在民事调解中, 由于涉及的是私权利的处分, 调解过程原则上需要保密。这是促成当事人之间开展坦诚、无顾虑的对话沟通的重要制度保障, 也被视为调解相比于公开化的审判的一种制度优势。 1 然而, 在行政争议的调解活动中, 行政机关成为一方当事人, 甚至可能以居间调解人的身份介入 (如行政复议调解) , 调解活动就不再是纯粹的私法自治问题, 而是事关公共利益的维护。在此背景下, 行政机关在行政争议的调解过程中制作或者获取的信息, 是像民事调解那样适用保密性规则, 还是应按照政府信息公开的要求对外公开, 就成为一个值得讨论的问题。

从比较法上看, 在美国、英国的行政争议解决中, 曾就如何处理调解程序的保密性特质与行政活动的公开性要求这一紧张关系发生过激烈争论, 不少学者以二者之间难以兼容为由, 质疑在行政争议领域适用调解机制的可能性。 2 我国学者范愉教授亦认为, 公众知情权与调解保密原则之间的冲突, 是在行政争议中引入调解机制面临的最大障碍。 3 虽然《中华人民共和国行政复议法实施条例》 (以下简称《行政复议法实施条例》) 第50条、《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称《行政诉讼法》) 第60条等立法已相继认可行政争议的调解机制, 允许在行政赔偿、行政补偿以及法律、法规规定的行政机关行使自由裁量权的案件中进行调解, 但是仍未对调解过程信息应否公开这一问题给出答案, 行政法学界对此也缺乏关注。因此, 本文将对这一议题进行分析和阐述。

为避免产生概念理解上的困扰, 在此需要对文中使用的两个关键概念作出说明。本文所称的“行政争议调解”, 是指以外部行政争议为对象的调解活动, 既包括在行政复议或行政诉讼过程中由复议机关、法院主持的调解活动, 也包括在复议或诉讼程序外由行政机关或其他组织主持的调解活动。“调解过程信息”是指调解参与主体在调解程序中以口头或书面形式形成的交谈信息。

就我国目前的行政争议解决实践而言, 调解过程中产生的信息普遍未能获得保密待遇。笔者检索了“北大法宝”和“中国裁判文书网”上发布的政府信息公开裁判文书, 4 发现在搜集到的6个案例中, 无论是行政机关还是法院, 无一以调解过程信息需要保密为由拒绝披露该信息。需要指出的是, 这些机关在对待保密性规则上, 存在着明确拒绝适用和隐含拒绝适用的立场分野。所谓“明确拒绝”, 是指行政机关或法院直接将调解过程信息对外公开;而“隐含拒绝”, 指的是上述主体虽然最终没有公开调解过程信息, 但没有采用调解过程信息本身需要保密这一理由, 而是选取了诸如不属于政府信息、政府信息不存在、信息与诉求缺乏关联等其他理由。

在“宁维与杭州市下城区公安分局信息公开纠纷上诉案” 5 中, 行政机关和法院均直接公开了行政争议调解过程信息。该案具体涉及的是治安调解案卷的公开问题。宁维经营的餐馆被他人砸毁, 在杭州市下城区公安分局的主持下, 当事人之间达成赔偿协议并履行完毕, 该案以治安调解结案。事后, 宁维提出信息公开申请, 要求公开治安调解案卷的全部材料。杭州市下城区公安分局将案卷中有关涉事者隐私的身份信息隐去后, 将该治安调解案卷的其他内容向宁维公开。杭州市中级人民法院在对该案审理后也认为, 公安机关在治安调解过程中形成的书面材料属于政府信息, 并支持行政机关的公开行为。 6

与之不同, 在“胡亚芬与宁波市海曙区人民政府鼓楼街道办事处信息公开上诉案” 7 中, 行政机关和法院对调解过程信息均采取了隐含拒绝保密的立场。胡亚芬与当地房管部门因购买家庭限购房发生行政争议, 宁波市政府法制办公室等机关组织胡亚芬与宁波市住房和建设委员会、海曙区住房保障中心、鼓楼街道办事处等机关召开协调会。会后, 胡亚芬向鼓楼街道办事处提出申请, 要求公开该协调会的会议纪要。鼓楼街道办事处以当天会后未制作会议纪要为由拒绝公开。一审海曙区人民法院和二审宁波市中级人民法院均认可行政机关的这一做法。在该案中, 无论是行政机关还是法院, 拒绝公开的理由都是政府信息不存在。据此不难解读出, 法院和行政机关认为如果制作了协调会的会议纪要就应公开该信息。可见, 行政机关和法院在该案中均以隐含的方式拒绝为协调会的会议纪要这一调解过程信息提供保密性庇护。在“吴辉龙诉西安市长安区公安分局政府信息公开答复案” 8 中, 行政机关和法院也都采取了隐含拒绝保密的立场。

而在另外3个案件中, 行政机关和法院在拒绝适用保密性规则上采取了不同的处理方式。在“许顺诉灵宝市公安局信息公开纠纷案” 9 中, 行政机关明确拒绝适用保密性规则, 而法院则采取隐含拒绝保密的立场。在该案中, 许顺向河南省灵宝市公安局提出信息公开申请, 申请公开其作为当事人的一件治安调解案件的信息, 灵宝市公安局逾期未作答复, 许顺不服, 提起行政诉讼。在诉讼过程中, 灵宝市公安局为证明自己不予答复行为合法, 向法院提交了该治安调解的完整案卷。但灵宝市人民法院以该案卷材料与被诉行政行为之间无关联性为由不予采信。在该案中, 行政机关明确向法院公开了记录调解过程的案卷材料, 这是对保密性规则的明确拒绝;而法院以该案卷材料与被诉行政行为之间缺乏关联性为由不予认定, 而非采取该案卷本身需要保密之理由, 可见法院对该案卷采取了隐含的拒绝保密之立场。与这个案件相反, 在“杨仁凤诉重庆市铜梁区公安局巴川派出所不履行信息公开法定职责案” 10 和“敖道春与远安县鸣凤镇人民政府、远安县人民政府不履行信息公开职责案” 11 中, 行政机关采取的是隐含拒绝保密的立场, 法院则持明确拒绝的立场。

归纳以上6个案件中反映出的行政争议调解过程信息之保密状况, 如表1所示。

对于实践中公开调解过程的做法, 有学者持肯定态度, 认为这是防止调解中合意异化的重要制度保证, 可以避免行政机关在调解活动中将自己的意志强加于相对人一方, 或者行政机关与相对人合谋达成有损公共利益的不法协议。 12 但这一做法有以下弊端:

第一, 抑制当事人在调解过程中的坦率沟通。纠纷解决过程的私密性是实现调解机制有效运作的必要条件。唯此, 才能使当事人之间展开坦诚、无顾虑的意见交换, 以促成纠纷的妥善化解。并且, 一旦对外公开调解过程信息, 还可能会导致当事人的代理人为了取悦潜在的不特定受众或为获得“青史留名”的机会而在调解过程中进行表演性发挥, 从而妨碍当事人之间达成有效的合意。 13 另外, 公开调解过程信息, 也难以防止一方当事人将参与调解活动作为一种投石问路的工具, 即假借参与调解之名行探知对方证据“底细”之实, 以便在后续的诉讼过程中获得策略性的优势。 14 如此一来, 公开行政争议调解过程信息的做法会形成一种“寒蝉效应”, 抑制当事人寻求调解机制化解纠纷的意愿。 15

第二, 损害调解人的中立地位。调解人作为纠纷当事人以外的第三方主体, 应当居于中立地位, 不偏私于任何一方当事人。而一旦在事后公开调解过程信息, 那么调解人在调解中所作的发言和提出的主张, 可能会在后续的法律程序中被一方当事人援引, 作为支持本方的证据, 以致与调解人的中立角色发生冲突。尤其是考虑到我国的行政争议调解多属于日本学者棚濑孝雄所称的“教化型调解”, 16 即调解人往往不限于消极地维护调解秩序或宣布规则, 而是扮演向当事人灌输特定的观点和价值、说服其接受调解方案的积极角色。 17 在此背景下, 只有确立保密性规则, 才可以使调解人在行政争议调解过程中所作的发言和提出的主张免于被用作支持任何一方的证据, 从而维护其中立、无偏私的地位。

第三, 不利于后续的复议机关或法院公正审理案件。就调解机制的运作规律而言, 当事人之间为了寻求达成和解, 往往需要作出妥协、让步。但当事人在此类活动中作出的行为或表态本身是不可信的, 因为他们主要关注如何通过让步换取双方和解的局面, 而疏于顾及其表述是否精确。 18 因此, 当事人在调解过程中披露的信息, 未必与客观情况相符。并且, 从理论上讲, 调解交谈信息的形成基础是当事人行使处分权, 表现为对对方主张的事实加以认可, 一旦调解失败案件进入复议或诉讼程序, 意味着这些信息据以产生的基础即告瓦解, 故不宜在后续的程序中作为证据使用。 19 因此, 调解过程信息的公开会对复议机关或者法院审理案件形成干扰, 影响这些纠纷解决机构作出公正的裁决。

正是考虑到以上弊端, 国外行政法学界普遍认为, 行政争议的调解程序不适用公开原则。 20 我国公开行政争议调解过程信息的实践做法也应予纠正, 确立必要的保密性规则。

行政争议调解过程信息的保密性规则涉及两个方面的内容, 即哪些信息需要提供保护以及如何对这些信息进行保护。

在调解过程中, 调解参与主体为了开展调解活动所进行的一切交谈信息, 都应当在保密范围之列。例如, 1996年《美国行政争议解决法》对作为保密对象的“纠纷解决交谈信息”作了明确界定, 它指的是用于纠纷解决过程的一切口头或书面交谈信息, 包括中立第三人、当事人以及其他参与主体制作的备忘录、笔记和工作成果, 但不含当事人在调解开始前缔结的有关调解事项的事前协议, 也不包括在纠纷解决机制结束之后当事人之间达成的书面协议。 21 对这一保密范围, 可从以下4个方面作进一步归纳:第一, 就发生时点而言, 提供保密的信息产生于调解过程之中, 即从调解活动开始到调解活动结束这一期间内。至于在调解结束后达成的协议, 出于监督的需要, 其不在保密范围之列。第二, 在涉及的人员范围上, 涵括调解人、当事人及其代理人、其他调解参与人等, 即只要是参与了调解活动的人员, 均受保密性规则的约束。第三, 保密信息的载体, 不限于调解过程中出示的证据材料、制作的笔录等书面信息, 还包括调解参与人在调解过程中获悉的情况这一尚未被固定下来的信息。第四, 提供保密保护的信息, 必须是专门被用于行政争议调解活动的信息。换言之, 对于那些依法应加以公开的信息, 不能因为它们被提交到了调解活动就可以获得保密之庇护。对此, 1996年《美国行政争议解决法》作了明确的规定:“在替代性纠纷解决程序以外的其他渠道中可以开示或采信的证据, 不得因该证据进入到了替代性纠纷解决程序而获得豁免公开的资格。” 22 在我国的司法实践中, 法院实际上也已经在运用该规则进行判案。 23 这可以防止当事人利用调解程序来阻止法定信息之公开, 否则, 调解程序会成为政府信息公开的“黑洞”, 吞噬任何依法应当公开的信息。

在保密方式上, 对调解过程信息的保护具体表现在两个层次:

第一, 任何参与行政争议调解活动的主体, 包括调解人、纠纷当事人及其代理人、证人等, 均负有对调解过程信息进行保密的义务, 不得向其他人员主动披露该信息。需要说明的是, 调解参与人的此种保密义务亦为一种权利, 任何组织或者个人均无权要求调解参与人披露他们所获悉的调解过程信息。即便是法院、行政复议机关等国家机关, 也无权要求他们披露该信息。这在英美法上被视为调解参与人享有的一种免于作证的特权, 24 即调解参与人因参加调解活动, 可以获得类似于律师、神职人员、心理医生那样的免于就其知悉的情况进行作证的特殊法律地位, 以维护这些人员与相关主体间的良好信任关系, 促进相互间的坦率交流。这一层次的保密性规则, 是从实体法方面为调解参与主体设置的一种保密权利和义务, 从而使调解过程信息获得法定的豁免公开之地位。

第二, 一旦调解过程信息被非法披露, 那么在后续的法律程序中, 有关机关不得将该非法披露的信息作为证据加以采信。这些后续的法律程序包括行政执法程序、行政复议程序、诉讼程序等。具体而言, 对于发生于行政执法程序中的调解活动, 调解失败的, 行政执法机关不得依据非法披露的调解过程信息作出行政决定;对于发生于行政复议、行政诉讼等纠纷解决过程中的调解活动, 调解未果的, 行政复议机关、法院等也不得依据调解信息作出相应的裁决。这一层次的保密性规则, 是从证据法方面对调解参与主体非法披露信息所设置的一种法律后果。

上述两个层次的保密方式, 具有严密的逻辑关联。一方面, 第一层次是第二层次保护的前提, 因为只有在实体法上设定了要求调解参与主体保密的行为模式, 才可能在该信息被非法披露的情况下引发相应的法律后果;另一方面, 后一层次是对前一层次的保障和防御, 因为只有否定被非法披露的调解过程信息的证据资格, 才能有效阻却非法披露行为及其不利后果, 并能在一定程度上消减调解参与主体非法披露调解过程信息的意愿。二者共同构成调解过程信息保密性规则的统一体。

在笔者检索到的司法案例中, 尽管行政机关和法院均没有对行政争议调解过程信息进行保密, 但实际上, 实定法上已对该信息的保密性作出了一些规定。因此, 首先需要考虑的是, 能否通过对现有法律规范的整理及解释, 构建起有关调解过程信息的完整保护框架。这需要围绕前述两个保密层次依次展开分析。

有关第一层次的行政争议调解过程信息之保密性规则, 集中体现在2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中。该意见第19条第2款规定:“从事调解的机关、组织、调解员, 以及负责调解事务管理的法院工作人员, 不得披露调解过程的有关情况, 不得在就相关案件进行的诉讼中作证, 当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出, 但下列情形除外: (一) 双方当事人均同意的; (二) 法律有明确规定的; (三) 为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益, 人民法院认为确有必要的。”在这一规定颁布之际, 《行政诉讼法》尚禁止对行政诉讼案件进行调解, 因而在当时该条文的适用范围被限定在民事调解之中。随着2014年修订的《行政诉讼法》第60条对行政诉讼调解予以解禁, 经由该法第101条转介, 25 可以认为上述司法解释中的规定也应适用于行政争议的调解。与此同时, 2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第86条第1款规定:“人民法院审理行政案件, 调解过程不公开, 但当事人同意公开的除外”, 从中也可以解释出第一个层次保密性规则的意涵。但即便如此, 以上两个司法解释的规定仅能适用于诉讼过程中的调解, 对于行政复议、行政执法等程序中的调解过程信息的豁免公开, 只能另寻其他规范依据。

关于行政复议调解过程信息之不得披露, 《中华人民共和国行政复议法》 (以下简称《行政复议法》) 《中华人民共和国行政复议法实施条例》等立法均没有作出规定;而由于我国尚未制定统一的行政程序法典, 关于行政执法争议调解过程信息能否披露的规定也付之阙如。在此背景下, 需要分析的是, 能否借助《中华人民共和国政府信息公开条例》 (以下简称《政府信息公开条例》) 上的豁免公开条款, 来为行政复议和行政执法过程中的调解过程信息提供第一层次的保护?《政府信息公开条例》规定的政府信息豁免公开事项, 分别是该法第14条第4款规定的“两秘密一隐私”和第8条规定的“三安全一稳定”。此外, 2010年国务院办公厅发布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》还规定了内部管理信息以及过程信息这两类豁免公开情形。 26 其中, 行政争议调解过程信息很难与“两秘密一隐私”以及“三安全一稳定”直接发生勾连;而由于有外部相对人的参与, 行政争议的调解活动也不属于内部管理信息。因此, 需讨论的是, 行政争议调解过程信息是否属于“过程信息”, 进而可以主张豁免公开?对于“过程信息”的含义, 理论界存在两种学说:一种学说是“过程说”, 认为行政活动自启动后到正式作出前这一过程中形成的信息均属过程信息; 27 另一种学说是“状态说”, 认为在行政活动过程中形成的信息并非全部属于过程信息, 只有在其自身的制作或获取过程尚未完成的情况下才是过程信息, 进而可以主张豁免公开。 28 相对而言, 后一种学说更被学术界认可。 29 如果按照这一主流学说, 那么过程信息条款只能保护处于调解过程中的信息, 一旦调解结束, 该调解过程信息就须对外披露。此种有限的保护时点会对当事人产生“寒蝉效应”, 妨碍其在调解过程中坦率发表意见。即便按照“过程说”, 过程信息豁免公开条款也存在重大缺陷:它只能为涉及行政机关一方的调解过程信息提供保护, 无法要求相对人、调解人及其他调解参与主体进行保密。可见, 现有的关于过程信息的条款无法为调解过程信息提供充分的保密性庇护。

现行立法对于第二层次的保密性规则亦有所涉及。其中, 最为直接的规定当属2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《行政诉讼证据规定》) 第66条的规定:“在行政赔偿诉讼中, 人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可, 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”遗憾的是, 在当时行政诉讼法明确禁止行政案件调解的背景下, 这一条的适用范围被明确限定在行政赔偿案件的调解中。尽管如此, 该司法解释的起草者实际上已明确指出, 该条规定对当时虽在法律上不被承认但实践中已在大量运用的行政诉讼调解也具有“重要的示范作用”。 30 一些地方法院颁布的司法文件则明确将这一条扩展适用至行政诉讼调解活动之中。 31 寻求第二层次的保密性规则, 还可采取另一种解释进路。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 (以下简称《新民诉法司法解释》) 第107条规定:“在诉讼中, 当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实, 不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据, 但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”根据《行政诉讼法》第101条之规定, 上述规定亦可适用于行政诉讼调解活动。

然而, 无论是《行政诉讼证据规定》第66条的规定还是《新民诉法司法解释》第107条的规定, 在为行政争议调解过程信息提供保密保护方面均存在诸多缺陷: (1) 这两个条文仅排除了当事人认可的事实这一类证据的采信, 而没有涵盖其他调解过程信息, 就此而言, 其保护范围不及《美国联邦证据规则》第408条规定的保护范围周延; 32 (2) 它们仅反对该证据被用作对当事人不利的证据, 而不反对将其作为对其有利的证据, 但如前所述, 由于调解的目的是达成和解, 在调解过程中当事人作出的认诺, 无论是对其有利的还是不利的, 均属不可靠的信息, 不宜采信; (3) 它们只能为诉讼过程中进行的调解活动提供保护, 而没有进一步延伸至行政复议、行政程序中发生的调解活动; 33 (4) 在保护对象上, 这两个条文同样仅限于保护当事人之间发生的过程信息, 而没有对涉及调解人和其他调解参与人的信息一并提供保护。

鉴于实定法的解释论路径难以为行政争议调解过程信息提供完整的保密性保护, 有必要将视角转向立法论, 寻求相关立法的修改或制定。从短期看, 可以《政府信息公开条例》的修订为契机, 将行政争议调解过程信息作为法定的豁免公开情形予以规定。但从长远看, 应通过出台统一的《中华人民共和国行政争议解决法》及配套立法, 确立更为全面的保密性规则。

目前, 《政府信息公开条例》正处于修订过程中。2017年6月6日, 国务院法制办公室在其官方网站上公布了《中华人民共和国政府信息公开条例 (修订草案征求意见稿) 》 (以下简称《征求意见稿》) , 其中, 很重要的一处修改就是对政府信息的豁免公开情形作了调整。一方面, 《征求意见稿》第14条第1款对现行条例中的“三安全一稳定”条款作了细化规定;另一方面, 在第17条第1款和第2款又分别增设了行政机关内部事务信息和过程信息这两类豁免公开情形。这两款分别规定:“行政机关内部的工作流程、人事管理、后勤管理等有关行政机关内部事务的信息, 可不予公开”;“行政机关在行政决策过程中形成的内部讨论记录、过程稿, 以及行政机关之间的磋商信函、请示报告等过程信息, 公开后可能会影响公正决策或者行政行为正常进行的, 可不予公开。法律、法规对行政机关公开履行政府职责过程中形成的信息有规定的, 依照其规定办理。”然而, 鉴于行政争议调解过程信息并非行政机关的内部事务信息, 过程信息条款又无法为调解过程信息提供完整的保密性庇护, 有必要在上述两项豁免公开情形之外, 单独增设一个有关行政争议调解过程信息的豁免公开条款。基于此, 建议在《征求意见稿》第17条中增加一款作为第3款, 规定:“行政机关在参与行政争议调解过程中形成的信息, 应不予公开。”

但是, 受限于《政府信息公开条例》的整体立法框架, 即便在立法正式出台时增设行政争议调解过程信息的豁免公开条款, 仍然只能提供一种十分有限的保密性保护。理由有四: (1) 《政府信息公开条例》第2条对“政府信息”的界定是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的, 以一定形式记录、保存的信息。”因此, 《政府信息公开条例》上的豁免公开条款, 只能对以一定形式记录、保存的调解过程信息进行保密, 无法阻止获悉调解过程信息的人以口头方式披露信息; (2) 《政府信息公开条例》上的豁免公开条款, 只能防御行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开信息, 无法阻止上述两类主体以外的调解参与主体公开信息。即便仅就行政机关一方主体而言, 豁免公开条款也只能阻却行政机关通过政府信息公开渠道的公开, 而无法阻却其他渠道的公开, 如行政程序当事人或利害关系人提出的阅览卷宗申请。 34 (3) 在《政府信息公开条例》中增设调解过程信息的豁免公开条款, 与该法“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息, 提高政府工作的透明度”的立法宗旨之间存在不相协调之处。 35 (4) 《政府信息公开条例》的豁免公开条款仅涉及第一层次的保密性规则, 无法触及第二层次的保护。

通过修改《政府信息公开条例》的方式寻求行政争议调解过程信息的豁免公开, 实属权宜之计。最根本的解决方案, 乃是通过制定《行政争议解决法》对行政争议调解过程信息的保密性规则作出规定, 以摆脱《政府信息公开条例》在保密的人员对象、方式、信息范围等方面受到的诸多束缚。 36 在这方面, 亦有比较法的经验可循。1996年修订的《美国行政争议解决法》即对包括调解在内的替代性行政争议解决机制的保密性规则作出了统一规定。该法对中立第三人与当事人之间的交谈信息, 以及当事人之间的交谈信息给予了保密性庇护。该法规定, 上述主体不得主动公开或者被要求公开相关的交谈信息;一旦这些信息被非法公开, 就不得在相关程序中作为证据被采纳。 37 可以说, 这一规定完整地覆盖了保密性规则的两个层次。德国2012年颁布的《调解法》第1条第1款明确规定:“调解是一私密性、结构性之程序”, 并在该法第4条第1款中进一步规定:“调解人及其他参与调解程序者对于其因参与调解程序所知悉之一切资讯, 负有保密义务”。 38 该法作为德国统一的调解立法, 既适用于民事纠纷的调解, 也适用于行政争议的调解。 39 对比美、德两国的法律规定可以发现, 德国法在保密的层次方面不及美国法周全, 因而后者更适宜作为我国未来立法的参考。为此, 建议我国在未来制定《行政争议解决法》时对调解过程信息的保密性规则作如下规定:“当事人、调解人和其他参与调解活动的人员不得主动披露在调解过程中作出的陈述、发表的意见、表示认同或否定的主张等信息, 任何组织或个人无权要求上述人员披露有关信息。违反前款规定, 非法披露调解过程信息的, 该信息不得在行政执法、行政复议、行政诉讼和其他任何程序中被作为证据加以采信。”

与此同时, 还须处理好行政争议解决法上的保密条款与信息公开、卷宗阅览这两项公开制度的关系。为此, 需要在立法层面引入如下两项配套性措施:

在这方面, 美国《信息自由法》提供了镜鉴。该法规定了9项信息豁免公开的情形, 其中一项就是“制定法规定的豁免公开情形”。 40 1990年《美国行政争议解决法》虽然对纠纷解决过程中的交谈信息的保密性作了规定, 但该法明确规定此类交谈信息不属于美国《信息自由法》中规定的“制定法规定的豁免公开情形”。 41 因此, 寻求对纠纷解决过程中交谈信息的豁免公开, 只能诉诸美国《信息自由法》中其他8种豁免公开情形的法律解释。然而, 这8种豁免情形的法律条文比较复杂和模糊, 无法为交谈信息提供专门的、确定性的保护, 从而导致其在实践中所能提供的保密程度十分有限。 42 这一状况直至1996年《美国行政争议解决法》修订后才获得改观。新法明确规定, 行政争议解决过程中的交谈信息属于美国《信息自由法》中的“制定法规定的豁免公开情形”。 43 反观我国, 《政府信息公开条例》并没有设置类似的转介条款。虽然目前由于《政府信息公开条例》属于行政法规, 《行政争议解决法》上的保密性条款与《政府信息公开条例》的冲突问题可通过上位法优于下位法的规则予以解决, 但是未来将《政府信息公开条例》升格为法律后, 此种规范冲突就升级为同级冲突, 届时设置转介条款的必要性就会凸显出来。因此, 建议在《政府信息公开条例》以及未来的《信息公开法》中规定:“除依法应当保密的信息外, 政府信息应当公开”。 44

如前所述, 卷宗阅览是信息公开之外另一项重要的公开制度, 该制度同样可能对调解过程信息的保密性造成侵蚀。例如, 《行政复议法》第23条第2款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料, 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外, 行政复议机关不得拒绝。”根据这一规定, 复议申请人和第三人有权在复议过程中申请查阅行政复议调解笔录, 因为该条将豁免公开情形限定于“两秘密一隐私”。因此, 在未来制定统一的行政程序法典时, 应同时写入“但依法应当保密的案卷免于公开”之条款, 以避免行政程序的当事人及利害关系人利用卷宗阅览制度来披露调解过程信息。

行政争议能否像民事纠纷那样进行调解, 一直是我国行政法学界一个聚讼纷纭的话题。随着《行政复议法实施条例》《行政诉讼法》等立法相继认可调解机制, 对这一问题的争论可以暂时得到平息。在此背景下, 对行政争议调解的关注, 应当从抽象的正当性之争转向调解制度的构建这一更具技术性的议题。本文阐述的调解过程信息之保密性规则, 便是调解制度设计中非常关键的一环。它对于促进当事人在调解过程中的坦率沟通、维护调解人的中立地位以及确保纠纷解决机构对案件作出公正裁决具有重要的意义, 应在未来的立法中作出妥当设计。需要说明的是, 对行政争议解决过程信息的保密需求, 并非仅存在于调解程序中。实际上, 只要是行政机关参与的涉及当事人之间达成合意的纠纷解决程序, 均需要对其中的过程信息进行保密。1996年修订的《美国行政争议解决法》的保密性条款, 就同时适用于调解机制以外的替代性行政争议解决程序。 45 因此, 行政争议调解过程信息的保密性规则, 在自行协商、中立评估等合意型行政争议解决机制 46 以及行政机关对民事纠纷的调解活动中, 47 亦有推广应用的价值。

确立保密性规则后的一个隐忧在于:整个行政争议解决活动是否会变为一个“暗箱”, 从而无法受到有效的外部监督?毕竟, 行政争议的解决事关公共利益, 而公开有助于维系社会公众对其正当性的信心。对此, 鉴于社会公众对行政争议解决活动透明性的关切, 可通过公开合意结果的方式加以化解。本文所阐述的保密性规则, 仅适用于行政争议解决的过程, 而当事人最终达成的调解协议仍需对外公开。这也是行政争议调解与民事调解的区别所在。 48 通过公开调解协议, 可以使纠纷解决结果接受社会公众的评议和监督, 进而倒逼当事人在合意过程中恪守合法性边界, 防止在调解过程中当事人因缺乏利益的竞争性而合谋达成违背公共利益的协议。 49 在具体的制度设计上, 可以要求行政机关在调解协议达成后的一定期限内通过官方网站、报纸等途径向社会公开调解协议, 同时抄送其上级机关、检察院等监督机关。监督机关认为和解协议违法或不合理的, 应当提出纠正意见。与调解协议有利害关系的社会公众认为该协议侵犯其合法权益的, 也可以依法通过行政复议、行政诉讼等程序对调解协议的效力提出不同的意见。