2018年11月8日，由中国法学会行政法学研究会主办、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政法总则立法研讨会”在北京国二招宾馆顺利召开。来自最高人民检察院、北京市第四中级人民法院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等京内外高校科研院所30余名行政法学者参加会议。本次会议由中国政法大学副校长、中国法学会行政法学研究会会长马怀德教授主持。
马怀德教授表示，1986年全国人大法工委成立行政立法研究组，起草了《行政诉讼法》等多部重要法律，为中国行政法律制度和发展作出了杰出贡献。2017年应松年教授提出并倡导制定行政法总则，在过去的一年多时间里，应松年教授围绕行政法总则制定的必要性与可行性召集京内专家开过三次研讨会，目前已基本达成共识。本次会议的目标是为行政法总则的制定提供理论准备和草案基础。新时代当代中国行政法学者应有所作为，为中国行政法进一步发展作出贡献，这既是一个历史机会，也是一个时代使命。
应松年教授指出，在制定行政诉讼法之前，陶希晋就曾经提出要制定一个行政法的大纲，但由于当时行政法发展初期理论条件不成熟以及其他法制建设需求强烈等原因，制定行政法总则这件事情被搁置，至今尚未完成。当前行政法发展呈现出多样化、复杂化、碎片化，各个部门领域比较零乱，给行政法的实施增加了难度，也使行政法学理论研究陷入困境。建设法治国家、法治社会、法治政府需要一个基本的行政法框架，当前的依法治国框架仍停留于政策层面，行政法基本原则也仅存活于“红头文件”之中，实现法治必须把行政法的基本规则法律化，实现统一高效的行政立法、行政执法和行政司法，这是当前法治建设的现实需求。另外，在我国现有行政法体系中，目前虽然已制定了200多部法律，700多部行政法规，9000多部地方性法规，6万多部规章，涉及到60多个领域，但依然存在诸多的立法空白和漏洞，行政法总则的制定还将发挥“填漏补缺”的功能，从根源上彻底解决公权力行使的有法可依问题。
应松年教授认为，经过三十多年的发展，中国的行政法取得了很大进步，目前制定行政法总则的理论条件已经成熟，学界对于制定行政法总则的可行性、必要性已经基本达成共识。制定行政法总则可以借鉴民法总则采取的“提取公因式法”，将贯穿行政法的一些共同性、统帅性的原则和规范，从现有的立法规定中提取出来，形成较为抽象化的行政法总则条款，以更好地规范行政权力并保障公民权益，指引各个部门法的制定和实施。
关于行政法总则的结构和内容，应松年教授认为，行政法总则应当采取围绕保护公民权益和规范公权力两条主线并行的“双线模式”，这种模式主要基于行政法律关系理论而构建。行政法总则初步设想包括以下十章内容：第一章是行政法总则的目的和基本原则；第二章是行政法律关系主体；第三章是权利和义务；第四章是行政法律行为；第五章是管辖；第六章是行政程序规定；第七章是代理、委托与授权；第八章是监督；第九章是行政法律责任；第十章是行政争议解决体系。应松年教授强调此十章是初步的构想，未来研究过程中还需要进一步地完善行政法总则的内容结构，尤其是行政法分则的安排。
本次研讨会与会学者主要研讨内容包括：行政法总则制定的可行性必要性、法典名称、设计思路、基本定位、总则与分则关系、实体法与程序法、路径与策略等。
一、行政法总则制定必要性、可行性
广州大学董皞教授对制定行政法总则的必要性和可行性进行了深入分析。董皞教授认为行政法总则的制定会对行政机关和老百姓产生更好地指引作用，有利于强化统一立法，明确相关职责权限，还能够有效推动行政法学理论研究，意义重大。在可行性方面，董皞教授表示，中国行政法学理论研究和实践已经提供了坚实的基础，制定行政法总则的时机已经成熟，且实务部门对统一的行政法总则有强烈需求。
中国人民大学莫于川教授表示，当前行政法规数量过于庞大反而产生了不好的适用效果。我国很多现行立法总则部分多有行政法的基本规定，但这些基本规定处于零散分布状态，行政法总则能够将分散的总则规定集合统一起来，成为一个“总总则”，提升行政法规的适用性、规范性。莫于川教授进一步指出，制定一部行政法总则是可能的，当前行政法学理论研究和现行分散在部门法中的立法规定，都已经为行政法总则的制定提供了坚实的基础；世界范围内目前也有很多国家正在关注和推动各部门法总则的制定，行政法总则的制定是一种发展趋势。
中国社会科学院法学所李洪雷教授强调，行政法总则的制定对推进行政立法意义重大，有利于实现国家治理的现代化，提高行政法制度的体系化，凝聚法治政府建设的重大共识，确立行政法治的基本价值，促进行政法学的理论发展。
南京财经大学王树良博士从比较法的角度论述了中国行政法总则制定可行性和必要性，其认为中国作为一个单一制国家，尤其中央立法权相对集中，出台一部全国统一的行政法总则是完全可能的；从必要性角度说，中国地缘辽阔需要一部全国统一性行政法总则对各地方立法、执法、司法进行规范指引，以促进法治统一。
二、行政法总则的名称探讨
中国政法大学马怀德教授、清华大学法学院何海波教授以及本次与会的多位行政法学者提出，行政法总则制定难度较大，是否可以分步走，先制定“行政法通则”。基本理由包括：首先，采用“行政法总则+分则”的模式将会大幅度缩减行政法的适用领域，行政法与其他很多的部门法难以切割，行政法过于复杂繁多，采用“通则”则能够避免这一规范领域难题。其次，采用行政法通则名称，旨在强调总则的普遍适用性。再者，采取行政法通则名称并不影响立法目标的实现。无论是行政法总则还是行政法通则，在立法目标和内容上高度一致，即将现行立法规定、政策文件中规定的行政法基本原则、共同性、统帅性的规定，通过“提取公因式”的方法抽象出来，组成一部行政法领域的“基本法”，行政法通则的名称并不会对此目标实现造成妨碍。另外，何海波教授特别提出，希望能够借助行政法总则制定契机，将年轻行政法学者的研究目光重新吸引到行政法治建构的重要主题上来，强化行政法学的基础理论研究。
三、行政法总则的思路主线
中央党校（国家行政学院）政法部杨伟东教授对于行政法总则基本内容要素表示同意，但行政法总则采取“双线模式”，即围绕行政主体和相对人，以双方的法律关系为构建主线的观点持保留意见。当前我国行政法学的规范仍然是“单线模式”，即以规范行政权运行为主线，辅之把公民、法人和其他组织的相关权利、义务、责任纳入其中。 采取“双线模式”研究行政法问题更加复杂，难度更大，且在立法过程中对公民、组织的权利规定到何种程度也难以把握，后续涉及到行政法的分则更难处理。反之采取“单线模式”，则相对更加简单明确，即按照权力的基本运行规则，行政法总则可以围绕基本原则、行政主体、行政程序、监督与责任、行政救济进行安排设计。最高人民检察院公益诉讼厅胡卫列厅长也论及到，从行政法律关系理论角度来构建行政法总则更加全面，但如此安排会增强行政法的复杂性。胡卫列厅长表示，其更加倾向于采取以规范行政权的运行作为主要的着眼点，把当前行政法的核心重点突出出来。西北政法大学王周户教授表示，制定行政法总则必须明确行政法作为公法的逻辑起点和本质，即行政法是干什么的，当前中国的行政法是以规范政府权力起点的。北京市第四中级人民法院副院长程琥也认为，行政法总则仍然需要围绕政府权力的监督为起点，这就决定了行政法总则仍将以控权作为主线。其次，行政总则应具有开放性，一是为行政法分则留有余地，二是更好地满足国家治理的现实需要。中国人民大学莫于川教授认为，行政法总则应当是一部引导法、指导法、基本法，其主要是约束公权力，从而保护私权利。董皞教授则认为，除了围绕行政权的控制为主线，还需要增加一个行政争议解决为主线。李洪雷教授对与会学者提出的“单线模式”的观点表示赞同，其认为以行政法律关系来构建行政法总则比较困难，建议采用规范行政权为主线，将相对人权益保障作为辅线，对于重大问题可以在必要的地方单独提出。邹荣教授认为，制定行政法总则与行政法学理论两者是互动的，行政法总则的制定会有效推动行政法基础理论的体系化发展，行政法总则的建构也会体现当前行政法界已经形成的基本框架和基本模式。基于此，邹荣教授提出行政法总则以行政行为作为线索，围绕规范行政权行使进行建构更加可行。杨解君教授也认为，应松年教授提出的“双线条模式”从法律关系理论出发，虽然在逻辑上避免单条腿走路，但“双线条模式”在立法过程中会更艰难，采取围绕行政主体单线条模式展开更加容易被接受。张红教授也表示，对于行政法总则的设计主线应当以规范行政权为核心。张红教授进一步提出，从逻辑上看规范政府公权力在很大程度就已经实现了对相对人权利的保护，以规范行政权为核心更加简单明了，避免了陷入行政法律关系的复杂之中。曹鎏副教授认为，应当从行政权有效的规制和监督看待行政法总则主线，其认为规范行政权与保护老百姓权益是一体两面，在规制行政权同时要兼顾对老百姓权利的保护，两者并不矛盾。
四、行政法总则的基本定位
中国政法大学副校长马怀德教授认为，行政法总则应当以规范控制权力为主，以实施权力为辅。行政法总则就是要能够为立法者、执法者、司法者、法律研究者等人群提供通用的标准，解决其法律适用时面临的理解难，这实际上是为执法者提供一个更好的手段，给裁判者提供一个更好的准则。中国政法大学法治政府研究院院长王敬波教授指出，行政法总则的制定首先要解决基本定位问题，行政法总则在整个行政法律体系中，应当是宪法之下整个行政法律体系中的基本法。总体上说，行政法总则的制定，实际上是要对现有的行政法体系进行一个整体的提升，而不是一次简单的融合。行政法总则是行政法律体系的总编，应当发挥提纲挈领的作用，而不能局限于填空补白，它要解决行政法总体价值的问题，解决行政法是什么、包含什么的问题，解决行政法未来发展方向问题等，行政法总则是整个行政法律体系的“兜底”。同时，行政法总则需要保持高度的弹性，以更好地适应当前剧烈的行政体制改革和社会发展变迁。首都师范大学法学院院长李昕教授认为，行政法总则的主要功能是能为公权力机关提供最基本的法律约束，弥补单行法的立法空白；在定位方面需要考虑前瞻性和现实性的结合，在立法技术上体现为开放性和可行性。武汉理工大学法学院杨解君教授认为应当制定一部高品格的、理想的行政法总则，制定行政法总则的基本理念是立足现实，着眼与未来。行政法总则绝不是为现实制定的，现实只是提出来若干问题，这些问题需要通过立法的途径进行解决，或者是通过立法避免这些问题再次发生。因此，行政法总则应该是一种应然理想状态的行政法总则，而不是迁就现实，甚至迎合现实的行政法总则。其次，行政法总则是行政法领域的“宪法”，是基本法。行政法总则确立的是行政法领域的基本原则，是所有行政主体都必须遵循的底线，任何行政机关、社会团体的公权力行为都应当受到行政法总则的约束。行政法所面临的对象变化大，不稳定，行政管理弹性大；行政法总则的制定要反其道行之，行政法总则应当强调刚性，对行政法总则确定的规则不能随意突破，不能随意更改。中国政法大学法治政府研究院曹鎏副教授表示，从定位上说，行政法总则是中国行政法治大厦的基石、基本法，行政法总则是对行政法基本精神和理念的总结和提炼，是将宪法对于行政权最基本要求法定化的一个法。从功能上说，行政法总则能够为其他的行政法律法规提供依据，有效解决不同位阶法律规范之间的不一致即法律冲突问题，填补立法漏洞。从现实角度说，行政法总则对于推进法治政府建设，促进合法行政、良好行政，提升老百姓获得感、幸福感，意义重大。
五、行政法总则的内容要素
对于行政法总则的基本内容，与会学者主要围绕应松年教授提出的十大方面，进行了较为深入的讨论。中央党校（国家行政学院）政法部王静副教授认为，经济社会发展变迁十分迅速，行政法的疆域难以明确界分，行政法面临的事情越来越多样化、复杂化，确立行政法总则的内容难度非常大。首都师范大学李昕教授指出，在行政法总则中应当对现有的行政法主体进行扩充，主要是将社团性授权组织纳入到行政主体范围，这一点可以直接在行政法总则中予以明确，这对于当前行政争议解决，行政诉讼被告确立均有推动作用。华南师范大学薛刚凌教授在发言中指出，行政法总则主要内容应当包括行政组织法，其根本原因在于行政法是围绕着行政主体、行政行为建构起来，以往行政法研究的主要是行政行为的外部性问题，而忽略了对于内部结构性问题的关注，行政组织法不健全，法治政府建设难以实现。马怀德教授认为可将应松年教授提出的十大问题进行适当合并调整，主要是双方权利义务关系、管辖、共同性概念三个部分。马怀德教授认为管辖的问题可以归入行政主体部分加以明确；其次建议用行政行为取代行政法律关系；最后，建议增加对于行政法中共同的概念进行规定，包括期间、送达、时效、代理、委托等问题。曹鎏副教授认为行政法总则的内容可以考虑以行政行为控制为主线的“单线条模式”，具体包括六大部分：立法目的与基本原则、公共行政主体、行政行为、监督行政、行政法律责任、行政争议解决体系。
六、行政法总则的总分则之间关系
清华大学何海波教授等学者就行政法总则名称讨论时，论及到了行政法总则与分则的关系问题，最高人民检察院公益诉讼厅厅长胡卫列从内容安排角度谈论了总则和分则之间的关系。胡卫列厅长指出，行政法总则的制定将会对法治建设、行政执法、司法裁判、行政法学理论研究等方面产生引领作用，新时代推动行政法总则的制定是一件十分有意义的工作。但对如此庞大行政法律体系，如何在内容上统筹安排行政法总则与分则之间的关系是一个艰难的问题。广州大学董皞教授认为，行政法总则与分则的关系在研究制定行政法总则之初就应当解决。行政法具有其本身的特殊性，在分则安排上可以考虑对当前行政法调整的各个部门进行分类，不再按照一个部门法角度去进行立法研究。中国社会科学院李洪雷教授也提出了对于总则与分则之间关系的困惑。行政法总则是行政法法典化的有效部分，不能脱离总则体系去讨论其他的部门法的问题，这就需要明确分则当中的内容，尤其涉及到行政行为内容，但目前对其安排难以判定。中国政法大学刘飞教授围绕总则与分则的关系发表观点，其认为当下行政法总则制定的立法目标不要过于宏大，应更多立足于行政法总则制定，但也并非完全不考虑分则问题。分则主要是对当前现有的立法规定进行安排，只有部分特殊问题才需要考虑将其纳入到行政法总则之中，如邹荣教授提出的行政契约问题可以在总则中单列。首都师范大学李昕教授认为，在制定行政法总则的时候，应当阶段性地考虑分则的衔接问题。这方面可以学习民法的经验，当前民法在草案总则中增加一个人格权编，其他的部分仍然按照既定的成文法进行补充修订。在制定行政法总则时，主要还是对共通性问题进行规定，分则主要考虑对现行单行法的补缺。在行政法总则与分则的衔接问题上，武汉理工大学杨解君教授认为行政法总则只规定一些行政法上共同的基本规则，不过多将特殊领域的立法归入总则中。
七、行政法总则与实体法、程序法
与会大部分学者都认为行政法总则应当同时包含行政程序法和实体法。应松年教授介绍台湾的行政程序是由“程序法+实体法”而构成；何海波教授也论及台湾的行政程序法只是名称上为“行政程序法”，而实质上其中程序法的内容很单薄；王敬波教授提出，行政法总则应当兼具程序法和实体法，具体应当包括行政组织法、行政行为法、监督救济法等内容。董皞教授指出，行政法总则需要有一部分程序规定，但程序条款写到何种程度还需要未来进一步予以研究。李洪雷教授认为，对行政程序法的制定在研究制定行政法总则时应当考虑，行政法总则是否意味着将行政程序法中的内容融入到行政法总则之中，还是直接将行政程序规定归入行政法分则，行政法学理论界内部需要统一。刘飞教授也认为，制定行政法总则必须先要处理好其与行政程序法之间的关系。马怀德教授则表示，行政程序法与行政法总则两者实质上是可以并行，早期应松年教授提出制定行政程序，在没有行政法总则的背景之下，将行政法上的实体法内容归入行政程序法中是世界上多个国家和地区的通行做法；但今后如果有了行政法总则，行政程序法就只需要规定程序问题即可。
八、行政法总则制定的路径策略
马怀德教授从立法技术上指出，行政法总则不能一味强调对公权力的束缚，在立法技术上要强调行政法总则制定便于立法者、执法者、司法者操作运用，能够为其提供更多手段、措施、帮助、指引，从而减小行政法总则的立法阻力。在立法原则与方法上，马怀德教授认为应当坚持目标导向和问题导向。行政法总则的目标就是要推动行政法建设，就是要让行政活动有法可依，让行政主体更好地履行职责行使权力，即法治政府有多少要求，行政法总则都应当帮助实现这些目标和任务。在问题导向上，行政法总则就是要解决现行立法技术无法解决，需要通过统一立法进行解决的问题，例如行政委托、授权、派出机关、管委会的法律地位等现实问题。在具体的方法上，马怀德教授建议提取现行立法中的共同内容，包括一些基本概念、基本原则、基本制度等，同时结合比较的方法，寻求外国行政程序法的立法经验。北京市第四中级人民法院副院长程琥表示，制定行政法总则最关键的是定位问题，即行政法总则能够解决什么问题。行政法总则首先需要回应法治政府建设的政治需要，法治国家、法治政府、法治社会需要以“良法善治”为基本前提，行政法总则就是要成为这样一部满足现实需要、政治需要的“良法”，如此才能够得到中央高层的政治关注和立法支持。清华大学公共管理学院于安教授提出，中国是一个典型的成文法国家，立法方式是最好的解决问题的方式，因此要集中行政法学界的力量共同推动行政法总则制定。与此同时，于安教授认为行政法总则的制定需要处理当前法治政府建设过程中的几个关系：第一传统行政法框架与现行框架的关系，传统框架以最后的行政诉讼为支撑解决行政争议，而现代行政法更加强调通过行政活动自身将法律实现，达到行政目的。第二处理好行政法与相邻部门法的关系，尤其是经济法、财政法等领域。第三，处理好比较法上的问题，比较法不是必须的，但研究过程中应当要有所考虑，尤其是可以吸取民法的系统化，法典化经验。李昕教授也就行政法总则与部门法之间的关系发表看法，行政法需要处理好与民法之间的关系。行政法与民法之间的交叉领域非常多，在主体方面如特殊法人，在具体形式方面如行政协议，基本公共服务提供的方式和手段等，都涉及到民事和行政的交叉。行政法总则不能完全恪守传统行政法领域，需要以一个开放性姿态与各部门之间进行有效衔接。另外，行政法总则作为法律规范还需要为司法权运行留下足够的空间。在行政法总则的实现路径上，华南师范大学薛刚凌教授提出要突出行政法总则创新性，即突出行政法总则的创新、亮点、优势功能，防止行政法总则仅仅成为一种宣示。北京大学法学院沈岿教授认为，行政法总则不能停留于简单地重复以往的理论知识和框架，行政法总则需要对于当前政府面临的行政任务进行有效回应，包括公务共产、金融财政、政府规制、电子商务等问题。
据悉，中国法学会行政法学研究会已经成立了由应松年教授和马怀德教授为组长，50余位行政法学者参与的起草小组和咨询小组专家团队。本次会议是该研究团队召开的第一次会议。期待行政法总则立法专家建议稿的撰写工作能够顺利推进。
2018年11月8日
