对于导致这类“奇葩”红头文件现象的原因，专家直言主要是因为法治的权威性不够，权大于法，个人意志、长官意志强，“文件表现出来的奇葩，实质是长官意志奇葩的外在表现”

“年轻的同志要从我做起，年老的同志要教育和督促自己的子女，带头生二胎作为表率。”9月18日，湖北省宜昌市卫计委官网向市直机关事业单位全体共产党员、共青团员发出了一封公开信，呼吁公职人员成为“二孩政策”宣传员，引导群众生育二胎。

然而仅仅4天之后，9月22日上午，这则在“抬头”用红色字体列明中共宜昌市委市直机关工作委员会、宜昌市总工会、中国共青团宜昌市委员会等8个单位，并在结尾整齐加盖8个单位公章的红头文件，就被从网站上悄然撤下。

这样一份由多部门联合发出的文件，其背后可想而知是经过多部门协调研究的，却因其内容是否能够规定“公职人员带头生二胎”而引发舆论争议，最终也以闹剧般的方式被随意撤下，再次引发公众对红头文件乱象问题的关注。

法治运营分层的需要

举凡经济发展、社会进步、民生福祉等诸多方面，人们发现总离不开红头文件的影子，那么究竟什么是红头文件？

“党政机关企事业单位等这些过去属于‘体制内’的单位，作规定发文件都习惯用红色字套头，久而久之，人们就称之为红头文件了。因而，红头文件并不是一个严谨的法律概念。”国家行政学院法学教研部副主任杨小军教授告诉法治周末记者。

对一般老百姓而言，对于红头文件的认识似乎并非十分清晰，只要盖了印章、有着鲜红“抬头”的党政机关公文都是具备一定“权威性”的红头文件。

但从法律概念来说，杨小军界定红头文件应当称之为规范性文件或者其他规范性文件，其内容具有约束和规范人们行为的性质，是行政机关的抽象行政行为。

中国人民大学法学院教授、中国行政法学研究会副会长杨建顺也指出，尽管学界对于红头文件的界定仍存在不同观点，但根据目前的相关法律将规范性文件认定为红头文件的法律概念是比较合理的。

行政诉讼法第53条在涉及规范性文件时，其规定为“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”并“不含规章”，因而，杨建顺进一步解释，红头文件指的是除行政法规、规章以外的，各级政府及部门发布的其他规范性文件。

据新华社2014年11月披露，群众路线教育实践活动开展以来，全国压缩文件190.8万个，下降26.7%，意味着压缩前文件超过700万个，按一年250个工作日计算，相当于每天发文5000个。

这无疑说明我国各级政府及部门对于红头文件是高度依赖的，而随之而来的大量“僵尸文件”“奇葩文件”，也渐渐使红头文件在民众心中妖魔化，但在专家看来，红头文件本身是有其合法性和应当发挥的作用，应当以正确的态度来看待。

“红头文件属于行政机关的行政措施类，从宪法上来看，行政机关有权规定行政措施。”杨小军指出，该行政措施在行政中应当发挥着执行法律的作用，即执行性规定，而不是创设性规定。

在国家行政学院法学部教授杨伟东看来，法律往往需要具体的规定来落实，各地情况又不一，就需要执行机关针对现实生活中的具体情况制定可操作的标准，这是规则的细化过程。

杨建顺直指规范性文件主要的作用就是将上位法予以解释、具体化、流程化、标准化，使之予以落实，“为了贯彻法、落实法，实现行政目的就必须充分地发挥规范性文件的作用”。

有着多年日本求学经历的杨建顺，更是指出公众应理性看待我国政府高度依赖规范性文件的现象，因为这是各国政府的普遍现象，是法治运营分层的需要。“日本就通过大量的通知、函等进行具体行政”。而他也清晰地记得访问美国时，部委办事人员桌子上那一摞摞厚厚的规范性文件。

制定范围、程序有要求

规范性文件其本身在政府行政过程中发挥着重要的作用，也密切关系到相关法律、法规和规章的落实，那为何红头文件被染上了妖魔化的色彩？

近年来出现的各种“奇葩”红头文件无疑是重要的因素，这些红头文件荒诞不经的有之；不严肃、滥发红头文件的有之；以文代法、权力任性、滥用职权的有之，每一笔都在公众心中添上一抹阴影。

当初被压缩的190.8万个文件，按每个文件1张A4纸保守估算，连起来长度达566公里，厚度相当于50层摩天大楼，这漫天的文件中，有多少只是“空喊一嗓子”的僵尸文件不得不让人怀疑。

面对红头文件泛滥，其制定的范围、程序标准等国家是否有相关规定呢？对此，相关专家均表示，目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。但随着法治政府建设工作的推进和深入，国务院及地方政府已经逐渐加强对红头文件进行规范。

2004年，国务院办公厅颁布《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》，要求法制办组织有关部门，建立健全行政法规、规章修改和废止的工作制度以及规章、规范性文件的定期清理和定期评价制度。

2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确提出加强对行政法规、规章和规范性文件的清理，健全规范性文件制定程序，强化规章和规范性文件备案审查。

而2015年12月中共中央和国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》更是要求加强规范性文件监督管理，落实合法性审查、集体讨论决定等制度，实行制定机关对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发的“三统一”制度。

同年，深圳市人大常委会通过了《深圳市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作办法(修订草案)》。规定包括红头文件在内的与地方性法规相配套的规范性文件，将纳入人大常委会备案审查范围，若有增加行政机关权力等情形，文件可能会被撤销。湖南、山东等地也出台了红头文件的相关规范性规定。

今年6月15日，李克强总理主持召开国务院常务会议，会议决定在去年12月已宣布失效489件国务院文件的基础上，继续宣布失效并停止执行500件左右不符合现行法律法规和政策，特别是对企业生产经营、资金管理等规定过细、过死，设立的审批事项已取消或下放，或对同一事项重复要求、交叉重叠的国务院文件，不再作为行政管理依据。

杨小军指出，除了形式上的“三统一”，规范性文件在事项范围上还有“三不得”，即不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务，涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。

杨建顺告诉法治周末记者，除了不得超越公民基本权利，其他规范性文件从源头上就规定了其范围不得超越法律、法规和规章等上位法，同时也不可以超越制定机关的职权范围；而在程序上，实施纲要等规定其实已经明确指明了方向，那就是“基本比照法规、规章的程序来要求”。

越权背后的“病灶”

既然针对规范性文件，国家及各级政府已经有相应规定，那么为何红头文件滥用，“奇葩”红头文件出台的现象仍然频繁？

2015年，海南省东方市林业局的一份以红头文件形式下发的行政处罚，遭到众多网友的吐槽，因其在短短二百余字中，居然出现两处引用法律错误，在具体处罚条款当中甚至伪造出我国根本没有出台过的部门法和法律条款。

杨建顺指出，包括最近出现的“公职人员带头生二胎”的呼吁，这些红头文件都是“以文代法”、权力越位的典型。呼吁推进二胎虽不像东方市林业局的红头文件直接违法，但公务员的权利义务及责任都是由公务员法等法律明确规定，不能随便附加，是超越制定机关其职权范围的。

在杨建顺看来，这类“以文代法”规范性文件的出现，其原因之一是由于上位法的缺失，具体而言，在上位法没有规定或规定过于抽象的情况下，下级机关无所适从，上级主管部门或领导只能通过制定相关指导、政策来推动一线执法。

而另一原因，杨伟东直言是由于制定者水平不高。杨建顺也对此表示认同，“法治思维及其运用能力不够，在解决问题的过程中就会出现权力滥用或越位”。

在众多“奇葩”文件中，上述专家也指出，制定者刻意地扩权腐败，或受地方保护主义、本位主义等狭隘思想影响，也是导致这一乱象的原因。

2006年3月，湖北省汉川市政府办公室发出了一纸“红头文件”，为酒促销，要求以后全市的公务招待都用小糊涂仙(神)系列酒；2005年，河北省东光县文教局曾下发文件，要求该县最好的实验小学招生仅限于“县城内机关事业单位干部子女”，报名时还必须出示父母的编制件原件，不符合条件的一律拒收。

2014年，四川省公安厅治安管理总队原副总队长李荣飚因受贿罪一审被判处无期徒刑。在其贪腐之路中，“红头文件”成为他大肆敛财的工具。相关法律文书显示，他利用其分管民爆事务的便利，9次以治安管理总队名义发文，从中大肆敛财，仅“推销”一次民用爆炸信息管理系统综合信息无线平台就获利600万元。

对于超越上位法权限，“以文代法”的越权现象，新行政诉讼法规定了附带审查制度，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

杨伟东表示，这是事后的救济机制，能够在一定程度上治理红头文件乱象，未来应进一步考虑完善备案审查制度，使一般公民对规范性文件提出异议时，能够更通畅地启动审查机制。

根治需依托法治

除此之外，还存在一类不违法但极不合理不可操作的“奇葩”红头文件，成为民众间的笑谈。

2007年5月，安徽声和县举办第三届蔬菜博览会，请来数位明星“大腕”捧场助阵，组委会办公室专门下发了一份纪律要求通知，要求各镇、县直单位观众要始终保持“旺盛热情”，每个节目的上下场都要热烈欢迎、鼓掌；2012年5月，北京市市政市容委发布主要行业公厕管理服务的工作标准，其中规定公厕内的苍蝇不能超过两个。

对于导致这类“奇葩”红头文件现象的原因，杨小军直言主要是因为法治的权威性不够，权大于法，个人意志、长官意志强，“文件表现出来的奇葩，实质是长官意志奇葩的外在表现”。

而对于这类规范性文件，杨建顺则认为，应当以更积极的态度来看待，“有标准要强于没有标准”，且相较于电话指示等方式解决问题，规范性文件更具有规范化和公平性，但他强调在制定标准时绝不能过于死板、机械。

对于这类情形，杨建顺指出，后评估机制就能起到很好的规范作用，对制定的规范性文件进行评估，并将其与行政首长问责制和相关工作人员激励机制挂钩来进一步规范监督，“因为规范性文件和行政首长职责的履行是密切相关的”。

除了上述措施，要根治目前的红头文件乱象，专家们表示离不开法治要求。

杨伟东表示，要严格遵守规范性文件的制定流程，“不能想立就立，想废就废”；更要在制定过程中广泛征求意见，而不是行政机关单方面制定；还应沿用日落条款，规范性文件满5年则自动失效，要继续用就必须再制定、进行审议等。

此外，杨建顺还强调，要采取相应的改善措施，在评估后要有错改之，无则加冕，“要将红头文件规制，不限于事件本身，而从整个过程完善角度来理解”，以期形成合法规范运营机制。