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应松年:关于行政法总则的期望与构想

| 时间: 2021-01-16 10:00:24 | 文章来源: 《行政法学研究编辑部》2021年第1期


关于行政法总则的期望与构想


应松年

(中国政法大学终身教授)

摘要:制定行政法总则对于推进法治政府建设,完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义。我国制定行政法总则的时机已经成熟,我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路,党和国家对法治政府建设的强力推动,为制定行政法总则夯实了基础和条件保障。行政法总则的制定,应当以提取公因式的方法,将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来,作出统一规定,既构建我国行政法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。从行政法总则到行政法典的制定,是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤,是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道,也是对世界行政法发展的巨大贡献。

关键词:行政法总则;法典化;时机成熟;立法设想


建设中国特色社会主义法治国家,必须有完善的中国特色社会主义法律体系。建设法治政府,同样必须有完备完善的行政法体系。进入新时代的中国特色社会主义法律体系的一个重要特点,是立法的更加系统化、体系化;在经济和社会生活的各个方面,都达到有法可依。在国家法律体系中,一般以刑法、民法、行政法及其相应的诉讼法,称为三大基础法律体系。为使法律体系在经济和社会生活中的作用达到完善、融洽且全覆盖,各国在开展法治过程中,都努力追求这三大法的法典化,很多国家已完成了刑法和民法的法典化。我国自改革开放以来,刑法典早已完成,经过几代民法人的努力,民法典已经正式颁布,行政法典阙如尤为凸显。由于行政法所规范的政府管理活动极为广泛复杂且变动迅速,因而制定行政法典,一直是一个世界性难题,也是长期以来各国行政法同仁的愿望和追求。

我国民法典的制定,分两步走,以“提取公因式”的方法,先制定民法总则,再编纂各分则,形成民法典,这一成功经验给行政法典制定提供了重要启示。经过行政法学界数次探讨,大家认为,我们也可以学习制定民法典的办法,先制定行政法总则,再编纂行政法典。这一目标是完全可以实现的。


一、制定行政法总则的必要性


(一)完善中国特色社会主义法律体系

我国正处在法治国家、法治政府和法治社会一体推进的关键时期,要完成这一伟大的历史使命,首先就要有完善的中国特色社会主义法律体系。在刑法典、民法典已经完成的情况下,还必须有行政法典及时跟进。要发挥法治政府对于法治国家、法治社会的示范引领作用,必须首先制定行政法总则,这既是基本建成法治政府的必要条件,更是通过法治政府建设带动法治国家、法治社会建设的重要通道和保障。

(二)推进法治政府建设

当前我国正处于快速发展和变革转型时期,这给整个法律制度带来了很多的挑战和问题,尤其是行政法,其本身就以多样复杂为特点,牵涉领域十分广泛。而在快速发展和变革转型中,难免会出现有些领域存在立法漏洞或立法空白,这在行政法某些领域,比如行政协议、食品药品规制、证券监督、“互联网+”,以及城市治理等,更是如此。党的十八届四中全会提出,重大改革都要于法有据。由于立法本身具有的滞后性,有可能一时跟不上快速发展的需求,国家制定行政法总则和编纂行政法典,确立依法行政的基本原则和制度,正是为了促使政府在变革发展过程中能够坚守公平正义的底线,确保政府公权力规范行使,保障公民权利不受侵犯,最终满足改革发展的法治要求,加速法治政府建设。

(三)适应经济社会发展的需要

中国行政法的现状是,立法体制属于多层次,其中已经制定了270多部法律,80%都是行政法。还有700多部行政法规,12000多部地方性法规,政府规章数量更多。如此庞大的行政法规范体系,一方面说明我国行政法规范已遍及各个社会领域,行政法体系已具有一定的完备性,但另一方面,也存在一些突出问题。

首先,行政法是由众多的部门法所组成,其内容常常有交叉、重复,由于缺乏一个总体的统一的规范与约束,因而常常在实践中引发矛盾和冲突。同样的情况也存在于不同的地域之间。我国是中央统一领导下的单一制国家,由于缺乏一个总体性的统一规范和约束,在力求做到适应地方发展之外,也在实践中引发中央与地方、地方与地方之间的不协调、不和谐,这必然会影响政府活动的效能性和权威性,影响公民权利和官民关系,影响经济社会的稳定和发展。

其次,这也是一个世界性难题。无论是单一制或联邦制国家,从行政权的行使看,都存在部门间或地域间法制不统一的问题,直接影响行政权力行使的目标和效能,因此各国都努力寻找能使行政立法得到协调和统一的途径。18世纪以来,欧洲国家首先从程序上寻找出路,把法律分为实体和程序两部分,预定的实体目标,要通过一定的程序才能完成。行政机关所要达到的行政目标、任务和要求是极为众多繁复的,但在程序方面却有某些共性。比如,行政机关凡是要做减损公民权利或增加公民义务的事,必须遵循正当程序,从而使政府的行政权力得到规范,有利于促进经济发展,保护公民权利。至19世纪,欧洲很多国家制定了行政程序法,虽然如此,但有些实体性问题也带有明显的共同性,迫切需要有统一的规定,如行政行为的效力、管辖等,于是后来就把这些实体性问题嵌入到行政程序法中,这样,行政程序法就成为行政程序加行政法总则的法律。但这样做,仍具有不完整性和分散性,而且也没有完全解决统一的行政法典问题。制定行政法总则,进而编纂行政法典,将使政府活动趋向统一与和谐,有利于经济社会的发展。

(四)完成历史遗愿

我国从1949年建国时宣布废除旧六法、旧法统,至1978年党的十一届三中全会实施改革开放,此间虽然制定了不少单行行政法律法规,但并不完整完善,没有形成体系。改革开放后,经济社会发生了巨大变化,生产力的迅速发展和社会主义市场经济体制开始建立,也由于“文化大革命”的惨痛教训,引发对法制建设的高度关注。党的十一届三中全会明确指出“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”在这一基本国策指引下,我国法制建设迅速发展,首先是刑法、民法很快颁行。1986年民法通则颁行,半年后,在全国人大法律委员会顾问陶希晋的倡议和组织下,经批准,由全国人大常委会法工委领导的行政立法研究组正式成立。陶老提出,应该建立新中国的新六法。现在有了刑法、刑诉、民法、民诉,接着应该制定行政法和行政诉讼法。行政立法研究组的任务就是研究和草拟行政法和行政诉讼法,打出“毛坯”(后称为试拟稿)交法工委“烧成砖块”。由此开启了我国行政立法的新篇章。陶老提出,首先要“根据宪法规定的原则,制定一部充分体现经济和政治体制改革要求的行政基本法,哪怕是纲要式的,这将是加强社会主义法制的重要步骤”。显然,这是一个符合法治规律的具有真知灼见的要求和目标。行政立法研究组接受了这一任务,开始研究起草一部行政法通则(或称大纲、纲要)。由于对这一法律的目标、性质、内容、范围等都没有清晰的把握,更主要的是,当时中国行政立法的实践还处于零零散散的情况,并未形成体系,且世界上也没有一部这样的法律可以借鉴,因此,草拟工作始终停留在讨论阶段,难以取得进展。

正在困惑之际,传来1982年颁行的《民事诉讼法》(试行)将启动修改的消息。该法第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”这为尚未建立行政诉讼制度的中国,开启了行政诉讼的窗口。此后,行政诉讼案件逐步增加,特别是《治安管理处罚条例》将治安行政案件由原来的不能提起行政诉讼的规定改为可以提起行政诉讼以后,行政诉讼发展迅速,但按民事诉讼程序审理行政案件又难以适应,这就迫切需要一部行政诉讼法。经法工委同意,行政立法研究组转而研究和起草《行政诉讼法》(试拟稿)交法工委按起草程序研究、征集意见后定稿,并于1989年4月4日通过,1990年10月1日起施行。从《行政诉讼法》开始,随后又完成了《行政复议条例》和《国家赔偿法》等行政救济法体系,接着又适应发展社会主义市场经济和建立秩序行政的需要,继续制定《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等,立法机关还制定了许多专业性的法律、法规,但一直没有回到研究和探讨陶老提出的行政法通则上来。现在我们在新的历史条件下研究和制定行政法总则和编纂行政法典,正是忠于初心,秉承当年未完成的遗愿,实现当年未达成的目标。


二、我国制定行政法总则的时机已经成熟


(一)我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路

我国近30余年来的行政立法实践,呈现出二个显著特点:

一是创新。对重大的行政法律制度,在研究、吸收国外成功经验的基础上,根据中国特点,包括中国国情和时代特点,敢于创新设计确立。我国的立法实践已经为制定行政法总则准备了条件。

我国行政立法的第一块里程碑《行政诉讼法》所确定的行政诉讼体制,既不同于大陆法系设立行政法院,也不同于英美法系设于普通法院内但民事、行政不分,而是在普通法院内单设行政庭,使之既能适应行政审判的特点,又能获得整个法院的支持和帮助(现在英国也在普通法院内单设行政庭),我国《行政诉讼法》还明确规定了举证责任制度,凸现了行政诉讼制度在举证责任方面的特殊性,使行政诉讼的目标更加明确。

随后制定了《国家赔偿法》。西方国家的国家赔偿法只是行政赔偿法,冤狱赔偿已另立。

由于我国此前没有冤狱赔偿法,只有这方面的政策,因此,我们在制定国家赔偿法时不能仅限于行政赔偿,而是合行政赔偿与司法赔偿于一法,并规定了归责原则。

在行政救济法立法体系初步完成后,由于我国经济社会的迅速发展和社会主义市场经济体系建设的推进,在行政法治方面迫切需要建立和完善秩序行政的法律体系,虽然行政法的部门法内容十分丰富复杂,但是却有几项法律制度是所有行政管理法律所共同需要的,是建立秩序行政都要遵循的,根据世界各国秩序行政法治的经验,也根据我国建立秩序行政法治的特点,立法机关将之概括为四部法律,即行政许可、行政处罚、行政强制和收费法。在此基础上,制定行政程序法。

在制定处罚、许可、强制三法时,都充分研究了国外的制度和经验,按照中国的国情和特点,创设了适应中国需要的制度体系。按当时的实际情况,最混乱的是行政处罚,因此立法机关决定首先制定《行政处罚法》,规定了行政处罚的种类、设定权和程序。行政处罚的设定权是行政处罚中最重要的规定之一,确立了极为重要的法律保留原则,并规定为绝对保留和相对保留。这是我国多层次立法体制中最重要的原则之一,成为随后制定《立法法》的重要启动因素之一。

《行政处罚法》有一半篇幅规定了程序。程序分为作出决定程序和执行程序,在决定程序中规定了正当程序,并引进了听证程序。执行程序分为裁执分离与收支两条线制度,对规范行政机关行使职权产生了重要影响。

《行政处罚法》设置的这些原则和制度,不仅是我国此后的行政单行法在规定行政处罚时都必须遵循的规则,成为规范行政处罚的共同行政行为法,而且其规定的一些原则,也成为此后行政立法时所必须遵循的原则。

《行政处罚法》在设定权方面确立的法律优先、法律保留原则,对我国这样一个多层次立法体制的国家来说,是一项十分重要的原则。立法机关在2000年制定了《立法法》,对我国立法体制、原则、基本制度以及违宪违法的审查制度作了全面规范,使立法进一步走上了科学立法、民主立法和依法立法的道路,形成了中国特色的立法体制。

2003年,《行政许可法》颁行。改革开放前,计划经济时期,政府无所不管,审批、许可非常多。改革开放后,推进市场经济,新的审批、许可制度也发展起来,再加上各部门权力分散,许可制度混乱泛滥。我国在2003年制定了《行政许可法》,这是世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法。《行政许可法》对可以设定许可的事项和不设许可的事项分别作了界定,明确了许可设定的范围和限制。《行政许可法》对于许可的设定权作出规定,明确了法律、行政法规可以设定,部委规章不得设定。规章不得设定行政许可,是基于公正原则。地方政府只有在特殊情况下,经法律授权可以设定临时许可,为期只限一年。在行政许可的程序方面,为了便民,各地设置了行政大厅,将很多许可事项纳入大厅,一次性办结,大大方便了群众。

第三个共同行政行为法是《行政强制法》。我国《行政强制法》把行政强制分为行政强制执行和行政强制措施两大部分。就行政强制执行而言,我国的体制在世界上也是独一无二的。英美体制要通过诉讼决定,效率太低。大陆法系二战前由行政机关自己执行,缺乏监督,权力太大。我国应该取长补短,公民不履行法定义务的,由行政机关申请人民法院强制执行,由法院审查决定。对某些有特别需要的,可由法律直接授权,这就是,以申请人民法院强制执行为原则,行政机关自行执行为例外。这样,既保证了公正,又兼顾了效率。由于行政强制执行直接影响公民的权利,因此,其设定权只属于法律。

《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》被称为“行政三法”,这三项共同行政行为法已实施多年,在建立和完善我国的秩序行政中,发挥了重要作用。

从《行政诉讼法》颁行后,就开始了对行政程序的研究。当时国内在行政程序方面的立法,基础十分薄弱。法律中很少有关于程序的规定。《行政诉讼法》规定了“符合法定程序”是对行政行为作合法性审查的标准之一,由此开始引发对行政程序的关注。行政三法都用很大篇幅对程序作出规定,当时《行政程序法》的试拟稿已十四次易稿,但仍感学术气较浓,接地气不足。为此,决定先从地方开始,兴起了地方行政程序立法的热潮。2008年,《湖南省行政程序规定》实施,迄今已有十余个省、市、自治州制定了地方行政程序规定,在单一制国家中先由地方制定行政程序规定,这也是从中国特点出发的创举。与此同时,国家行政程序法的制定条件也正在逐步成熟。

总之,我国在行政立法方面的一个特点和经验,就是善于根据中国特点,创新制度设计来适应我国经济社会迅速发展的特殊需要。而这也就为我国创新制定行政法总则和编纂行政法典作了准备,创建了可能的条件。

二是行政行为的法典化经验。许可、处罚、强制的法律制度,世界各国都在运用,这是建立秩序行政所必须的,但都只由个别法作出规定。这是因为西方国家建立市场经济秩序行政的过程,是一个较长的逐步发展和完善的过程,个别法逐一规范就能满足需要。但我国经济社会和市场经济的发展,是一个跨越式的加速过程,这就需要把建立秩序行政所共同需要的几项法律制度,根据中国特点,单独统一立法,其他专业性的行政法规范,在涉及处罚、许可、强制等行为时,就以此三法为准,不得违背,此称之为共同行政行为,实际上就是这三项重要法律制度的小法典化。政府也依此行使职权,这才能迅速建立起良好的秩序行政。实践证明,这一判断是正确的,由于某种原因,收费法尚未制定,但处罚、强制、许可三项共同行政行为法律制度,至今仍是我国建立秩序行政中不能须臾离开的法律制度。在行政三法上根据中国特点所做的小法典的创新,也给我们积累了行政法典化的经验。

(二)党和国家对法治政府建设的强力推动,为制定行政法总则夯实了基础和条件保障

1990年的《行政诉讼法》实施后,仅时隔三年,中共中央于1993年作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确指出:“各级政府都要依法行政,依法办事。”同年,国务院在向全国人大作政府工作报告时,提出了“依法行政”的要求,1997年党的十五大提出了“依法治国”。这充分说明,在经济社会迅速发展中,党和政府善于掌握社会发展规律、推进法治建设的高度自觉,这在世界法治史上是极为罕见的。

此后,党和政府为了推进依法行政,国务院于1999年召开全国全面推进依法行政大会,并发布了国务院关于全面推进依法行政的决定。2004年,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出了建设法治政府的目标、原则和主要措施。

2007年,国务院公布了《政府信息公开条例》,政府信息的公开是建设法治政府极为重要的举措之一。信息公开,使政府成为阳光下的政府,使政府处于全民的监督之下,成为只能为公民做好事的政府,因此可以说,《政府信息公开条例》是建设法治政府的第二块里程碑。

2008年,国务院又发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》,要求地方政府,特别是市县政府都要加强依法行政,使法治政府建设在地方取得扎实的基础。

2012年,党的十八大明确提出要在2020年全面建成小康社会,并且把法治政府建设与小康社会建设联系在一起。法治政府建设是小康社会建设不可缺少的一个部分。在此期间,必须全面推进依法治国,总目标是建设中国特色的社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。

2014年,党的十八届四中全会作出了关于《全面推进依法治国若干重大问题的规定》。

2015年,中共中央、国务院又发布了《法治政府建设实施纲要》,对法治政府建设提出了明确的时间表和具体的方向和要求。我国的法治政府建设进入了快车道。

2017年,党的十九大胜利召开。党的十九大确立了新时代我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。法治是治国理政的基本方式。法治是实现社会公平正义的根本保障。按照十九大的战略部署,在2035年我国社会主义现代化基本实现,也包括法治国家、法治政府、法治社会基本建成。这就意味着全面推进依法治国必将更加持续、深入推进。法治政府建设亦将在法治国家建设过程中得到强力、有效推进。

全面推进依法治国是一个系统工程,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,推进国家治理体系和治理能力的现代化。而依法行政、建设法治政府又是建设法治社会和法治国家的重点和难点。要把经济社会的发展与法治建设紧密结合。法治建设也必须全面推进,符合历史发展的客观规律。全国人民都正在党领导下向着这一伟大目标奋进,这在世界法治发展史上是史无前例的。中国行政法的发展历程说明,我国行政立法是适应经济社会发展需要的,是根据中国国情和切合中国特点的、富有创造性的科学立法,在此基础上,我们完全有能力在行政法典化的新的创新之路上作出我们的贡献。


三、新探索:制定行政法总则


《中华人民共和国民法总则》的成功制定,为行政法开启了一扇可资学习和借鉴的大门,民法运用提取公因式的方法,将纷繁复杂的民法规范中具有普遍性和引领性的共同性因子提取出来,包括民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度。既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。最后形成完整的民法典。

经过三十多年的努力,我国行政法治体系已经基本形成,包括原则、主体、权利、行为、管辖、程序、代理、监督、责任、救济等各个领域,而且有些领域已经有了创造性的发展,只是有些尚未制定法律,有些法规范尚不统一,有些则由国策性文件规定,尚需制定为法律。特别重要的是,依法行政、建立法治政府的理想和目标已成为全国人民共同的追求,应该说,在党的坚强领导下,全国人民的共同愿望就是一支最强大的力量。我们应学习民法典的编纂程序,行政法典的编纂也可分为两步走,先制定行政法总则,再完成各分则,最后形成行政法典。现在要进行的是第一步,制定行政法总则。行政法总则的制定,也以提取公因式的方法,将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来,作出统一规定,既构建我国行政法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据,则我国制定行政法典的愿望完全可以达到。这将是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤,是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道,也将是对世界行政法发展的巨大贡献。

按照提取公因式的方法,以实现行政权所有环节和所有方面在法治轨道上运行为主线,行政法总则的立法结构可以涉及以下五大方面:行政法总则的总则(一般规定);行政法律关系的主体,包括行政主体、行政相对人和相关人;行政活动(即行政主体行使职权的活动统称);行政程序;行政的监督、保障和救济。


四、关于行政法总则构成的设想


(一)一般规定

一般规定作为第一章,属于行政法总则的总则。行政法的内容涉及行政机关对国家经济社会事务的管理。行政权与老百姓生活休戚相关,且具有强制性,为了保障其以人民为中心,防止滥用,一个根本的要求,就是行政权必须在法治轨道上运行。故依法行政是最基本要求,即“法定职责必须为”“法无授权不可为”。同时,行政机关的所有活动,都应当以维护国家利益、公共利益为宗旨,又要兼顾对公民权益的保护,这两者相辅相成,不可偏颇。行政法的根本目的和任务,就是要通过行政法治,实现对行政权的规范,注重提升行政活动的效能性,以最大限度地保护公民权益为宗旨目标。第一条有关立法目的就要体现行政法治的目标导向,特别是对于推进法治政府建设、实现在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的重要意义。

行政法的基本原则是行政主体从事行政立法、行政执法、行政监督和化解争议的基本准则,是行政法理念和价值的浓缩。行政法律关系主体包括行政主体和行政相对人,其中行政相对人包括公民、法人或其他组织。而行政法基本原则仅仅是行政主体从事行政活动时必须遵循的基本原则,这与民法基本原则是完全不同的。行政法基本原则是在宪法指引下,对行政法规范基本精神的概括,带有价值性、系统性和基础性。行政法基本原则体系反映了不同维度对法治政府导向下行政权运行的合法性、效能性和人民性的美好追求,是一般规定中最为核心的条款,将规范、指导和引领所有行政活动,是一般规定中最为核心的内容。

(二)行政法律关系主体

与民法总则关于民事主体的规定不同,行政法律关系的主体要分为行政主体和行政相对人两大类。

1.行政主体

(1)行政机关。行政机关是一个统称,包括了各级政府和政府内所设部门。其性质、职权、编制、机构设置、活动原则、人员配备、成立、变化和撤销的程序等,都由行政机关组织法规定。

(2)法律法规授权的组织。经法律、法规明确授权行使某一行政机关的某一项职权的组织,可以授权组织的名义行使权力,由授权组织承担责任。

(3)公务员。行政机关对外行使职权,实际上都是通过公务员,因此,公务员的法律地位、权利义务等也是行政主体中重要的组成部分。

(4)社会组织。随着公共行政的发展,原来由行政机关行使的部分职权,通过法律法规授权,转由社会组织行使。这些社会组织形式多样、种类繁多,大致包括基层自治组织、行业组织,以及企事业单位等,都应是行政主体。但当前我国的社会组织尚处于发展之中。

2.行政相对人和行政相关人

行政相对人和相关人与民法总则规定的自然人、法人和非法人组织大致相似,称为公民、法人和其他组织。从行政法律关系而言,他们是与行政主体相对和相关的、与行政主体发生行政法上权利义务关系的一方当事人,称为行政相对人和相关人。

3.关于职权职责和权利义务

(1)行政主体一方。行政主体一方由法律授予职权,不称为权利。第一,职权法定。“法无授权不可为”。第二,权责一致,故又称为职责。职权是行政主体必须履行的义务,不作为或乱作为,就要承担相应的法律责任。

(2)行政相对人和相关人(公民、法人或其他组织)。关于行政相对人和相关人在行政法律关系中的权利,凡是宪法规定的公民基本权利,应由行政机关保证的都是行政相对人的权利,民法总则中规定的民事主体的权利,也是行政主体应予保护的权利。此外,行政相对人和相关人还依法享有知情权、参与权、表达权和监督权。行政主体应依法尽到政府信息公开的义务;在作出重大行政决策时,有义务邀请公民参加并听取其意见,有义务接受公民监督。

关于公民、法人和其他组织在行政法律关系中的义务,凡是宪法规定的义务,都是行政相对人的法定义务,都应履行,此外还有更多单行法律规定的行政法上的义务。

4.授权与委托

行政法中也有代理行为,与民事代理有许多相似处,但重要的是行政法中的行政授权与委托,是一种广义上的代理,与民事代理不同。

(1)授权。是指行使法定职权的行政机关以外的组织,经法律法规授权行使相应职权的制度。被授权组织可以用自己的名义对外实施管理,并自己承担法律后果,因此也是行政主体。

(2)委托。是指行政机关根据需要,依法委托其他组织实施管理的行为。受委托者必须以委托者的名义进行管理,由此产生的法律后果由委托机关承担。

5.管辖

管辖属于行政法总则的特殊问题,行政主体行使行政职权,一是要按照法定的职责权限。由于实践中行政主体行使的职责权限极为繁多,因此必须划归各个不同的部门,而各部门在行使职权时,必然有需要协调、协助之处,还可能有重复交叉。二是地方行政机关行使职权,是按地域划分的,也有需要协调、协助之处,因管辖而产生的纠纷在所难免,也需设立解决机制,因此,需要在行政法总则中对管辖问题作出必要的规定。

(三)行政活动

与民事法律行为可以由民事双方主体作出不同,行政活动是指行政主体行使行政权的所有活动的统称。行政相对人在行政法律关系中也可以作出具有法律意义的行为,如申请许可的行为、依法要求和参加听证的行为等,但这些行为不能概括称为行政活动,而以具体行为名之。是行政相对人的权利。

行政活动一般情况都由行政主体作出,为单方意思表示,称为行政处理决定。为此,必须强调受行政程序的规范。

但行政活动也有必须是行政主体与行政相对人协商、合意才能形成的,如行政协议,这就是双方意思表示。行政协议与民事合同有共同处,但也有很大区别。目前行政协议的应用范围正在越来越广泛,迫切需要立法加以确立和规范。

行政处理决定的效力。行政处理决定由于是行政主体单方为实现国家利益、公共利益、保护公民权利和达成行政管理目标所作出,因此,具有公定力、确定力、拘束力和执行力,未经法定机关按法定程序改变或撤销,不失去效力。此外,还有行政处理决定的生效、失效、无效,包括撤销、废止和无效,也都是效力部分应该明确规定的。

与民事行为不同,行政主体实施的行政活动,可分为抽象与具体两大类,抽象行为是行政主体按照宪法和法律的授权依法定程序制作的具有普遍约束力的规范性文件的行为,我国分为国务院制定行政法规,国务院各部委制定部门规章和地方人民政府,包括省和设区的市政府制定地方政府规章等行为,这些行为又称为行政立法行为,此外,所有行政机关均可以制定行政规范性文件。具体行政行为是行政主体依法作出的影响行政相对人权利义务的行为,又称为行政执法行为。

行政活动,还可分为授益、负担以及其他种类繁多的行政活动形式,在行政法总则中将会对实践中已经存在的行政活动方式择要规范。行政活动方式是立法上无法穷尽的,立法上将采用列举加概括的方式,解决行政法总则对所有行政活动的全覆盖和无漏洞。

(四)行政程序

与民事行为不同,行政主体行使行政权力,必须遵循法定的行政程序。行政程序是行政主体行使职权时的规范和保障,违反法定程序的,同样构成违法,要承担法律责任。行政法总则中,应该对行政程序的目标和意义,行政程序的基本原则和基本模式,行政程序的内容以及与行政实体法的关系等,作出规定。

(五)行政的监督、保障和救济

对行政权的监督既包括其他国家机关对行政机关的监督,也包括行政系统内自身监督,后者是总则规定的主要内容。行政监督既要解决政府活动能否做到依法行政,也要以提升行政活动效能为目标。行政法总则中要规定的是对行政主体及其工作人员的监督,包括监督主体、方式、程序、处理,等等。对行政相对人的监督,一般都由法律、法规规定,也是行政执法的内容之一。

行政法律关系双方当事人的法律责任是不相同的,行政主体因乱作为或不作为,应承担法律责任。行政关系的另一方当事人——公民、法人或其他组织,依法也承担众多义务,必须依法履行,否则,也将承担法律责任。但行政相对人承担的义务和法律责任的追究,一般都由法律法规规定,构成为行政执法活动中的主要内容。因此,此处所规范的行政法律责任,主要是指行政主体在行使职责时应承担的责任,这方面目前也已有很多单行法律规定,行政法总则应对行政法律责任的特殊内涵、内容分类、问责主体、追责程序等作出梳理和规范。

解决行政争议和与之相关的民事争议,是行政主体的一大任务。世界各国虽然在解决纠纷方面的机制和制度各不相同,但由行政机关承担解决行政争议和相关民事纠纷的任务则是相同的。我国已经建立起多种由行政机关解决行政争议和相关民事纠纷的机制和制度,如行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解、信访,等等,但尚需行政法总则将这些机制和制度,作全面的统一的考虑,使之形成体系,以期更好地解决争议,促成社会的稳定和谐。


结语


站在新起点,迈入新征程。十四五时期和2035年远景目标中,法治政府能否基本建成,对于实现与全面建设社会主义现代化法治国家相适应的法治政府建设进度以及法治国家、法治政府、法治社会一体建设的基本建成具有标志性意义。我国已完成民法总则和民法典的制定,尽快启动行政法总则的制定,并随之设置行政法分则,逐一攻克,最终编撰完成统一、完善的行政法典,使法治政府建设有了最为根本可靠的基础和保障,这将是我国在开启全面建设社会主义现代化法治国家征程中,根据中国实践和现实刚需作出的重大创举,可以说,这将成为世界法治建设史上弥足称道的贡献!



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