《基本权利保护的法理》

作者：[日]小山刚 著  吴东镐，崔东日 译

ISBN：978-7-5620-9813-3

定价：56.00元

中国政法大学出版社2021年1月

作译者简介

小山刚

1960年生，日本宪法学家，庆应义塾大学法学博士。现任庆应义塾大学法学部教授，大学院法务研究科（法科大学院）教授。因《基本权利保护的法理》一书而著名。精通德国宪法，在基本人权领域研究成果颇多。代表性专著包括《基本权利保护的法理》（1998年）、《基本权利内容的形成——依立法的宪法价值实现》（2004年）、《宪法权利的作法》（2009年）等。

吴东镐

1971年生，吉林汪清人，日本庆应义塾大学法学博士，延边大学法学院教授，出版《日本行政法》《中韩国家赔偿制度比较研究》等专著。研究领域：宪法学、行政法学、民族法学。

崔东日

1969年生，吉林延吉人，法学硕士，延边大学法学院副教授，在国内外核心刊物发表了《中国的地方政权的设置架构及民族自治地方的定位》《朝鲜对外商投资的法律保护——以制度考察为中心》等十多篇论文。研究领域：行政法学、劳动法学及朝鲜法律研究。

内容简介

本书收录了小山刚教授有关基本权利保护义务的一系列论文，书中详细阐述了国家的基本权利保护义务论在德国联邦法院的判例中出现并得以确立的过程，分别讨论了基本权利保护义务理论的法律结构、德国联邦宪法法院规制基本权利保护义务的基准、基本权利保护义务理论与传统法理之间的区别、基本权利保护义务论与国家目的论之间的关联性、基本权利保护义务与“自我决定”之间的冲突等问题，并从基本权利保护义务的视角重新审视和建构“基本权利的私人间效力问题”。

译后记

2011年初，中国人民大学法学院的王贵松教授策划“日本公法译丛”，选择八本在日本具有影响力的公法专著，其中就包括了这本由庆应义塾大学法学部小山刚教授撰写的《基本权利保护的法理》。因为王老师知道我是日本庆应义塾大学毕业生，认为由我来翻译小山老师的书比较合适，就找到了我。于是，我联系小山老师，并办理了一些前期手续。

我正式开始投入翻译工作是2011年4月。不过，糟糕的是，2012—2015年我担任了学院的教学院长，结果，我根本无法静下心来专心做翻译。实际上，回过头来一想，对我来讲，翻译这本书也具有很大的挑战性。因为这本书的大部分内容参考了德国的宪法判例和理论，其内容抽象概括，论述方式逻辑性很强，再加上三年的行政工作使我很难找出充裕的学习时间。但幸运的是，我又有了安下心来进行翻译的机会。我于2017年9月以访问学者的身份来到美国爱荷华大学法学院。这是个专心做翻译的难得的机会。我每天便可以安排时间做翻译，也没有人和杂务打扰我。这一年来，我有充分时间做完剩下的翻译和修改。

我认识小山教授是在日本留学期间。那时，我在庆应义塾大学法学研究科攻读博士学位。我记得，在博士课程第三年时上了他的课，那门课是我的导师小林节教授和小山教授共同组织的一周一次的讨论课。那时，小山教授刚从名城大学调入庆应义塾大学，加上是博士课程最后一个学期，我忙于自己的毕业论文，没有与小山老师进行过个别交流。我真正与小山老师有密切交往是在2011年。那时，我作为日本国际交流基金的访问学者在庆应义塾大学访学。有一次，小山老师请我和我的博士课程同学冈田顺太（现日本白鸥大学法学院教授）吃饭。饭店位于东京市中心的传统名街——浅草的一个鳗鱼料理名店。当天我们聊了很多话题。后来，经小山老师的引荐，我参加过在早稻田大学举行的国际会议，在那里又认识了早稻田大学法学院的户波江二教授。第二年我邀请小山教授访问延边大学参加“图们江论坛”。此后，我们一直保持联系。如果我到东京开会，就会联系小山老师，一起吃饭、聊天。小山老师到中国参加会议，我基本上都参加。

小山教授在本书中提出的“国家的基本权利保护义务论”是不同于传统基本权利理论的新的宪法理论。因为传统学说认为，保障基本权利方面的宪法作用应局限于如下两个方面：一方面从实体上、程序上、形式上限制国家权力（如国家刑罚权、国家警察权、国家行政权）对人们生活的干预；另一方面最大限度地尊重民事法律秩序的自律性和独立性。而“国家的基本权利保护义务论”则认为，当同样作为基本权利主体的个人之间围绕着基本权利发生冲突时，国家应当积极干预并救济基本权利遭受侵犯的个人。如同德国法学家基希霍夫指出，一个国家高调宣布不再干预和侵犯个人自由和权利只是实现个人的自由的一个方面而已，要真正实现个人的自由，国家还要积极作为，担当个人之间基本权利冲突的“调解人”。当某个个人的基本权利遭受他人侵犯时，国家应当勇敢地站出来，保护基本权利遭受侵犯的个人。显然，这是一种打破传统学说的新学说。因此，这一新的观点一提出，即刻在日本宪法学界引起了广泛的讨论。

在本书中，小山老师详细阐述国家的基本权利保护义务论在德国联邦法院的判例中出现并得以确立的过程，分别讨论了基本权利保护义务理论的法律结构、德国联邦宪法法院规制基本权利保护义务的基准、基本权利保护义务理论与传统法理之间的区别、基本权利保护义务论与国家目的论之间的关联性、基本权利保护义务与“自我决定”之间的冲突等问题，并从基本权利保护义务的视角重新审视和建构“基本权利的私人间效力问题”。

本书的翻译，从着手到提交给出版社历经9年时间。其间，有一段时间因各种繁杂的行政事务使我不得不把翻译工作完全停止，也有一段时间出现过想放弃的念头，但我最终还是坚持下来了。通过本书的翻译，我真切地体会到：翻译一部学术专著是一个多么艰难的过程。这个过程不仅耗费译者大量的时间，而且会因时间漫长而消磨译者的意志力。过去，我一直对自己的日语能力充满自信，但在面对那些逻辑严密、抽象难懂的语句时，我不得不承认在不同语言之间转换过程的艰辛。

在本书的翻译过程中，我得到了王贵松老师和中国政法大学出版社的大力支持。如果没有“日本公法译丛”这一策划，如果没有王老师的耐心等待和鼓励，我恐怕没能坚持到底，恐怕没能认识小山老师，也没有机会深入接触“国家的基本权利保护义务论”。在后期的修改过程中，王老师的细心指导和帮助使我的修改得以顺利完成。在此向王老师表示由衷的感谢。另外，我还感谢我的家人和我的同事们，如果没有他们的支持，我可能无法获得访学机会并拥有安心完成翻译的环境。同时，还要感谢中国政法大学出版社的所有编审人员为本书的出版所付出的辛勤劳动。

当结束本书的翻译时，我一方面感到无比欣慰， 但另一方面也因自己语言功底的不足而忐忑不安。限于我的学识和专业能力，或许我没能准确表达作者的观点，或许错误地表述了某些语句。这些都只能交给亲爱的读者们批评指正了。

2019年12月20日

吴东镐

目录

前  言 1

序  论 1

第一章 基本权利保护义务的生成与展开 14

一、保护义务论的线索/14

二、判例上的保护义务论的确立与展开/19

三、议会中的保护义务的渗透/29

四、学说中的保护义务的渗透/36

第二章  基本权利保护的理论 43

一、保护义务的法律结构/43

二、基本权利保护义务的实现/50

三、法的三极关系中的基本权利保障/62

四、小结/75

第三章  禁止保护不足的统制 78

一、判例/79

二、禁止过度侵害与禁止保护不足/84

三、禁止保护不足的独立性/95

四、禁止保护不足原则的统制密度/105

五、补论——统制的可能性与界限/115

第四章  基本权利体系中的保护义务 124

一、问题的提出/125

二、基本权利保护义务与社会国家/126

三、基本权利保护义务与防御权/137

四、区别的归结/152

第五章  保护义务的宪法上的基础建构  158

一、联邦宪法法院/158

二、学说/163

三、人的尊严方法/171

四、客观法、国家目的论方法/180

五、作为客观法、价值秩序的基本权利/187

第六章  私法关系上的基本权利保护 197

一、问题的提出/197

二、间接适用说与保护义务/203

三、案例——代理商决定/215

四、私法的制定与基本权利/225

五、私法的解释、适用与基本权利/235

六、概括考察/250

第七章  基本权利保护与自我决定 255

一、问题的不同层面/256

二、危险行为与基本权利保护/257

三、契约关系与基本权利保护/269

四、基本权利的双重性质论与自我决定/284

五、小结/291

终  章 294

索  引 299

译后记 301