共享经济 (sharing economy) 是经济社会领域近几年来最热门的话题之一, 最开始从协同消费 (collaborative consumption) 1 中发展而来, 逐步形成了以网络平台 (platform) 、点对点联系 (peer to peer, P2P) 为特征的共享经济。共享经济一诞生, 即以雷霆之势横扫经济领域, Uber、滴滴、Airbnb等平台的规模在几年内数倍于传统企业, 市场份额呈几何式上升。共享经济产生后, 对传统行业构成了根本性冲击, 也给现有法律制度带来了巨大挑战。 2 在共享经济诞生之初, 很多国家或地方政府都拒绝承认共享经济的合法性, 3 但共享经济毕竟对经济发展和公民的实际消费需求有重要提升作用, 且实际上即使禁止共享经济的地方也很难禁止人们非法使用, 越来越多的地方选择承认共享经济的合法地位。 4 然而, 由于共享经济在现有法律框架内的大部分行为属于非法行为 (illegal) , 对传统法律制度的破坏和突破是始料未及甚至造成传统法律全盘不适用的, 5 因此, 共享经济的合法性问题与现有法律制度的融合是各国面对共享经济的共同法律难题: 6 如果完全执行既有法律会扼杀共享经济的存在, 但放松执法也只是权宜之计, 7 政府采用何种规制逻辑对共享经济进行规制并解决共享经济与传统经济模式的共存问题、平衡鼓励创新与保护公共利益不受损害的关系成为规制共享经济的关键。 8 共享经济包括领域非常广泛, 共享单车、汽车、网约车等涉及人们生活的许多方面。其中网约车因为与公民日常出行关系密切而引发了极大关注, 且网约车是我国政府最早进行法律规制的共享经济领域之一, 9 既有政府的立法规制、也有交通管理部门的执法规制, 还有行政诉讼中的司法规制, 在实践中形成了比较完整的法律规制链条, 因此, 本文以网约车作为共享经济的典型代表展开分析。

需要注意的是, 在对网约车等共享经济进行法律规制的过程中, 一开始并未直接产生立法规制, 实践中是先有行政规制继而通过网约车行政诉讼案件刺破了共享经济在现有法律制度中的合法性问题, 法院成为第一个正面回答共享经济是否合法问题的官方主体。被称作“中国专车第一案”的“陈某不服济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”中, 济南市市中区人民法院认为, 对待网约车案件, “既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性, 以体现法律的权威性和严肃性, 同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素, 作出既符合依法行政的当下要求, 又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断”。 10 这一判决让很多人认为法院认可了网约车的合法性。 11 之后在2016年7月27日交通部等七部门联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》, 是网约车规制发展中的里程碑。这一部门规章的出台标志着政府对网约车开始进行立法规制, 网约车领域从“无法可依”步入“有法可依”状态, 也开启了地方立法规制的大幕。 12 但我们考察“有法可依”之后发生的网约车行政案件, 13 却发现一个让人失望但却不得不面对的现象:除极少数案件外, 在大多数案件中法院按照《行政诉讼法》确定的合法性审查原则判决网约车司机存在非法运营, 支持交通运输管理部门的处罚决定。 14 以网约车行政案件为切入点, 我们看见网约车的司法空间在“无法可依”的状态下要优于“有法可依”, 且各地均体现出非常严重的“选择性执法”问题。与此同时, 网约车领域于2018年5月、8月均发生了司机杀害乘客的恶性事件, 15 进一步引发了人们对现有规制方式的反思。本文将对网约车行政案件展现出的立法、行政、司法规制中存在的问题进行分析, 探讨共享经济法律规则的逻辑。

在网约车等共享经济的法律规制中, 法院的判决占据非常重要的地位, 甚至在英美法系与大陆法系中更多是依赖司法判决明确了Uber等网约车平台的法律地位、权利义务以及共享经济在传统法律框架之中的生存空间。 16 网约车引发的行政案件基本案情非常类似:网约车司机通过滴滴等网约车平台载客并完成乘客运输后通过平台收费, 司机被交通运输管理部门按非法运营予以罚款, 且一般额度都在万元以上。这一类型行政案件的争议焦点是交通运输管理部门的处罚行为是否合法, 其实质是网约车的运营行为是否合法。在网约车行政案件出现的早期, 全国几起代表性的案件令人欣喜地出现了司法对共享经济这一新生事物的宽容, 尤其在法律适用上不拘泥于现有法律条文。除了“中国专车第一案”之外, 在早期的其他案件如被称为“广东专车第一案”的“蔡某不服广州市交通局、广州市人民政府行政处罚及复议案”中, 一审法院也在判决中明确:“对这种伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大老百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业, 应当给予适度的理解和宽容”, “不宜从严定性、从重处理, 将新生事物抹杀在成长过程中不利于社会主义市场经济的发展和社会的进步”; 17 二审法院则不仅维持了一审判决, 还将一审判决中认定的蔡某载客行为是违法行为的定性纠正为合法行为, 18 正面给予网约车等共享经济合法性的肯定。在“中国专车第一案”与“广东专车第一案”中, 一起判决交通管理部门对网约车司机的处罚属于处罚畸重予以撤销, 一起判决认定司机的行为合法、处罚违法予以撤销, 以判决的形式给予了共享经济极大的司法支持。有学者将无法可依阶段司法对网约车从法律原理、人民需求等角度论证合法性的方式概括为法官适用了“法无禁止即自由”的基本原则。 19

2016年11月1日实施七部门规章《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》之后, 法院审理网约车案件步入“有法可依”阶段。对于发生在七部门规章或地方关于网约车的法规、规章出台之前的案件, 地方法院的适用态度主要有两种:第一种是认为尽管《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》当时“并未施行, 但结合《行政许可法》的立法精神和目的, 并未与上位法相抵触”, 可以作为审理案件的法律依据; 20 或者根据行政诉讼法“实体从旧、程序从新”的原则, 在选择新法对保护相对人合法权益更为有利的情形下适用新法。 21 这一期间的案件审判结果与第一阶段“无法可依”已明显不一样。有法院认为, 《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车也规定了许可和审批, 未取得经营许可从事网约车活动属于非法经营, 因此驳回了网约车司机的诉讼请求。 22 第二种是利用部门规章出台后、地方性法规尚未出台或生效的间隙, 充分行使司法裁量权保护网约车。 23

由于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对地方进行网约车的立法作出了要求, 并且这一立法要求具有直接由各地市完成的特点, 在监管方面省一级行政机关实质性缺位, 形成中央———城市的两级垂直结构。 24 一时间, 各地方开展了如火如荼的网约车地方立法。之后发生的网约车行政案件, 法院再也不能以“无法可依”为由进行创设性保护, 只能按照《行政诉讼法》的规定适用合法性审查原则。观察这一期间的网约车行政案件, 绝大部分法院都以地方性法规、规章为依据, 判决网约车载客行为是违法行为, 认定交通运输管理部门的处罚合法, 驳回司机的诉讼请求。 25 只有极少数案件, 如“博兴县公路运输所与王兆祥处罚上诉案”中, 一审、二审法院都认为网约车的经营模式、主体构成以及收益分配等特征与传统出租车完全不同, 《山东省道路运输条例》是省内规范出租车客运经营行为的法律依据, 并无涉及网约车这一新生事物的内容, 将网约车行为混同于传统意义上的违法从事客运经营的行为属于适用法律错误, 处罚应当予以撤销。 26

总结网约车行政案件的基本特点与发展阶段、趋势, 笔者发现如下规律:第一, 网约车行政案件的原告是网约车司机, 被告是交通运输主管部门, 滴滴等网约车平台从未成为过原告。换言之, 各城市的交通运输主管部门较少对网约车平台进行行政处罚。第二, 在七部门出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》之前的“无法可依”阶段, 法院对网约车表现出了较大的司法宽容, 创设性地以“法不禁止即自由”的原则和鼓励创新等原则, 支持了网约车司机的合法权益。第三, 通过七部门规章的规制, 尤其是地方性法规、规章的规制, 现实中很多网约车无法符合地方性法规、规章提出的标准, 27 造成大量现实中的网约车处于无法获得牌照的“非法运营状态”, 法院在“有法可依”状态下不能再创设性地适用法律原则, 基本只能认定网约车司机的行为属于非法运营。

以网约车行政案件为切点入, 我们发现网约车共享经济的现有法律规制存在以下三次逻辑断裂:

首先, 地方关于网约车的规制与上位法相冲突, 造成法律体系整体不协调与断裂。很多地方关于网约车的立法与规制不仅完全没有体现对新事物、共享经济的新规制思路, 对网约车甚至设置了比出租车更为严格的资格准入, 28 而且很多规定有违反七部门规章及上位法嫌疑。目前地方关于网约车准入条件的规定主要体现在:一是司机本人的资质, 有些地方除了要求驾驶条件外, 还作出了户籍限制; 29 二是车辆的准入条件, 很多地方对汽车排量、轴距等方面作出了非常具体的规定。 30 有学者指出, 《上海网约车新规》关于网约车条件的规定与其他法律文件之间存在矛盾冲突及违反上位法的情形。 31 上述限制条件与上位法存在冲突或矛盾:《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》授权网约车由各地立法, 但并没有对车辆与司机进行明确的资质规定, 地方立法对车辆与司机的规定属于没有上位法的规定或突破了上位法的授权, 32 且在没有正当理由的情形下条件明显高于传统出租车, 这样实质造成了市场准入的不公平, 违反了法律的平等原则。

其次, 地方关于网约车的立法规制与规制目标不一致。网约车领域之所以成为最早由政府介入规制的领域, 除了涉及如何与传统出租车管理进行平衡之外, 重要的原因在于网约车涉及公共安全。公共安全 (乘客安全) 是对网约车规制的首要目标。 33 但地方立法关于网约车司机与车辆的准入条件, 无论是司机的户籍、还是排量、轴距的规定, 都与网约车的规制目的不相关, 无法确保公共安全, 户籍的规定还造成了就业方面的歧视, 关于大排量的规定与环境保护的公共利益相冲突。2018年5月郑州空姐乘坐滴滴顺风车被杀一案引发了全社会的关注, 34 2018年8月温州再次出现女孩乘坐顺风车被杀案件, 人们普遍认为网络平台存在明显过错。 35 安全事故频发既说明了仅靠营利的网络平台自身的技术手段去规制无法保障安全运营, 也说明了现有法律规制手段并不能指向确保乘客安全的目标实现。

通过对网约车行政案件的观察, 笔者发现了一个非常严重的现象:网约车领域的选择性执法问题。在所有公布的网约车行政案件中, 交通运输管理部门都仅仅处罚了司机, 或者只针对司机采用了扣押车辆等强制措施。尽管现实中滴滴等网约车平台也被处罚过, 但平台被处罚的数量远远少于网约车司机, 且对平台的罚款数额与网约车司机相差无几, 几万元的罚款对平台来说可以忽略不计, 36 这是典型的选择性执法。网约车领域的选择性执法问题普遍存在, 但只有少数法院在判决中指出。在“蔡某不服广州市交通局、广州市人民政府行政处罚及复议案”中, 法院认为, “原告蔡平作为提供网约车服务的驾驶员, 仅实施了出租车客运经营行为中的部分行为, 被告广州市交委对滴滴打车平台与原告共同实施和完成的违法经营行为进行查处时, 完全忽视了对滴滴打车平台的调查和处理, 将违法经营行为的责任和后果全部归咎于原告一方, 既事实不清, 又显失公平”;二审法院进一步认定, “上诉人对于蔡平从事的是网络预约出租汽车服务这一事实应当十分清楚, 但其仅对提供服务的司机作出处罚, 而至今未对网络平台运营商作出处理, 存在选择性执法的问题。” 37

选择性执法的弊端包括对人们预期的扰乱、执法代理人的渎职和腐败、对执法体制进一步改革的阻碍等, 我国消除选择性执法带来的不确定性已迫在眉睫。 38 在网约车领域, 司机之所以能完成载客行为是因为有平台, 如果司机的行为违法, 应当首先处罚平台, 或至少同时处罚平台, 而不是仅针对司机进行处罚。同时, 在案件中, 笔者发现处罚的金额与司机的收入相比明显畸重。 39 仅针对司机而不对平台进行处罚明显不能实现法律的抑制功能, 这就使处罚的目的有嫌疑, 处罚违反了比例原则。 40 而出现网约车较早的美国, 很多地方政府在执法中主要针对网络平台进行规制。如美国加州公共事业委员会 (California Public Utilities Commission, CPUC) 对Uber做出了760万美元的罚款, 理由是Uber违反规定拒绝向政府监管部门提供有关信息。 41

行政管理方面的中央立法, 但《立法法》与《行政诉讼法》对部门规章与地方性法规的效力有着较明确的规定, 尤其是《行政诉讼法》规定法院审理行政案件应适用法律、行政法规、地方性法规, 并参照规章的规定, 使地方性法规成为法院必须适用的规则, 而规章成为法院可以进行一定程度审查时才选择适用的规则。这样在诉讼中就造成了一个现象:法院在网约车行政案件中, 如果有网约车方面的地方性法规, 法院必须适用;如果有网约车方面的规章, 法院可以参照适用。在实践中我们发现, 对网约车方面的地方性法规和地方政府规章法院基本都是直接适用, 法院没有也无权运用部门规章这一中央立法来审查地方性法规和地方政府规章是否符合中央精神。一些法官希望法院能够加强对网约车规范性文件的合法性审查, 促进网约车监管, 在现实中很难实现:地方关于网约车方面的规定基本很少通过规章以下规范性文件进行规定, 大都采用了地方政府规章或地方性法规的形式, 法院无权进行附带性审查, 因而通过法院的审判促进网约车监管实现良法善治的目标就落空了。 42 司法作为最后一个环节, 现阶段大部分已公开的裁判文书显示, 法院在司法适用中存在片面、孤立、机械审查交管部门处罚行为的问题, 未能也无法对立法与执法层面存在的逻辑断裂进行弥补。

总结网约车共享经济的规制逻辑, 我们发现在立法、执法与司法层面存在的三次逻辑断裂, 规制手段均无法实现规制主要目标 (见图1) 。

共享经济这一新事物对资源用途管制、行政许可规制、劳动法规制等现有法律规制体系形成了巨大挑战, 43 无论国外实践还是我国现有理论研究都表明, 对共享经济的法律规制不能采用传统的规制模式或逻辑。 44 法律规制逻辑主要解决的是规制什么、何时规制、谁来规制、怎样规制的问题, 以前文分析的以网约车为代表的共享经济在现实中存在的规制逻辑断裂为切入点, 结合共享经济的性质及国内外实践取得的成效, 笔者认为共享经济的法律规制逻辑如下:

规制目标即解决规制什么的问题。由于共享经济的规制目标是一个复杂的多元体系, 共享经济造成了传统法律制度的整体性“失效”, 因此对共享经济的法律回应必定是一种体系化回应。 45 我们把共享经济的规制目标分为两大类:

无论是共享单车、汽车等共享物品, 还是网约车等共享出行, 所有共享经济共同需要规制的目标主要包括以下:其一, 共享经济与现有法律制度的衔接或共享经济的合法性地位问题, 即合法性规制。这一目标主要解决共享经济与传统经济之间的权利平衡问题。如网约车的合法化不仅要考虑民众出行的方便, 也要考虑现有牌照许可管制下出租车的权利保护, 因为网约车合法化直接形成了对原有出租车牌照的“征收”, 46 二者的权利平衡是法律规制必须考虑的目标。网约车遭遇地方政府强烈抵制甚至在地方网约车立法规制中明显偏离中央立法原意正是由于缺少对这一规制目标的考虑。其二, 劳动关系与劳动者权利保护, 即劳动规制。在非闲置型共享经济或经营型共享经济中, 47 服务提供者与共享经济平台事实上形成了新型劳动关系, 共享经济服务提供者的权利保障以及劳动关系的劳动规制是经营型共享经济的重要规制目标。 48 其三, 用户个人信息与隐私权保护。共享经济在当今已进入平台驱动经济时代 (platform driven economy) , 有学者甚至提出“平台不是中介, 平台本身就是经济”。 49 网络平台在发展壮大的同时, 通过提供服务聚集并掌握大量用户信息。如何确保海量用户信息不被平台恶意使用或泄露, 保障公民个人信息安全与隐私权成为共享经济的规制目标。其四, 平台垄断行为与不正当竞争行为规制。以平台为特征的共享经济在开始由于面临充分且激烈的市场竞争, 可能会低于成本价提供服务以挤倒竞争对手形成垄断的局面。滴滴在顺风车连续出事之前占据了网约车90%的市场份额, 已经形成了垄断地位。 50 在初始阶段的不正当竞争与后来形成行业垄断, 都应当通过法律进行规制。其五, 税收规制, 即政府是否应当对共享经济征税及通过何种方式征税的问题。

除了上述共享经济共有的规制目标之外, 现实中不同种类的共享经济在规制目标上差异较大。对现实中不同类别的共享经济进行分类规制 (taxonomy regulation) 是美国等国家普遍采取的方式。 51 本文参考Scott和Brown等人提出的根据网络平台涉及的领域对共享经济进行共享物品 (sharing goods) 、提供服务 (On-demand services) 、共享空间 (Sharing space) 的划分, 52 确定三类共享经济特有的规制目标如下:

共享物品因为较少涉及交易方的人身安全, 因此规制重点在于交易安全本身, 这也是美国对共享物品规制的主要目标。交易安全即确保物品的真实状况与卖家或出租方描述一致。

共享出行也需要确保交易安全, 即提供的服务与描述一致, 如网约车司机应当按照既定路线行车不得绕路等, 但这一类共享经济并不以交易安全为主要或首要规制目标, 因为网约车提供服务过程中, 双方交易主体在一个相对封闭的空间里, 乘客的安全性上升为最重要的规制目标。如美国加州公共事业委员会 (CPUC) 为了确保网约车等共享出行的乘客安全, 于2013年新成立交通互联网公司 (Transportation Network Company, TNC) 对共享出行进行规制, 并明确其规制的主要目标是公共安全 (public safety) 。 53 因此, 网约车等共享出行规制的首要或主要目标是公共安全或乘客安全。或者说, 网约车的交易安全 (是否按照合理的行车路线行驶) 已经可以通过网约车平台的技术手段予以解决, 政府通过法律规制的必要性与迫切性减弱;而乘客安全是网约车平台通过技术手段无法完全克服的, 需要政府的法律规制。

共享空间在我国还未被列入法律规制的议程, 但这并不意味着共享空间不需要法律规制。在美国、荷兰等国家, 尤其是人口密度较大的大城市, 已经对共享空间行为进行立法, 对共享空间可能造成的社区不良影响进行规制。共享空间比前几类更复杂, 既需要确保交易安全, 还需要确保住客安全, 同时, 由于共享空间还会影响到其他住户, 尤其是短期共享方式使很多陌生人入住社区, 不仅带来安全隐患, 也使社区空间、停车位等社区公共资源被压缩, 被认为存在极大的降低社区品质 (quality of neighbourhood) 的风险。因此, 其他住户的隐私权与社区安全成为共享空间的重要规制目标。西方国家城市对共享空间进行规制时, 主要和首要的规制目标是社区安全 (neighborhood safety) 。如阿姆斯特丹对共享空间的规制方式是对私人房屋对外分享 (Airbnb housing) 进行一定的限制, 54 纽约州则专门通过一项法案明确纽约市禁止出租整套房子低于30天的行为, 除非房主也一同居住, 55 这些规制手段都是为了保障其他居民的社区安全及社区品质。 56

规制时机解决的是何时进行规制的问题。不同于传统经济模式更多集中在准入环节的规制, 共享经济的规制时机应当适当放宽, 且越是创新性强的共享经济类型越应当放宽规制的时限, 允许市场和社会有一段自我适应与调节的过程。 57 针对前文分析的共享经济的规制目标, 将共享经济的规制时机分三种:

在准入环节就进行规制的主要是出享物品的交易安全、出享出行的乘客安全、平台的个人信息和隐私权保护。这些规制问题在共享经济一经产生时即可能出现, 尤其是乘客安全、平台的个人信息安全等事项, 往往涉及公民重要基本权利, 成为共享经济最早被法律介入规制的目标。如美国加州最早关于网约车平台的规制都集中在了如何确保乘客安全和个人信息安全方面。 58

共享经济在竞争发展早期至成熟期, 可以介入不正当竞争规制。成熟后重点针对共享经济的合法性地位进行规制。在特殊规制目标中, 还应当对共享空间的社区安全进行规制。从国外对共享经济的规制时机来看, 合法性规制都不是在一开始就作为规制的重点, 往往是等市场适应或调节一段时间后, 法律规制才介入, 才解决共享经济与现有经济模式与法律体系的衔接问题。

在上述各种规制目标中, 各国普遍采用较为保守或介入时机较晚的是劳动规制。在美国, Uber与司机之间的劳动法律纠纷有不同的判决结果和认定标准。 59 平台与服务提供者之间的法律关系是否构成劳动法律关系、是否和应当如何进行劳动规制在理论上尚存争议, 因为平台的介入改变了传统的劳动关系模式, 相应劳动规制的时机也应当较晚。在共享经济地位合法化后, 还应当注重反垄断规制, 防止平台成为新的垄断组织。此外, 介入时机较晚的还有税收规制。对共享经济征税及征税方式已经成为各国政府对共享经济规制的共同问题, 征税不仅是弥补规制成本的需要, 有些领域不征税更是直接造成了法律上的不平等, 如酒店行业的缴税与Airbnb上不纳税的民宿之间、出租车与网约车之间等。但税收的计算、方式和时机非常重要, 尤其是税收规制介入时机过早容易使尚未成型的共享经济被税收规制扼杀。

规制主体解决的是谁来规制的问题。从主体来看, 共享经济的法律规制主体包括以下几类:

中央政府的规制主要是从共享经济的整体发展与行业指导角度进行规制。如我国交通部等七部委颁发的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》, 就是从中央的角度对以网约车为代表的共享经济进行的法律规制。中央政府规制的重点应当是共享经济的发展方向、目标指引, 规制时机一般应当在共享经济类型发展相对成熟之后或地方规制积累经验之后。

由于共享经济涉及的领域基本属于地方政府的事权范围, 地方政府是共享经济的重要规制主体。美国和欧洲国家关于共享出行、共享空间等法律规制文件均出自地方政府, 我国网约车的地方立法也是地方政府规制的重要内容。地方政府的规制内容相应较多, 包括合法性规制、不正当竞争与垄断规制、个人信息与隐私权保护规制、税收规制等共性规制目标, 以及交易安全、乘客安全、社区安全等特殊规制目标。

已有研究和实践表明, 网络平台尽管形式上是私主体, 但实质上承担了超越平台私主体的公法责任:平台要核对用户信息真实性、核对司机资质确保交易安全、乘客安全、社区安全;平台还通过行踪信息定位及全程录音监控 60 等技术手段确保乘客安全。网络平台作为聚集且直接接触海量用户的主体, 许多规制目标由平台来完成比由政府完成具有更现实的可能性。因此, 平台在共享经济背景下已经成为超越私法主体的规制主体, 通过自我规制实现共享经济的规制目标。

此外, 一些行业组织、中介组织或社区组织也成为共享经济的规制主体。如共享空间中关于社区安全的规制, 在国外除了由城市立法和网络平台进行规制外, 各类房屋协会、社区各类组织也成为共享空间的规制主体, 辅助完成了社区安全、住客安全、交易安全的规制目标。

规制手段解决的是怎样规制的问题。根据不同的规制目标和规制主体, 规制手段也有所不同:

如前所述, 共享经济的共同规制目标包括合法性规制、劳动规制、反垄断与反不正当竞争规制、个人信息与隐私权保护规制、税收规制等, 这些目标的规制主体以政府尤其是地方政府为主, 网络平台为辅。规制手段上, 合法性规制主要通过对传统经济模式给予相应补偿、对共享经济进行税收规制等手段实现。劳动规制主要通过对共享经济不同用工形态进行分类适用, 结合国外的判决及现有理论研究成果, 丰富劳动关系的类型, 拓展共享经济中存在的独立承包商 (independent contractor) 、零工关系等新型劳动关系, 61 保障劳动者的基本权利。反垄断与反不正当竞争规制, 需要将共享经济的网络平台纳入反垄断与反不正当竞争法的调整范围, 平台涉嫌垄断或不正当竞争行为的, 应当启动调查和处理程序。个人信息与隐私权保护规制主要通过政府对平台施以相应义务实现, 平台是个人信息与隐私保护的主要责任主体, 一旦出现个人信息泄露或隐私被侵犯, 政府应当对平台给予相应处罚。税收规制的手段可以通过明确卖家的法律地位、加强信息申报、运用安全港和预设费用标准规则分环节集中征税等实现。 62

(1) 63 共享物品。主要规制目标是交易安全, 使交易的物品与所描述一致主要是通过增加交易的透明度 (transparency) 来实现。 64 对交易二手物品来说, 将交易纳入商品交易范畴, 对描述不实提供相应投诉和解决途径;对于共享汽车, 则重点在于确保车况良好, 体现在汽车保险、年检等系列措施上。现实情况来看, 分享物品共享经济与其他网络商品交易并无太多特殊性, 可以纳入一并规制。

(2) 共享出行。主要规制目标是公共安全即乘客安全, 匹配的手段就是确保车辆和司机不会成为影响乘客安全的因素。车辆安全通过已有的汽车年检、保险等制度已经解决, 规制的重点是司机, 这也是国外对网约车等共享出行规制的核心。如美国加州交通互联网公司 (TNC) 对共享出行进行规制的主要内容有四方面:司机的背景审查 (background checks) 、驾驶技能审查与培训、毒品与酒精的禁用规定、强制保险, 65 规制主体是政府与网络平台。滴滴顺风车在短期内连续出现车主杀害乘客的事件, 根本原因在于我们的规制手段里不强调对司机的背景审查, 曾经存在违法行为或犯罪行为前科的人也能成为顺风车或网约车司机, 66 现有关于户籍、车辆排放等规定与乘客安全无直接关联, 属于无效或不匹配的规制手段。

(3) 共享空间。共享空间有三个特殊规制目标。首要规制目标是社区安全, 次要规制目标是住客安全, 再次目标是交易安全。其中, 社区安全与社区品质的保障主要应当通过区域划分 (zoning) 67 与比例原则规制实现。在区域性质上为纯生活区的社区, 共享空间应当受到一定的限制, 且社区人口居住的密度与受限制的程度呈比例关系。如美国纽约市全市禁止30天以下的共享居住空间 (除非房主一同居住) , 并要求所有Airbnb房东进行登记, 68 但旧金山市区则增加了一种分享土地的方式———社区农业 (neighbouhood agriculture) , 规定1亩以下的花园均可允许出租、分享与出售花园农品, 69 因为独栋住宅与公寓的环境和居住密度不同, 对他人可能造成的影响与不便也不相同。次要规制目标为住客安全, 匹配的手段主要是房屋本身的安全, 如要求每间房都装置烟雾报警器; 70 如果是与房东共住的共享空间, 应当对房东本人的背景进行审查。还有一个规制目标为交易安全, 交易安全与第一类共享经济一样, 通过增加交易透明度手段规制。

对共享经济来说, 在以上规制主体、时机、手段基础上, 还可以采取一些适合共享经济的规制形式, 有利于最大程度实现共享经济的规制目标。从国外的实践来看, 主要包括:

实验性规制 (experimental regulation) 或实验性立法 (experimental legislation) 是指对新事物制定的临时性、可变通性的规制措施, 71 是政府立法与创新保持一致的重要方式。 72 国外共享经济的很多领域都采用了实验性规制, 先由地方进行探索性立法, 中央或全国的立法相对保守。如美国网约车共享出行领域先由加州进行地方立法, 共享空间领域先由纽约进行实验性规制, 迄今美国也尚未对共享出行、共享空间等领域进行全国性的立法规制。

合作规制 (cooperative regulation) 通过多中心、多主体、多层次的合作治理实现规制目标, 是当今世界法律规制的重要趋势与形式。 73 在共享经济领域, 无论是单一的政府规制还是网络平台的自我规制 (self regulation) , 都可能面临规制能力不足以满足规制目标的情形, 如网络平台无法进行立法等合法性规制, 政府也无法采用直接针对用户的技术手段进行规制。谁也无法替代对方在共享经济规制中的角色。如美国加州对网约车的规制采用了政府与网络平台合作规制的方式, 政府要求网络平台定期对相应信息进行披露, 并将涉及安全的信息共享给政府, 同时政府亦为网络平台提供审查司机背景及犯罪记录等信用信息。因此, 只有政府与网络平台进行合作规制, 才能发挥长处, 具体方式包括平台将安全信息共享给政府部门、政府部门将信用信息共享给平台、平台与政府部门形成安全警报联动、平台与政府共同完成相应信息披露等, 以共同保障共享经济规制目标的实现。

综上, 共享经济的规制逻辑如表1:

网约车代表的共享经济造成了传统法律体系的不适应或崩溃, 74 共享经济这一新兴事物与法律制度之间的冲突是人类法律史上的永恒困境:当现有的法律无法跟上发展的时代, 应如何处理创新事物的合法性问题, 减少二者的裂痕?纵观过去几十年法律制度与法学理论的发展历史, 西方法理学基本由规范法理学统治, 试图通过理性客观化的方式为人们的行为提供标准、稳定的行为指引。 75 我国近年来的司法改革和法律发展也呈现出强调法律客观性、科学性, 减少法律职业者伦理判断空间的趋势。但这种以行为为基础 (act-based) 、忽视行动者的个人品格的非伦理化法学理论与实践在现代纷繁复杂的社会变化条件下走向了另一困境:法治本身, 作为一个个“法律技工”“用足政策”的实践的总结, “也不可避免地充满了伦理疑问, 最终形成了令人痛惜的异化”。 76 2016年年底发生的赵春华非法持有枪支案是法律异化的一个标志性案件, 51岁的天津女市民摆设射击摊位被一审法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑3年零6个月。从法条主义的角度来看, 法院的判决没有任何问题, 但对明显没有社会危害性的人作出以上判罚明显不是刑法和法律的目的。这一充满伦理与法律适用目的疑问的案件引发了学界关于法条主义与法律目的的关系、司法偏差与立法缺陷、法教义学与法律解释学、法律的系统性危机与司法难题化解等问题的热议。 77 这些问题的探讨在网约车行政案件中同样重要, 以网约车为代表的共享经济与法律的规范性之间的冲突值得反思。孤立地看网约车行政案件, 多数法院判决网约车司机败诉都是合法的, 符合法律的规范性要求, 但却显然不是法律对共享经济这一类新事物应有的规制态度。为了解决规范法学理论和“去伦理化”现代性法律与快速发展的社会现实及人们“良法善治”美好愿景之间的冲突与裂痕, 以美国Solum教授为代表的西方法理学者提出我们应当借鉴亚里士多德伦理学中关于美德的理论发展现代的美德法理学 (virtue jurisprudence) , 进行现代法学理论与法律的德性转向 (aretaic turn) 。在西方, 规范法学理论 (normative legal theory) 一直被对立的两大阵营———以德沃金为代表的关注权利的道义论与以波斯纳为代表的注重成本效益分析的结果论或功利论垄断。两大阵营在过去50年里不断征战, 但谁也无法获得胜利。同时, 社会各种新事物的出现不断挑战规范法学理论及方法的适应性。Solum教授提出, 在法学理论与法律规范中, 有三个问题始终贯彻我们对法律的理论思考:一是立法的正当目的 (proper aim, telos) 是什么?二是正确的法律纠纷裁判标准 (standard) 是什么?三是法律与合法性的本质 (nature of law and lawfulness) 是什么?美德法理学对这三个问题的回答体现了其基本内涵:立法的正当目的是创造一切条件来保持人的卓越或美德, 并最终实现个体与人类整体的蓬勃发展;正确的纠纷解决标准应当与具有司法美德 (司法卓越品质) 的法官所做的裁判一致, 而非仅局限于机械适用法律进行合法性判断;合法性的本质是一种社会规范内在化, 即当法律这种社会规范能够实现个体与群体的蓬勃发展时, 合法性和守法成为一个社会普遍认同的行为趋向。 78 共享经济给现有法学理论与法律制度提出了空前挑战, 规范法理学与形式意义上的“合法性” (lawfulness) 判断标准与法律实践无法弥合新事物与现有法律之间的巨大鸿沟。以网约车为代表的共享经济无论在立法目的上、正确的裁判标准上, 还是合法性本质上, 都出现了现有规制 (尤其是行政和司法) 符合法的规范性、具有形式“合法性”, 但却无法“实现个体与人类整体的蓬勃发展”, 也无法“与具有司法美德的法官所做的裁判一致”的现象。因此, 现代规范性法学理论与西方法律的德性转向既是学术思潮发展的必然, 也是法律规范伦理回应共享经济等新兴事物的责任与要求, 对当下中国有着重要意义, 能“事关人民切身利益, 事关社会公平正义”, 最终也必然事关“良法善治”理想愿景的真正实现。 79