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魏昌东:监督职能是国家监察委员会的第一职能:理论逻辑与实现路径——兼论中国特色监察监督系统的规范性创建

魏昌东| 时间: 2019-05-25 21:48:00 | 文章来源: 《法学论坛》2019年第1期

【摘要】 监察体制改革使中国腐败治理主要矛盾发生了重大变化,补齐制度短板,全面优化“不能腐”制度体系,成为推进腐败治理发展的关键所在。《监察法》授予监察委员会监督、调查与处置三大职能,而监督职能则是第一职能,是实现中国腐败治理根本转型的第一生产力,国家监察委员会提升监督效能最重要的突破口,是强化监督职能及其实现路径,激活全面法制系统中的权力制约功能,而其观念前提就是要以监察监督为中心,构建中国新型监督体系,确立国家监察“监督的再监督”定位,对此,有必要引入“公权合规计划”理论,以之为基础,进行理论与规范体系的同步构建与推进。

【关键词】 监察委员会;监督职能;合规计划;理论逻辑;实现路径


引言

监察体制改革后,中国腐败治理的主要矛盾发生了何种变化?何为解决这一主要矛盾的最佳策略?是中国特色社会主义改革步入新时代、国家治理体系现代化建设步入关键时期,国家腐败治理进入战略总决战阶段最重大的现实问题。伴随《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的施行,国家独立监察权开始在中国特色国家政治权力体系中全面履职,成为腐败治理的主导力量。《监察法》孕育时期与理论研究起步阶段,笔者曾就监察委员会改革方案,提出“监督职能是国家监察委员会第一职能”、监察权应坚守“监督的再监督、检查的再检查”定位之主张,受到理论与实务界的关注。[1]《监察法》作为新中国第三部反腐特别法,是中国特色独立监察权行使的纲领性文件,监督职责只有真正成为反腐第一生产力,中国腐败治理才能真正走出困局。[2]然而,值得关注的是,《监察法》中的监督职责规范体系过于薄弱,其运行所需的体制、机制及保障系统规范几近阙如,探寻监督职责履行的法治路径,抓紧建构实现路径的基础理论与规范体系至关重要。

一、《监察法》关于监察委员会监督职责:立法解读与制度短板揭示

(一)监察委员会监督职责的立法设定

监察委员会基本职责由《监察法》授权,该法第11条第(一)项规定,“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处罚职责:(一)对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。”据此,监察委员会将独立、统一行使腐败治理的监督、调查与处置职权。职权法定,是法治国家一切公权运行的基础与前提。《监察法》就监督职责的规定涉及五个方面的内容:

1.监督职责的基础定位。《监察法》将监督职责设定为首要、独立职责,在位序上优位于调查与处置职责,这一设定,实现了我国腐败治理总体战略与治理理念的重大转型,具有积极的立法导向意义。“反腐败体系的建构不可能独立于政治体系的建设和发展,它与政治体系的特性以及成熟程度密切相关。中国的反腐败体系的建构与成长,就与中国的政治体系和国家建设逻辑密切相关,形成了以政党为中心的中国特色的惩治与预防腐败体系。”[3]正是在以政党为中心的腐败治理体系建设取得重大突破、积累重要经验的基础上,党中央果断做出推进国家腐败治理战略与治理体系现代化的重大决策,创立独立监察权这项宪法性权力,[4]就监察权的具体内容作出宪法与法律授权,确立“监督”职责的首责定位,优化腐败治理的内部系统。

2.监督职责的基础模式。监督模式是监督体系建设的核心,决定监督权的运行方式与监督对象范围的设定,存在“对人监督”与“对事监督”的理论分型,[5]监督模式选择受制于国家治理体系、目标与发展阶段的状况。《监察法》采用“对人监督”原则,监督对象为所有公权行使者,而非公权组织。[6]为实现监察“全覆盖”,立法将所有公职人员纳入监督范围,《监察法》第3、15条以对权力位阶与主体属性类型化为基础,对监察对象做出明示、列举规定。核心在于,将公权者作为监察权行使对象的中心,设定监察监督体系的完整框架与基本内容,“从事管理”成为判断是否属于监督对象的一般标准。这一范围设定,在中国特色国家治理以“全能政府”为基本特色的模式下,值得高度关切,因参与国家治理的主体类型多元、人员规模庞大,[7]对监督模式的运行机制提出了现实挑战。

3.监督范围的基本设定。监督范围是监督体系建设的主体。《监察法》将监督事项确定为公职人员“依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况”四个方面,据此,(1)监察权以具体公权行使为监督对象。监督权是具体权力而非抽象权力,是动态而非静态权力,公权行使过程与结果均为监督重点,公权合规性是监督的核心。(2)监督类型广泛。《监察法》设定四种监督类型,即,履职监督、用权监督、廉洁监督及操守监督。廉洁监督仅为监察监督的一种对象,除此之外,尚有三种独立类型,其中,履职监督重在监督公权行使的合法性,包括行权实体与程序合法性,涉及不为、滥为、实体或程序违法等监督重点;用权监督重在监督公权行使的公正性,包括行权合理性与无偏私性,涉及循情、循私与裁量合理等监督重点。操守监督重在监督公权行使的合道德性,包括行权道德与公共道德,涉及悖德、失范等监督重点。虽然《监察法》的类型设定,已经突破了监察机关是反腐败机关的改革定位。

4.监督职责的行使根据。监督根据是监督体系建设的基础,缺乏监督根据,就无法进行合规性判断。“在国家权力结构体系中创立监察权、建构监察制度,是人类步入自主发展时期以来国家治理与社会发展的一项重要实践。”[8]监督职责的核心在于,以对公权运行设定合规性标准为基础,防范权力偏离其设定目标,抑制腐败动因,有效监督的实现仰赖监督权的权威性与合规依据的明确性。监察委员会对公权行使的合法性、正当性监督,必须有明确的判断标准,包括《监察法》直接授权、以及权力主体行使不同属性权力中的运行规范。中国特色国家治理机构是一个有机、复杂的系统,除国家机关行使治理职权外,还根据社会发展需要,在特定领域设立特殊的治理辅助性权力。为规范权力行使,建构调整各项特定资源分配关系的法律体系,作为权力运行的规范,并通过公权主体行为规范,限缩权力的滥用可能。

5.监督职责的基础环节。中国特色社会主义国家治理体系向来重视教育的基础功能,监督体系建构同样强调教育的作用,对全体公权行使者开展有力的政治教育,是中国特色国家治理的本质,《监察法》确认了廉政教育是监察监督职责行使的前提,廉政教育是提高公权行使者抵御腐败诱惑的武器,更是监察委员会行使监督职责中发现问题的重要渠道。

(二)《监察法》关于监督职责规定的制度供给“短板”

法定职权惟有健全的行权体制、运行机制、程序机制、保障机制与责任机制方得有效行使,然而,《监察法》就监督职责仅提供了原则性规定,“相比调查与处分职责的统一化及其资源整合,监督职责则处于‘极简化’状态,立法仅做出了概念性、原则性的规定,不仅未能根据监督职责对预防组织、预防措施、预防程序、保障制度等做出具体规定,而且诸如巡视制度、权力清单、财产申报制度、裸官制度等已有预防资源也未能被立法所规定。”[9]不仅如此,与《监察法》配套的作为监督标准的法律不完备,制度供给的“短板”明显,有使监督职责沦为“宣言式”权力的风险。[10]

1.监督职责“宣言式”规定导致与监察机构属性的冲突。《监察法》将监察委员会定位为国家反腐败机关,基于实现监察“全覆盖”的目标,调查权管辖范围非常广泛,已拓展至因腐败而违法与犯罪之外的范围,由中央纪律检查委员会、国家监察委员会联合发布的《国家监察委员会管辖规定(试行)》(国监发[2018]1号),确定的监察管辖罪名为88种,主体不仅超出国家公职人员范围(如,职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪),行为也超出了腐败行权的范围(如,列入管辖的罪名中有刑法分则第二章“危害公共安全罪”的多个罪名,此类犯罪多与腐败行权无涉。同样,渎职罪被全部纳入管辖,因渎职存在循私(情)与单纯渎职之分,后者无法被归入常义中的腐败范围),由此产生与监察权性质定位的冲突。“监察机关法律监督的目的是反腐败,国家制定《监察法》的目的就是要将反腐败引向深入,使我国反腐败斗争更加规范化和制度化,故《监察法》是一部反腐败法。”[11]而监督范围存在边界解释的需要,监察调查权与监督权范围的衔接亦因《监察法》第11条在监督职责对象设定上,将非腐败行权亦作为独立监督类型,也有从理论上深入研究的必要。[12]

2.监督职责行使体制存在制度供给短板。笔者在国内首倡将腐败治理体制纳入治理研究的主张。所谓腐败治理体制是指,国家基于腐败治理需要,根据一国政治体制与权力结构的基本状况,就腐败治理的国家领导权、治理战略制定、实施与动员权、腐败治理过程中相关国家权力机关的权力分配、机构设置、隶属关系、运行与协调制度,以及社会参与腐败治理的组织模式所形成的制度与规范体系。现代国家腐败治理体制,通常包括腐败治理的领导体制、组织体制、权力分配体制、权力运行体制以及反腐机 关、社会参与的权力行使与组织模式等内容。[13]监察权具有独立性与外在性,依赖于严密的组织系统方得有效运行,监察权地位的提升与国家独立权力的属性,意味着由行政区划监察机关及其派驻或派出机关统一行使监督权,对于接受监督的公权机关(部门)而言,监察委员会如何行使监督职责需要有明确的领导、组织与权力分配体制,对此,《监察法》仅做原则规定,存在职责履行的体制障碍。

3.监督职责行使机制存在制度供给短板。监督权以外在权力介入于特定权力内部为必须,是典型的“介入性”权力,监督权有两个子环节,“监”意指观察、观测,“督”意指督促、规范。监督权的行使,“观测口”的设定最为重要。监察委员会整合了一切腐败治理资源,然而,监督权的行使机制缺乏,问题就相当突出。中国特色权力监督系统由党内监督与国家监督二元子系统组成,党内监督行使机制由《中国共产党党内监督条例》(以下简称:《党内监督条例》)根据监督对象的不同加以设定,如,第三章关于“党委(党组)的监督”中规定的监督机制包括,日常管理监督(第18条)、巡视监督(第19条)、组织生活监督(第20条)、党内谈话监督(第21条)、干部考察考核监督(第22条)、述责述廉监督(第23条)、个人有关事项报告监督(第24条)、插手干预重大事项监督(第25条)等等。而国家监察监督权的行使机制却未予立法确认,亟待完善。

4.监督职责运行机制存在制度供给短板。监察权发挥作用的关键在于确保监督权充分行使,因《监察法》未规定法定行使机制,如何对被监督对象实施有效监察成为困扰实务的问题。监察改革以来,大多地方监察机关借助纪委监督通道、根据《党内监督条例》行使监督职权,然而,这一方式无法完成《监察法》设定的目标,且存在一定制度风险。党内监督与国家监察存在区别,表现为:(1)监督定位不同。党内监督以政治目标导向为重点,“党内监督的任务是确保党章党规党纪在全党有效执行,维护党的团结统一,重点解决党的领导弱化、党的建设缺失、全面从严治党不力、党的观念淡漠、组织涣散、纪律松弛、管党治党宽松软问题,保证党的组织充分履行职能、发挥核心作用,保证全体党员发挥先锋模范作 用,保证党的领导干部忠诚干净担当。”(《党内监督条例》第5条)国家监察则重在监督权力运行的合规性。(2)监督重点不同。党内监督是“党的领导机关和领导干部特别是主要领导干部”(《党内监督条例》第6条),即,关键少数;国家监察则要实现对一切公职者的全监督,即,普遍全部。监督重点的差异使得党内监督行之有效的方法,无法完全适用于国家监督。(3)监督范围不同。公权力不仅由居于领导岗位、参加党内重要决策的公职者行使,更多具体权力却由普通公职者行使,解决了领导干部监督的问题,并不必然能完成《监察法》赋予的监督使命,现实版“蝇官巨贪”现象表明,腐败不因权力低微而影响其危害的程度。监督职责并非平均分配监督力量,惟明确监督范围、重点与环节,方能形成有效的“传导”效应,放大监督成效。

5.监督职责保障机制存在制度供给缺位。表现为:(1)监督职责行使根据的制度体系尚不完善。监察监督要对公权者行权的合法性、合理性、公正性、廉洁性与道德性作出判断,首先涉及公权行使规范、公权主体法规范的体系建设问题。一是公共职权对特定领域进行法律调整的规范。包括对特定社会关系调整法、行政权及其他公权调整社会利益中的规范,具体设定公权行使的一般标准。二是特定公权主体法(官员法)。包括《中华人民共和国公务员法》(2005年4月27日十届全国人大常委会第15次会议通过)、《中华人民共和国法官法》(1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过)、《中华人民共和国检察官法》(1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过),以及《中华人民共和国企业国有资产法》(2008年10月28日十一届全国人大常委会第5次会议通过)、《事业单位人事管理条例》(2014年2月26日国务院第40次常务会议通过)等。尽管如此,因“道德操守”属独立监督类型,而我国对公权者道德规范要求尚主要以党内规范的形式出现,较少转化为国家立法。(2)监察权尽管高度权威,然而,并不具有保障其自身实施的能力,必要的保障机制是其运行的基础,被监督者违反监督机制的程序性处置规范缺位,存在监督权空置的风险。

二、监督职能作为国家监察权第一职能的理论逻辑

“腐败治理、预防第一”是积极治理主义腐败治理理念[14]的灵魂,实现预防第一的惟一路径是“监督第一”,这是中共十八大以来中国腐败治理最重大的一次观念转型。对于这一转型的理论价值,理论界尚未展开充分研究,作为国内较早关注腐败治理理念转型的学者,[15]笔者认为,这是造成《监察法》对监督职能设计“宣言化”,导致实践中“形式化”的原因。

(一)监督职能作为国家监察权第一职能的价值与根据

1.强化监督职能是创立中国特色国家独立监察权的根本出发点。腐败治理绝不能止步于惩治,这是人类与腐败斗争的最根本经验,由严惩腐败向以减少腐败发生机会、提高腐败发现可能为中心的治理转型,是积极治理主义理念确立的根本标志。[16]

把握腐败治理的决胜之本,是以习近平为核心的中共中央启动监察改革的根本动因。中国特色社会主义政治权力结构体系中设定有多元监督主体,缘何腐败却在多元监督下成功脱逸?这是腐败治理体系完善之基本问题。监察改革要解决既往腐败治理中关注基点错置于惩治的定位偏差,核心是必须重构监督系统。优化监督,实施对公权者的全面监管,最大效能地抑制腐败动因、减少腐败机会,符合腐败治理的机理。[17]强化监督是治理进化的标志,也是中共推进党内反腐的最大经验。改革开放以来中国的腐败治理,得益于对监督理念与机制认识的深化与实践。面对腐败的极度膨胀,中共中央于改革开放之初即采取了积极应对措施,但是,实事求是地评价,腐败蔓延之势并未得到有效控制。及至中共十五大,中国腐败治理理念开始发生由惩治为首向监督为要的转变,产生了“监督是关键”的主张。所谓关键,无非是指监督具有防错纠错的政治功能,是制约腐败行为的主要力量。科学的监督体制能够使许多案件在未酿成大案要案之前就被发现,或者在问题露出端倪之后及时纠正,减少党和国家的损失。而现实表明,在反腐斗争中,我们的监督机制并未显示出应有的“关键”作用。[18]中共十六大首次提出社会主义政治文明的概念,强调权力制约监督的内在规律,建立长效机制、严密监督体系。以之为导向,制度建设中首次启动了建立权力运行制约与监督机制的实验。一方面,“针对容易产生腐败现象的具体体制、制度和薄弱环节,通过深化改革和体制创新,建立结构合理、配置科学、程序严密、相互制约的权力运行机制。”[19]强调合理分解权力,强化决策与执行等环节的权力监督。另一方面,“切实加强各级党组织和纪律检查机关对党员干部的监督,加强人民群众、各民主党派和无党派人士对我们党的监督,建立健全党内和党外自上而下和自下而上相结合的监督制度”,[20]严密监督体系。中共十七大提出权力制约是依法治国关键环节,权力制约要求职权由法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究,[21]权力制约和监督机制,以“社会主义法治理念”为依托,视权力制约和监督为社会主义法治理念的基本要求。[22]中共十八大提出健全权力运行制约和监督体系,“让权力在阳光下运行”,推动了中国特色权力监督机制的理论建设和实践探索。中共十八届三中全会报告专章研究强化权力运行和监督体系问题,从体制和机制的视角提出完善党和国家领导体制、党风廉政建设,以及与国家权力运行体制机制相关的权力清单制度和公开权力运行的流程。腐败治理理念与体系探索,推动了《中国共产党党内监督条例》《中国共产党巡视工作条例》等一系列党内规范的出台,奠定了监察改革的基础。

2.提升监督职能绩效是判断中国特色独立监察权运行成败的关键。中共十八届四中全会提出“建设中国特色社会主义法治体系”的命题。中国特色社会主义法治体系由完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系五个子体系构成,法治监督体系是独立的子体系。监察改革通过重构政治权力系统,监察职责定位契合于腐败衍生规律尤为重要,以不能腐为目标的监督定位吻合于提升治理成效的需要,最大程度地激发权力系统的监督功能,是检验改革成败的首要标准。

监察委员会以公权者监督为首要使命,其与党内监督存在目标定位的统一性,但具体策略与监督措施仍存在重大差异,表现为针对关键少数行之有效的组织结构、措施方法,无法全盘复制、应用于对普通公职者的监督。监察委员会腐败治理领域,既包括对交易型“硬”腐败的治理,也包括对权力不彰、利益冲突或公权不为“软”腐败的治理。中国腐败治理尽管依然要巩固“高压”态势,但更重要的是利用战略转型机遇期建构全面深化的制度与治理系统。监察委员会及一系列强化独立监察权的机制构建,使中国腐败治理发生了战略格局的根本变化,腐败的蔓延趋势已由腐败严重挑衅社会的“热战”向“冷战”转型,当下腐败治理的主要任务是不能腐机制的创建、监察委监督效能的提升策略落实,及开辟不能腐为主的新战场的问题,而强化监督是惟一有效的推进路径。

3.强化监督职能是国家治理能力与治理体系现代化的重要基础。“国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系”,“国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力。”[23]国家治理是以治理体系及治理能力为依托所产生的行动及其过程。国家治理体系是国家治理的依据和规范,国家治理能力是国家治理的胜任资格。“国家治理水平取决于制度供给能力和制度执行能力。”[24]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”设定为全面深化改革的总目标;把“全面深化改革”落实在“国家治理”制度层面。国家治理体系的现代化建构,相对于国家治理能力的现代化而言,具有明显的优先性。[25]

腐败治理是国家治理的底线。“国家治理能力低下会导致腐败,反之腐败也会进一步降低国家治理能力。”[26]通过有效监督规制公权,使其既能在法律框架内有效行使,不被滥用;同时,让公权力特别是行政权具有活力和创新动力,促进经济社会可持续发展,是当前和今后我国国家治理现代化的核心命题。[27]强化公权监督是国家治理能力与治理体系的基础,表现为:(1)腐败治理伴随国家治理的深化须提高治理标准。腐败在现代发展中存在典型腐败、亚腐败与泛腐败的范型,典型腐败以赤裸祼的权钱兑换、公权公然竞价为基本形式,是传统社会与现代化初期的形态。伴随现代化进程中国家治理的推进,其典型范式被利益冲突型腐败所取代。(2)腐败治理“两个战场”须实现战略协同。“两个战场”是指不敢腐战场与不能腐战场,前者是气势的决战,依赖的是“热”战;后者是力势的决战,倚赖的是细致的制度供给。如果我们能够真正建立起科学的民主监督体制,那么最终将使反对、制约腐败行为的力量远远大于腐败的力量,那时监督力量在反腐败斗争中的“关键”性作用将展示无遗。但是,监督体制的改革不可能单兵独进,因为监督体制是政治体制中的重要组成部分,它不能越过整个政治体制的现状而超前改革。所以,民主监督体制和整个社会主义民主政治的进程是息息相关的。[28]以权力监督为中心的治理体系建设必然成为推进腐败治理的重要力量。

(二)监督职能作为国家监察权第一职能的目标与定位

1.强化监督职能的基本目标:以监察监督权为中心构建国家新型监督系统。强化、坚持并维护监察委腐败治理第一职能的地位,构建以监察监督为中心的监督系统,具有高度的理论价值。(1)监察委员会以推进腐败治理为生命所在,通过重大改革设立独立监察权,却又依然要依靠其他既有权力机制治理腐败,理论上站不住脚,也完全违背改革初衷。(2)监察体制改革后,我国行使腐败治理专责的机关惟监察机关,监察机关享有腐败治理的全责、全权,以监察权为中心加快建构、完善权力监督系统的其他部分,乃至以之为基础,调整既有权力分配与机制运行模式;不以监察权为中心,无法把握改革目标的实现情况。(3)监察改革解决腐败治理权“片断化”、“碎片化”与“隔离化”问题,由多家权力部门分别行使腐败的预防、调查、处置与文化建构权的格局已经发生根本转变。

中国特色权力监督体系由党内监督与国家监督两个子体系构成。2016年1月,习近平总书记在中共十八届中纪委六次全会的讲话就强调对监督力量进行整合的重要性。强调了各种监督力量的结合与协调:“要把党内监督同国家监察、群众监督结合起来,同法律监督、民主监督、审计监督、司法监督、舆论监督等协调起来,形成监督合力,推进国家治理体系和治理能力现代化。”[29]党内监督的主体是党的组织、纪检组织与党员,监督对象是党组织与党员领导干部,监督内容突出政治性,监督准据是党内法规,监督层次包括抽象监督与具体监督。监察体制改革前,行使国家监督权的主体包括立法机关(人大监督)、司法机关(检察监督、审判监督)、行政机关(行政监察、审计监督)、政协机关(民主监督)、人民群众(群众监督)、舆论机构(舆论监督)等,国家监督主体多元,基于党在中国特色社会主义建设中的中心地位,党内监督应当成为一切监督的基础,并确立更为严格、明确的标准。由多元主体实施的国家监督存在有无监督处置权,[30]以及监督权行使是否主动、具体的区分。笔者认为,(1)监察体制改革前的国家监督尽管主体多元,某些主体确也发挥了重要作用,但现实的腐败治理成效表明监督效能仍存在严重短板:监督抽象、结果与外在监督多于过程与内在监督、无法介入权力运行的动态过程,司法监督限于犯罪结果发生后,将腐败过程监督授权于司法欠缺充分的法理根据。因而,若继续依循既有的监督体系、监督方式,在中国腐败治理主要矛盾已经发生根本变化的情况下,实难推进向监督要效益、以监督消除腐败机会的新目标。(2)监察体制改革的目标,就是为了在实现集中国家监察力量的同时,解决监督间接、抽象、被动与结果性的问题,使直接监督、具体监督、主动监督与过程监督成为腐败治理的主导模式。以监察监督为中心,并不是要否定或者改变现有国家监督体系的系统与应然地位,而是要更加突出

作为专责机关的监察委员会的监督及效能,将之作为建构与完善国家新型监督体系的主体。腐败的发生决定于多元因素,但是,人(公权行使者)与权(公共权力)的存在是最根本要件,权力被滥用前具有中立性,人是扭曲公权的根本要素,以公职者为中心建构国家监察监督系统,符合腐败治理基本规律,以监察监督为中心建构国家监督的总系统,就是要以监察权的有效性为原则,设计出其推进系统、执行系统、问责系统、纠举系统、合规检查系统与反馈系统,并通过系统的良性运行,汇聚监督信息、搭建监督平台、启动监督程序、实现监督效果。这正是强化监察监督的根本所在。

2.强化监督职能的基本定位:“监督的再监督、检查的再检查”。监察委员会通过行使监督职能打造不能腐的治理新格局。独立监察权作为中国特色最新政治权力架构的重要组成部分,具有鲜明的国家性、具体性、职责性与独立性。国家性是指监督主体与被监督主体均为国家机关与公权行使者;具体性是指监督职责的内容、范围、对象具有明确性、限定性,较之于立法监督、民主监督、检察监督,更具常态性、事项针对性、微观性与过程动态性;职责性是指监察机关是腐败治理的法定专责机关,监督职责具有明确的纠举性、查纠性、弾劾性,监察权总体上属于被动性权力,在欠缺纠举事项时并不发动,而监察监督权则属于积极性权力,通过主动行权防范纠举行为的发生,不以存在纠告、公职错失作为监督权行使的触发机制,监督职能具有主动介入性,其发动系基于监察机关的自行决定,具有宪法与法律授权,属于积极的外在性权力。重在把握公职机关及其人员实施宪法与法律授予公权的运行情况,监督目标突出合宪性,监督范围突出全覆盖,包括“全员”(一切公职人员)、“全权”(各种公权力)与“全过程”(权力行使的过程与结果)的全覆盖。

中国特色国家基本治理模式下,我国公权组织多元,人员规模庞大。《监察法》设定的监督对象为“所有行使公权力的公职人员”(第3条),且监督范围涉四种类型,如何实现立法设定的目标,需要做出充分的理论论证。在理论上,监察监督存在直接监督与间接监督两种模式,然而,在现实的职责履行中,除对重点监督对象存在直接监督的可能外,“监督的再监督”是确保监督效能的惟一选择。“监督的再监督”的内涵是指:(1)监察权属于驱动性权力。监察委员会根据宪法、监察法授权,对一切公权机关行使监督权,基于对公权行使监督的需要,必须摸清被监督的公权机关权力的性质、边界与程序内容。(2)监察权属于检查性权力。就公权机关及公职者行权合规性(含合法性、合理性)进行规范检查。(3)监察机关的监督职责表现为,一是要求公权机关细化公权合规运行规范,细化具体义务。二是检查所有公权机关(部门)履行法定公权中的义务履行情况。三是制定公权合规规范评价的基本标准。四是根据监督公权合规运行中发现的问题,提起监察调查,以及提请立法机关对立法中存在的腐败风险进行有效及时的立法修正。

三、监督职责作为国家监察权第一职能的实现路径

(一)建构强化监察监督职责的理论体系

1.“监督的再监督”的理论基础:“公权合规计划”的引入。腐败治理体系的逻辑起点是维护国家治理的有效性。[31]注重监督职责的实质化是国家治理现代化的内在要求。“再监督”需要新的理论基础构建。笔者主张,有必要在引入合规计划制度机制的基础上,根据中国腐败治理需要做出全新的制度设计。

合规计划(Compliance Program)源于20世纪30年代的美国,作为一项选择性的风险监督与管制机制,经60余年发展,成为当代西方世界最具规制效力的腐败治理机制。合规计划的西方发展经历了三个阶段:(1)作为风险监督机制的合规计划。20世纪30年代美国在金融大萧条后,在金融行业、公共健康保护和食品安全企业,普遍强化了对风险与安全监督的重视,促使合规运行由理念向具体机制的转化,重点行业开始推行合规计划的制度构建。(2)作为腐败规制机制的合规计划。合规计划基本功能由风险监督向腐败规制的转型,发生于1977年美国《反海外腐败法》颁布前后,合规计划的重点开始向制约腐败的方向转移,并开始逐步介入企业治理。《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称,FCPA)除是一部“反贿赂”合规领域的重要指导性法律外,还对确立企业合规管理责任具有“开山”和“奠基”作用,这项立法对于确立企业合规管理责任具有划时代的意义。(3)作为国家刑事规制机制的合规计划。1991年美国《联邦组织量刑指南》(The Federal Sentencing Guidelines)以规制企业犯罪为重点,使合规计划承载了将企业犯罪刑法外部治理转移至企业内部监管的功能,承担着将刑法的威慑力由企业外部贯彻落实到企业内部的任务。[32]《联邦组织量刑指南》第八章是使合规计划作为企业腐败预防刑事法有效机制的标志性法律文件,其A部分规定了有效合规计划的七项标准:一是组织必须已经建立能合理减少犯罪行为发生可能的、供其雇员或其他代理人遵循的服从规范和程序。二是组织必须已经授予其高层人员中的一人或数人,全权负责监督对上述规范和程序的服从情况。三是组织必须已经尽到合理注意,不把重大决策权授予该组织通过合理努力而明知或应当知道具有从事非法活动倾向的个人。四是组织必须已经采取有效措施,将其规范和程序告知所有雇员或其他代理人。五是组织必须采取合理措施使其规范得到遵守。六是组织必须已经采用恰当的惩戒机制贯彻执行其规范,这些惩戒机制包括如合理的、对未发现犯罪行为的个人的负责制。七是在发现犯罪行为之后,组织必须已经采取所有合理措施对该犯罪行为作出应对,并防止类似犯罪的再次发生。[33]合规计划的施行,有效预防并制止了企业内部违法犯罪行为的发生,也缓解了刑法外部治理的压力和负担,维护和保障了企业的健康持续发展。[34] 作为将国家治理内化为企业腐败治理的刑事法机制,美国合规计划成为西方世界的范本,英国、法国、德国等市场经济高度发达国家进行了仿效。[35]2018年7月1日,我国正式颁布了《合规管理体系指南》,成为合规计划制度的引入与推进国。

以上分析可知:(1)合规计划产生于国家有效规制企业实施经济活动的需要,其规制重点始终是作为市场经济主体的企业。(2)合规计划在法律属性上属于刑事法规制与预防措施,意在倡导建立国家规制与企业自制结合的共治模式。[36](3)作为合规计划之“规”的内容广泛。根据我国《合规管理体系指南》,“合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定,也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则。”因而,其范围非常广泛,重在根据不同合规计划的要求加以确定。(4)合规计划对腐败的治理涉及两个维度。在刑法外部治理维度,合规计划缓解了国家刑法治理的压力和负担,成为将刑法外部治理贯彻至企业内部监管的机制;在企业内部治理维度,合规计划旨在预防、发现与制止违法犯罪行为,成为企业犯罪预防的内部控制机制。

笔者认为,我国正处于腐败治理的攻坚期、战略转型期,推进“不能腐”治理体系的建构至关重要,基于《监察法》规定的监察对象范围的广泛性,监察委员会监督职能必须实现由问题监督向合规监督的转变。为确保监察机关有效行使监督职责,有必要引入合规计划的合理内核,使之中国化。合规计划的中国化,是指同步构建以美国范本为中心的企业刑事合规制度系统与独具中国特色的公权合规制度系统,二者具有同等重要的地位,但基于本专题研究所限,在此仅就公权合规计划做出研究。

中国特色“公权合规计划”的核心在于:(1)借鉴美国合规计划经验,构建外在监督与内在自我监督的自制、共治系统。“从制度设计的层面来看,合规计划实际上是一种规制了的自制,即在法律的要求和指导下,建立一套旨在防范不法行为的制度。”[37](2)公权合规计划的建构目的是,以监察委员会为中心,对一切公权的规范行使建立明确的权力清单,在促使公权组织自行积极拟定“合规计划”、经由监察机关确认后,由公权组织自行严格履行,对公权行使者实施全面、有效的内在监督,监察机关定期以多元机制评估合规计划的实施成效,通过成效评估实现对公权的监督,促使公权治理由外驱式向内驱式治理的转型。(3)中国公权合规计划与“美国版本”的区别在于:“中国模式”由公权运行系统清单组成规制系统,不以减轻刑罚为目的和作为制裁减免的依据。建构全面的权力清单系统,是当下中国公权规范运动的重要内容。[38]据此,笔者将我国公权合规计划定义为:公权组织或者其他依法行使法定公共职权的组织,在法定框架内,结合组织性质、公权性质与组织规模等因素,设立有效运行法定职权的规范系统,以达到有效运行公权、确保公权合规行使的机制系统。

2.“再监督”体制与机制构建的理论基础。该理论基础可以从以下三个方面理解:

(1)监督职责的体制要求。“如果说,反腐败斗争的关键在于监督,那么,监督问题的关键则在于建立健全社会主义民主监督的体制。”[39]监察委员会是国家监督体制的最新安排,监督职责的体制需求涉及内部体制和外部体制:内部体制,即监察委员会内部承担监督职责的机构设置与人员配备。一是监察委员会内部机构的现有设置与人员配备,显现出对监督职责的重视仍存在严重不足,[40]须及时完善。承担监督职能的人数应不少于总人数的三分之一,才真正把握了监察改革的关键。二是《监察法》赋予监察委员会对所有公权者的监督职权,《宪法》《监察法》创立了监察委员会四级体制,规定了派驻与派出模式,然而,无论监察机关人员做何等配备,也不可能具备完全直接监督的可能,派驻与派出监察专员应当成为监督职能的主要行使主体,将其主责确定为监督职责。外部体制,即监察委员会与其他公权机关和公职人员监督关系体制。独立监察权在客观上产生了监督者与被监督者的关系疏离,必须建构“双层性”监督体制模式:第一层监督关系为“监察机关-公权机关”;第二层监督关系为“监察机关-公职人员”。国家监察监督职责的作用线路图为:“国家监督机关——公权机关(部门)——行权个人”。国家监察权行使中,一切公权机关(部门)应成为接受外在监督,协同派驻机构履行本机关(部门)减少腐败发生机会的第一义务主体,监察机关应成为以查纠公权组织怠于行使腐败监管职责的监督者。

(2)监督职责的行使机制。一是监督职责的基本理念。提高权力运行与公权行使者的透明度,是监督职责发挥作用的根本,应将之作为监督职责定位的新基点。二是监督职责的实现制度。针对公权力所在组织,应当全面建构“三份清单制度”,三份清单即公权清单、公权程序清单和公权负面清单,由监察委员会根据相关法律进行评估确认,作为监督评估的基准。针对公权者,应当全面建立财产公开、重大事项报告与公职者特别信用制度,提高对公权机关与公权者失信行为的惩戒力度。针对监察机关及其工作人员,应当建立巡视、职责履行评价制度,实现自我评价规范化。

(3)监督职责的保障机制。一是全面完善监督职责行使的规范根据。对现行法律进行以腐败风险为中心的评估,对于各类法律关系中,需由公权根据授权进行调整的内容,进行系统评价,明确权力行使的规范与要求,以之作为监察委员会行使监督职权的准据。二是依法赋予监察机关在行使监督职权中对所发现的特定立法存在腐败风险的评估责任,提请立法机关做出评估的权力。三是明确违反监察监督职责的法律责任。建构明确的公职机关及其工作人员违反监督职责的责任体系,设定行政责任与刑事责任。

监督的有效性取决于问题的发现能力,“各项监督提升的空间是很大的,对此,应当进一步加强监督体系建设,让其符合‘严密’的要求。所谓严密,就是让制度性的监督发挥作用,严密的监督不是花拳绣腿,必须是监督到位的,是可以防止和纠正权力乱作为、不作为、慢作为的,是可以减少工作疏漏的,这也是一种提供公共秩序、维护公私财产安全、保障人权的制度安排。”[41]

(二)建构强化监察监督职责的规范体系

1.监督职责规范体系的立法模式。《监察法》作为中国特色第三部反腐败特别法,[42]未能就监督职责的现实运行做出系统的制度设计,迫切需要监督职能的法定化。规范体系建设可供选择的模式有立法修正与单行立法模式,第二种模式更具有合理性。笔者主张,(1)维护《监察法》国家独立监察权基本法的地位。(2)提请国家立法机关尽快制定《中华人民共和国监察委员会监督法》(以下简称《监察委员会监督法》),就监察监督的体制、机制做出系统的制度安排。

2.监督职责规范体系的加紧推进。建议由监察委员会在充分调研、汇聚理论界与实务界共识以及地方经验的基础上,就监督职责有效行使所需的涉及体制与机制的规范建设问题,提请最高立法机关启动立法程序:

(1)党内法规的国家法化。中国特色权力监督坚持党纪严于国法的理念,在党内法规中规定了严格的行权规范,应在全面评估的基础上,将重点党内规范转化为国家立法。其中最关键的是财产公开法。中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日印发的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》具有监督效能,然而,其适用范围过于局限、行使机制存在制度欠缺。作为最为有效的监督通道,有必要尽快将之国家法化,制定《中华人民共和国公职人员财产申报法》。

(2)推进利益冲突防止法出台。所谓利益冲突(Conflict of Interest),是指政府官员公职上所代表的公共利益与其自身的私人利益之间所存在的冲突。这里的利益,不仅是经济利益,还包括专业利益、个人声誉等等。利益冲突是腐败之“母”,决定腐败动因的产生、激发腐败的潜能。将因利益冲突而导致的公权腐败与交易型腐败进行同等治理的理念,肇始于19世纪60年代的美国,作为对交易型腐败犯罪的清剿之策,是美国腐败犯罪立法进化的重要标志,经过多起典型性重大利益冲突案件的推进,美国已经形成了体系化的惩治利益冲突犯罪的规范体系。[43]《美国法典》第18编第11章第202-209条详细规定了利益冲突型腐败犯罪的6种罪名,涉及职中、职前与职后行为。[44]在中国,利益冲突已成为诱发腐败的重要因素,防止利益冲突已在党内法规中受到重视,2010年2月23日颁行的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》已将腐败治理的定位由交易调整至利益冲突之上,然而,这些规定的内容仍存在规范力不足、适用面过窄、规制内容有待整合的问题,亟需对之做出提升规制力与适用面的更新,而党内规范的国家法化是关键所在。

(3)刑法对公权合规计划的应对。中国腐败治理模式转型时期,“不能腐”的制度推进成为了时代的主题,但是,必要的刑法应对仍具有现实性,特别是针对漠视合规计划的推进、“民俗化”腐败的问题,有必要对特别监督义务者施予必要的刑法义务。笔者主张,通过立法修正,增设两个罪名:一是“怠于报告腐败犯罪活动罪”。该罪的设立,已经具有一定的国际趋势,[45]立罪的目的在于,前置腐败治理的端口。将“具有监管职责的国家工作人员,在职责履行过程中,明知属于自己监管的人有腐败犯罪的行为,仍不举报的”行为予以犯罪化。二是“企业预防行贿失职罪”。经济主体的寻租行为是激发公职者设租的内在动因,立基于此,英国2010年《贿赂法》首创“商业组织预防行贿失职罪”,创新了反腐刑法的责任类型。[46]我国有必要借鉴该罪的立法要旨,将“商业组织基于预防行贿的内部控制不足而导致企业管理人员、雇员等成员为企业利益向他人行贿”的行为予以犯罪化,以强化刑法在推进腐败治理中的预防功能。

3.监督职责有效履行机制的加紧推进。

(1)确立监察委员会中国特色“公共道德促进委员会”的法律地位。通过《监察委员会监督法》明确规定:一是监察委员会作为国家“公共道德促进委员会”的法律地位,明确监督职能在作为国家公共道德促进中的基础作用。二是明确监察机关对一切公权机关(部门)提供并且维护强制性公权道德行为标准的基本职责。根据公权调整特定社会关系立法发展的状况,就特殊公权、特定职责强制推行道德行为标准。三是明确监察机关在促进公职者透明中的法定职责。借鉴美国政府道德办公室的经验,[47]由监察委员会全面承担对同级公权机关(部门)工作人员实行财产申报检核的职责。四是明确监察委员会监督、指导公权机关(部门)制定利益冲突规范的职责。

(2)促进以“公权合规计划”为中心的机制构建。通过《监察委员会监督法》将以下机制法定化:一是所有公权机关(部门)向辖区监察委员会提交《公权合规计划》基础文本的义务。作为合规计划推进之初的首项工作,各公权机关应当根据法律授权,就本机关(部门)行使公权职权的内容、形式、范围、权限、程序提供明确的清单,与此同时,就本机关(部门)公职人员履行公权中的义务内容制定明确的清单,经监察委员会监督部门审验、评估后,作为未来考核与调整的基础。二是所有公权机关(部门)向辖区监察委员会提交《公权合规计划》年度报告制度。由各公权机关内部合规检查委员会对其履行合规计划情况提交报告,并由负责人签署意见,签署意见者对该年度报告的真实性负责。在报告提交五年内,对报告中所涉事项的真实性负责,一旦发现存在报告失真的情况,必须由其承担严格的法律责任,并纳入该公职者个人履职信用系统之中。三是建立监察委员会《公权合规计划》年度报告发布公开制度。对本辖区各类监督对象的监督情况发布年度报告,通过不断细化公权合规计划的监督内容、优化观察通道,促使监督工作不断深化。四是建立《公权合规计划》年度发展报告制度,就国家立法发展、公权制度调整,以及上一年度合规计划运行情况,由监察委员会责成一切公权机构对合规计划进行再更新,力求实效。

结语

监察委员会改革后,中国特色腐败治理的主要矛盾已经发生了重大变化,强化监察委员会的监督职责,是监察委员会改革的首要目标。监督职责的履行需要及时就其职责行使的体制、机制做出系统性的规范完善与构建,以监察委员会监督作为第一职责的法定职责为中心,优化监督体制与机制设计,强化公权合规计划与企业合规计划为中心的监督体系建设,通过一系列制度的完善,有力地推进腐败治理目标的实现。

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