇:《论行政诉讼和解的正当性困境及其化解》, 《法商研究》2010年第5期。遗憾的是, 2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》并未完全意识到公开调解协议的重要价值。该司法解释第86条第3款规定:“调解协议内容不公开, 但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益, 人民法院认为确有必要公开的除外。”从这一规定可以看出, 最高人民法院所持的是“不公开为原则、公开为例外”的立场。考虑到行政争议的调解活动普遍会关系到公共利益的维护, 对行政争议的调解协议应采取一律公开之规则。