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马怀德:制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟

| 时间: 2018-11-07 10:32:47 | 文章来源: 界面新闻

原标题:【专访】马怀德:制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟|四十年再出发·法治②

在改革开放40周年之际,围绕行政法四十年发展沿革、经验与展望,国家赔偿制度的运行状况、法治政府建设、依法行政等问题,界面新闻深度专访了行政法学家、中国政法大学副校长、中国法学会行政法研究会会长马怀德。

图片来源:视觉中国

观点摘要:

  • 注重时代变化和社会现实需求,不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,是全面推进依法治国的重要内容和必然要求。

  • 国家赔偿制度应当始终坚持救济本位,确立“有利于受害人原则”。

  • 国家赔偿制度的重点在于对国家机关的职务行为所造成的损害给予救济,其主要用意并不是针对侵权国家机关的惩罚与责任追究。

  • 地方党政领导是否具备法治意识,是否善于运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定将成为影响其升迁的重要因素。

  • 信访成为行政纠纷解决的首选渠道,一方面是因为法定救济渠道还不够通畅,另一方面也意味着社会公众在一定程度上还是更偏向于信访等非法治化的纠纷解决渠道。

  • 制定统一的行政程序法典,能够树立行政人员和社会公众重视程序的观念,集中解决行政程序规则的缺位问题,确保法治的统一。

改革开放至今,我国行政法治建设历经四十年。如今,具有中国特色的行政法学理论体系初步形成,一套较为有效的行政法律制度初步实现了对行政权的规范,依法行政的观念和意识逐渐深入人心。

在改革开放40周年之际,围绕行政法四十年发展沿革、经验与展望,国家赔偿制度的运行状况、法治政府建设、依法行政等问题,界面新闻深度专访了行政法学家、中国政法大学副校长、中国法学会行政法研究会会长马怀德。他曾直接参与《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等多部法律的起草工作。

马怀德认为,未来的行政法治建设应当及时回应国家治理、社会变迁、新兴科技发展所提出的理论需求,继续完善中国特色行政法学理论体系;应当加强重点领域立法,破解法治政府建设的现实难题,着力推进法律的实施和制度的落实;重点提高各级领导干部的法治意识和法治素养,在全社会形成良好的法治氛围。

全面推进依法治国 行政法体系不断完善

界面新闻:1978年国家实行改革开放,十一届三中全会把加强社会主义民主法制建设作为必须坚持的方针确定下来,重新确立了法制在国家政治生活中的重要地位。在这样的背景下,中国行政法治体系是怎么逐渐得到复苏的?

马怀德:1979年4月,中国社会科学院的刘海年教授等在《人民日报》上发表了《健全与严格执行行政法》一文,该文一般被认为是改革开放后最早发表的行政法论文。随后,西南政法大学的王明三教授,中山大学的夏书章教授、中国法学会的张尚鷟教授等都相继撰写论文,学界的自觉使得行政法的教学研究活动从长久的蛰伏转入复苏。在1980年前后,部分高校开始设置专门的行政法课程。

1983年6月,由时任司法部教育司副司长、法学教材编辑部总编辑王珉灿担任主编,张尚鷟担任副主编的《行政法概要》出版。该书作为新中国第一部行政法学统编教材,对行政法学的发展起到了重要的作用。

在这个时期,行政诉讼制度也在我国成文法中通过民事立法和个别领域的单行立法得到确立。1980年和1981年通过的《中外合资经营企业法所得税法》、《个人所得税法》和《外国企业所得税法》三部法律均确认了企业和个人针对税收争议有提起行政诉讼的权利。1989年《行政诉讼法》颁布前夕,我国已有130多部法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。各级人民法院陆续建立了1400余个行政审判庭。行政诉讼制度的雏形初步形成。当然,行政法治取得的上述进步,与“八二宪法”所开创的宪制环境有着重要关联。

界面新闻:1986年10月,行政立法研究组成立。如何看待它的当时和当下意义?

马怀德:1986年到1996年这十年,被称为行政立法为主的快速发展阶段。行政立法研究组设于全国人大常委会法工委之下。新中国第一任国务院法制局局长,时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋是研究组的组织者。时任中国政法大学副校长江平教授任组长,罗豪才教授和应松年教授任副组长。以行政立法研究组的成立为标志,我国的行政法治建设进入了以立法为先导的快速发展阶段。这一阶段的主要学术研究和制度构建大多围绕行政立法工作而开展,呈现出明确的目标指向性。

按照预定计划,行政立法研究组首先着手起草一部类似于《民法通则》的《行政法通则》或《行政法大纲》,但进展并不顺利。1987年8月,行政立法研究组完成了《行政诉讼法(试拟稿)》。1989年4月,《行政诉讼法》经审议通过,公民对于行政机关侵犯其合法权益的行为有了稳定的司法救济渠道。在此基础上,《国家赔偿法》于1994年通过,加上1990年通过《行政复议条例》,以行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度为载体的,具有中国特色的行政监督和救济制度基本确立。1996年,《行政处罚法》出台,创立了听证制度。

界面新闻:1997年,党的十五大以来,依法治国成为国家战略。之后,又提出了依法行政、建设法治政府。行政法体系是如何进一步完善的?

马怀德:在国家立法层面,1999年,全国人大常委会审议通过了《行政复议法》,2000年,全国人大审议通过了《立法法》。2004年生效的《行政许可法》深入调整了政府与市场的关系,对政府职能的边界进行了划分;2012年生效的《行政强制法》规范了行政强制的设定与实施,在一定程度上解决了“乱强制”的问题。以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三部法律为依托,我国初步建立起了具有中国特色的行政行为法体系。此外,2005年全国人大常委会还审议通过了《公务员法》,为公务员法治提供了基本遵循。2008年《政府信息公开条例》实施,提高了政府工作的透明度,为公众行使知情权,监督行政权运作提供了具体可行的方式。同年,行政法治建设的另一个重要里程碑——《湖南省行政程序规定》出台。该部规章是我国第一部对行政程序进行系统规定的立法。

值得注意的是,在这一阶段密集的制度构建中,个案发生着重要的作用。如1998年的田永诉北京科技大学案明确了高等学校可以作为行政诉讼的被告。2001年发生的“麻旦旦嫖娼案”促使学界开始集中反思国家赔偿的标准,尤其是国家赔偿中的精神损害赔偿等问题;2003年“孙志刚案”发生后,国务院主动废除了实施达二十年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

界面新闻:十八大以来,党中央提出了全面推进依法治国的理念和方略。十九大提出了到2035年法治国家、法治政府、法治社会基本建成的战略目标,成立中央全面依法治国领导小组。如何评价目前的中国行政法体系?

马怀德:“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”注重时代变化和社会现实需求,不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,是全面推进依法治国的重要内容和必然要求。2014年,《行政诉讼法》生效二十余年以来作出首次修改,力求解决“立案难、审理难、执行难”等实践中存在的突出问题。2015年,《立法法》进行了较大幅度的修改。新《立法法》赋予设区的市立法权,大幅扩张了享有地方立法权的主体,回应了近年来社会发展中的治理精细化需求。2017年6月,全国人大常委会决定对《行政诉讼法》作出修改,行政公益诉讼制度正式向全国推开。

国家赔偿制度应当始终坚持救济本位 确立“有利于受害人”原则

界面新闻:您直接参与了《国家赔偿法》的起草工作。请您介绍一下国家赔偿制度的立法沿革。

马怀德:平反冤错案件是推动我国国家赔偿制度建立和发展的一个重要因素。新中国建立后,以1954年《宪法》为依据,部分法律法规和政策对冤狱赔偿作出了相应规定。“文革”结束后,平反工作系统展开,此类实践成为我国国家赔偿立法的一个重要动因。1986年审议通过的《民法通则》与1989年《行政诉讼法》提供了国家赔偿制度的雏形。1994年,八届全国人大常委会通过了《国家赔偿法》。由于采用了统一的立法体例,《国家赔偿法》涉及了民法、刑法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等多个部门法,法律关系较为复杂。为保障制度落地,最高人民法院、最高人民检察院制定颁布了一系列国家赔偿的司法解释,以具体化《国家赔偿法》的规定。

但是,国家赔偿制度的实际运行状况并不理想。国家赔偿范围狭窄、标准偏低、程序公正性不足等问题日益凸显。在这样的背景下,修法的动议时常被提起。此后,历时五年,历经全国人大常委会四次审议的新《国家赔偿法》出台。该法在归责原则、具体程序、举证责任等诸多方面对旧法进行了修改完善。

界面新闻:您的论文里曾有一个数据,1994年《国家赔偿法》出台之后,总体来讲,全国法院审理国家赔偿案件的数量处于低位水平,波动幅度大。《国家赔偿法》生效二十余年以来,全国法院所受理的国家赔偿案件总量仅有十余万件,年均不到1万件。这是哪些因素造成的呢?

马怀德:造成这一现象的原因是多重的,其中国家赔偿的程序公正性不足是重要因素。1994年《国家赔偿法》规定的赔偿义务机关制度便于受害人提出赔偿请求,也便于赔偿义务机关了解具体情况,正确审理案件。然而,其所蕴含的内在问题是,赔偿义务机关需要“自己做自己的法官”,与赔偿有高度利害关系的赔偿义务机关自然先天倾向于不赔或者少赔。尤其是对于司法赔偿而言。1994年《国家赔偿法》还规定赔偿请求人只有在刑事司法行为被确认为违法之后才能单独提起刑事赔偿。尽管2010年修法时取消了确认程序,并保障法院的最终裁决权,但是并没有彻底解决程序的公正性问题。十八大以来,一部分冤错案件的迅速平反,尤其是媒体所报道的呼格吉勒图案、聂树斌案等重大典型案件中,纠错和赔偿的程序均是因为“真凶再现”后,办案机关在各方压力之下启动。在普通案件中,获得国家赔偿往往更加困难。此外,赔偿率和赔偿数额偏低也使得当事人对国家赔偿制度缺乏足够的信心。上述多方面因素交叉作用,导致了国家赔偿案件的总体数量长期偏低。

界面新闻:还有一些问题,比如赔偿率长期处于低位水平、赔偿标准有待进一步提高。

马怀德:我做过一个统计,2010年后,国家赔偿案件的数量呈现逐渐增加的趋势,但案件赔偿率却呈现出下降和低位徘徊的趋势。究其缘由,一方面可能是案件量的增加带来了诸多当事人在事实与理由方面不够充分的案件,致使案件中判处赔偿的整体比例降低;另外一方面,则有可能是因为国家赔偿制度的整体容纳量不足,使得大量进入赔偿程序的案件无法得到公正和有效的审理。

关于赔偿标准的问题,首先,对于侵犯公民人身自由权的赔偿标准过低。按照《国家赔偿法》第三十三条的规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这一标准从总体上看与公民人身自由所受到的侵害依然不成比例关系。从补偿正义的角度出发,侵害公民人身自由权的行为发生时,公民往往是丧失了24小时内的自由,但平均工资却是以一般劳动者的8小时日均工作量作为计算的基准,这意味着公民8小时工作时间之外的法益是被立法所忽略的。从内容上讲,公民失去人身自由,其损害并不仅仅是误工一项,还有自由活动空间、选择空间、发展空间的丧失等。因此,以单一的日平均工资标准作为侵犯公民人身自由权的衡量标准并不合理。

其次,精神损害赔偿标准偏低。从实践情况来看,各地对于精神损害抚慰金的裁判差异较大,但总体上均处于较低水平。最高人民法院2014年《精神损害赔偿若干问题意见》对于精神损害赔偿的标准提出了指导性意见,即原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五,最低不少于一千元。有媒体报道指出,从实践来看,精神赔偿的总体数额和在赔偿金中的占比均处于较低水平,赔偿金额基本只能保持在3万元到5万元的水平。另有研究者通过抽样统计的方式得出,在其所选取的158个赔偿案件中,平均每个案件的精神损害抚慰金仅仅为29432元,在占比上只占到赔偿金总额的16.89%。诸如呼格吉勒图案高达100万元人民币、聂树斌案高达130万元人民币的精神损害抚慰金不过是少数个案,而不能作为当前精神损害赔偿的一般标准。

界面新闻:在您看来,国家赔偿制度未来的发展方向是什么?

马怀德:首先,国家赔偿制度应当始终坚持救济本位,确立“有利于受害人原则”。从本质上说,国家赔偿制度的重点在于对国家机关的职务行为所造成的损害给予救济,其主要用意并不是针对侵权国家机关的惩罚与责任追究。理想的状况是,只要受到刑事追诉的公民拿着检察机关的不起诉决定书、公安机关的撤销案件决定书,释放证等证明终止刑事责任追究的法律文件,或者立案后超过一定期限没有继续进行刑事追究,就可以获得相应的国家赔偿金。倘若在追诉过程中存在国家机关工作人员涉嫌违法违纪等情况,将由其他的法律制度与程序完成追责功能。

同时,要处理好国家赔偿与国家补偿、国家救助制度的关系;拓宽赔偿范围,将目前有争议的行政不作为致害、公有公共设施致害纳入到行政赔偿范围当中;提高赔偿标准,给予法官一定的自由裁量权,调高或取消精神损害赔偿35%这一原则性基准。在国家监察体制改革的背景下,监察委员会作为国家机关,其行为造成公民人身财产损害的,国家需要承担赔偿责任。《国家赔偿法》应当及时对这一问题做出回应,明确规定监察赔偿的归责原则、范围和程序等一系列问题。

建设法治政府 法治建设成效纳入考核体系

界面新闻:在您看来,四十年行政法治历程,公务人员的依法行政意识有哪些提高?

马怀德:我国古代封建文化传统和“官本位”思维的影响甚远,在一定程度上造成了行政法治意识的淡薄和行政法治文化土壤的贫瘠。改革开放四十年来,法治成为治国理政的基本方式,由相关部门主导的普法、学界的呼吁、媒体的宣传共同促进了社会法治意识的提高和法治观念的普及,使得依法行政、建设法治政府的观念深入人心。

早在1999年,国务院《关于全面推进依法行政的决定》中就提出,各级政府要通过举办法律讲座等形式认真学习宪法和法律、法规,尤其是各级政府的领导干部要通过各种形式带头学法。中国政法大学法治政府研究院2017年对100个城市法治政府建设状况的测评结果显示,被评估城市在“领导干部的法治思维培养”指标上的平均得分率达到86.2%,说明这一制度的整体运作情况较好。另外,以法治为重要指标的政绩考核评价体系也正在逐步建立。《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确提出,各级党委要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容,纳入政绩考核指标体系。这意味着地方党政领导是否具备法治意识,是否善于运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定将成为影响其升迁的重要因素。

界面新闻:从当前法治政府的建设来看,规范行政决策和行政执法,完善行政纠纷解决机制,依然是法治政府建设中的重点和难点问题。

马怀德:作为行政权力中使用最广泛、最频繁、最复杂和最难以规范的权力,决策权亟待纳入法治轨道。我认为,应当加快出台《重大行政决策程序条例》的步伐,对重大行政决策行为进行严格规范,同时对违法不当决策的责任及问责方式做出明确规定。在行政执法领域,虽然一系列改革持续推进,但执法体制不顺、执法权威不足、执法效率不高、执法不规范、不作为和乱作为并存等问题依然多发,需要充实基层执法力量,实现执法重心下移,并且建立领导干部干预执法的记录通报和责任追究制度,树立执法权威。《行政复议法》也需要修改,成立专门的行政复议机构,集中复议权,使行政复议成为解决行政争议的主渠道,实现行政复议和行政诉讼的良好衔接,构建系统运行的行政争议解决机制。

界面新闻:以目前行政纠纷解决为例,信访还是主要的渠道,如何看待?

马怀德:信访成为行政纠纷解决的首选渠道,一方面是因为法定救济渠道还不够通畅,另一方面也意味着社会公众在一定程度上还是更偏向于信访等法治化的纠纷解决机制。一部分公民在维权时只讲权利,不讲义务,导致社会矛盾纠纷的表达方式呈现极端化、暴力化,甚至引发群体性事件,也从另一个侧面说明部分公众的规则意识还有待提高。

解决上述问题,要求社会各方主体都应当积极参与到普法活动当中。社会媒体应当宣传正确的法治观念,做到理性传播,坚持自律担当;学校应该承担起教育责任,保证青少年接受高质量的法治教育。中国政法大学法治政府研究院发布的《我国青少年法治教育发展报告(2018)》显示,青少年的法治价值观已经初步养成,但仍存在对法律常识掌握水平偏低,法治教育配套资源不到位等若干不足。为此,应当考虑将法律知识纳入高考,补强高中这一法治教育的薄弱环节,增加对欠发达地区的投入,推动青少年法治教育均衡发展。

制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟

界面新闻:对于未来行政法治的展望,在理论体系方面,您有怎样的建设?

马怀德:2018年2月,党的十九届三中全会通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》,开启了新一轮的党和国家机构改革。本次党和国家机构改革是改革开放以来规模最大、范围最广、利益调整最为深刻的一次机构改革,超越了以往的行政体制改革范畴,从国家治理的高度统筹党政军地各机构的改革,向传统的行政法学理论提出了一系列问题。如党政合署办公成为行政组织的一种新型模式,这对于行政组织理论、行政行为理论、行政监督理论都可能带来一定的挑战。

行政法学研究必须适实回应法治实践中的新现象、新问题和新趋向。关注现实问题、回应现实需求是行政法学研究的重要使命,也是中国行政法学能够长期保持生命力的一条主要经验。如何应对国家在完善治理体系与治理结构中所展开的变革,为现实提供更有力的解释框架和规范框架,使中国的行政法学理论更加充实和饱满,应当是行政法学所需要面对和承担的时代重任。

界面新闻:互联网、大数据、人工智能等新兴科学技术涌现,对于行政法学而言,如何作出有效的法律制度设计,既充分释放科技所带来的“利好”,又能有效防控科技所带来的损害和潜在风险呢?

马怀德:在大数据时代,政府数据成为驱动公共治理的重要资源。推进政府数据的透明、开放,构建统一的政府数据平台,可以有效改进公共服务水平,实现公共治理的转型。然而,在这一过程中,如何规范政府对信息的收集、处理、利用过程,如何保障公民个人信息不被滥用,就成为行政法学必须面对的新问题。再如,当下以几家互联网头部企业为代表的互联网平台迅速扩张,其业务涵盖社会生活的各个领域,通过高效的信息匹配为人们的生活带来了极大便利。然而,这种新型的经济形态与传统的业态差异巨大,简单以事前许可加事后处罚的传统方式对其进行管理,有可能会出现偏离管理重点、责任分配不合理等问题, 这就要求行政法学探索新的规制理念与规制思路,找到科学、合理的规制模式。关注现代科技的发展,并探索其对传统行政法甚至行政结构所带来的变革,或许会成为行政法学研究中一个新的学术增长点。

界面新闻:未来是否会制定统一的行政程序法典?

马怀德:推进行政法治,应当制定统一的行政程序法典。行政程序内含公正、效率、秩序等多重价值,对于发展民主政治、保障公民基本权利、遏制和消除腐败、提高行政效率等具有重要意义,是全面推进依法治国和建设法治政府的必然要求。制定统一的行政程序法典,能够树立行政人员和社会公众重视程序的观念,集中解决行政程序规则的缺位问题,确保法治的统一。

事实上,在《行政诉讼法》生效之后,专家学者就曾经讨论过是否要制定统一的行政程序法。但当时由于各方面条件不成熟,分散立法成为最为稳妥的选择。经过多年的努力,制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟。《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法典中包含了大量的行政程序规则,其出台和实施表明我国的行政程序立法已经具备了一定的基础。另外,以《湖南省行政程序规定》为先导,我国已经制定颁布十余部地方行政程序规定。多地的“先行先试”也为国家立法统一立法积累了足够经验。可以说,制定统一的行政程序法典条件已完全具备,应早日落实十八届四中全会提出的“完善行政组织和行政程序法律制度”要求,将制定统一的行政程序法典提上日程。



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