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王秀梅、黄玲林:监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究

王秀梅、黄玲林| 时间: 2019-05-26 21:52:55 | 文章来源: 《法学论坛》2019年第1期

【摘要】 深化国家监察体制改革是强化党和国家自我监督的重大决策部署,其实质内容之一是将检察机关的职务犯罪侦查职能转隶至监察委员会,这种转隶是一种完全的体制创新,不仅是主体的新设,更是程序的新设,监察法将监察委的犯罪调查程序设置为一种特殊程序,采取的是与刑事诉讼法并立的制度机制,必然导致监察机关与司法机关的衔接问题,核心是监察法与刑事诉讼法的“两法”衔接问题,突出表现在案件管辖、立案程序、调查措施、强制措施、证据适用等方面,无论是监察法还是刑事诉讼法的修改细化,都应合理回答这一系列问题。

【关键词】 监察法;刑事诉讼法;法律衔接;监察全覆盖


国家监察体制改革的目标是,整合反腐败资源力量,加强党对反腐败工作的集中统一领导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。[1]国家监察体制改革是重大政治体制改革,其核心内容之一是将检察机关的职务犯罪侦查职能转隶至监察委员会,这种转隶并不是简单的转机构、转职能、转人员,而是一种完全的体制创新,体现为主体和程序的双重新设。一方面,监察委员会是全新设立的国家机构,与政府、法院、检察院共同形成了“一府一委两院”的国家权力新格局,并兼有党纪、政纪、职务犯罪调查三种功能,实现监察全覆盖。在这种情况下,如何实现监察委与检察院、法院的衔接,实现监察职能与法律监督职能、审判职能的衔接配合,将成为一个新的课题。另一方面,监察委的设立并不仅仅是主体的新设,更是程序的新设,监察法将监察委的犯罪调查程序设置为一种特殊程序,采用与刑事诉讼法并立的制度机制,即职务犯罪调查程序适用监察法,不再适用刑事诉讼法的规定,职务犯罪调查遵循监察程序,而不遵循刑事诉讼程序。这一点与过去将海关、监狱、军队保卫部门、国家安全机关增设为犯罪侦查主体不同,后者仅仅是主体增设,仍然适用刑事诉讼法的规定,而监察体制改革不仅新设了主体,而且新设了一套全新的调查程序,不适用刑事诉讼法,这就存在与刑事司法机关衔接的新问题。同时,这一点也不同于新加坡和我国香港的反腐败程序,新加坡和我国香港的廉政机构与其他司法机关一样,仍遵循刑事诉讼程序规定。主体和程序的双重新设,也意味着刑事诉讼法原来设定的侦查机关与检察审判机关的衔接机制不再适用于监察委,需要重新研究设置新的衔接机制。

监察委与司法机关衔接的核心问题是监察法与刑事诉讼法的衔接,作为两个基本法律,监察法调整的是监察机关及监察法律关系,刑事诉讼法调整的是刑事司法机关及刑事诉讼法律关系,监察委与司法机关的衔接体现在制度层面就是监察法与刑事诉讼法之间的衔接关系,包括案件管辖、立案程序、调查措施、强制措施、证据适用等诸多方面的衔接。这些问题涉及职务犯罪从调查、起诉、到审判的各个环节,涉及监察委与检察机关、审判机关的衔接配合。无论是监察法还是刑事诉讼法的修改细化,都应合理回答监察委与司法机关衔接的一系列问题。

一、监察管辖与刑事案件管辖的衔接

管辖是职务犯罪案件办理的基础,监察委办案,必须首先明确案件管辖。案件管辖的内容包括不同机关、地域、层级办案的权限和分工,对应职能管辖、地域管辖、级别管辖,另外还有互涉案件的关联案件管辖、指定管辖等。刑事案件管辖在刑事诉讼法及有关司法解释中有较为明确的规定,监察法制定后,职务犯罪由监察委调查办理,适用监察法的规定,这就涉及管辖的确定及监察法与刑事诉讼法的衔接问题。《监察法》第11条对监察委的职责权限进行了规定,第三章规定了“监察范围和管辖”,第15-17条分别对监察范围、对象、指定管辖作了原则性规定,与刑事诉讼法相比,存在较大差异,需要在以下三个方面进行衔接。

(一)职能管辖的衔接

《监察法》第11条规定,监察委“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。这一职责规定,对监察机关与公安机关及其他犯罪侦查机关的案件管辖进行的分工,实际上是对职务犯罪案件职能管辖的规定。这一规定体现了纪法合一的特点,即将违反政纪和违反刑法的问题进行了统一规定,没有进行区分。该条规定既规定了“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守”等职务犯罪的管辖,也规定了“权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财”等职务违法的管辖,但是这一规定存在逻辑上的混乱,因为贪污贿赂必然涉及权力寻租、利益输送,滥用职权、玩忽职守与徇私舞弊、浪费国家资财内容上相互交叉,导致职能管辖并不清晰。刑法对职务犯罪有明确的规定,《刑法》第八章和第九章对贪污贿赂犯罪、渎职罪进行了详细规定,修订后的《刑事诉讼法》第19条规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。”在对监察法进行解释时,应当对《监察法》第11条进行拆分解释,将职务违法和职务犯罪进行区分,明确监察委管辖的职务犯罪情形,从而便于与公安机关、国家安全机关等刑事侦查机关的职能管辖进行区分。

职能管辖还涉及关联案件的管辖问题,对数罪、共同犯罪等存在关联关系的案件,可能涉及监察委、公安机关等多个不同办案机关的管辖权,对这类关联案件存在管辖争议。《监察法》第34条第2款规定:“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。”根据该条规定,关联案件以监察委管辖为一般原则,这一规定体现了以监察为主的特点。但这条规定在实践中会存在一些问题。例如,对一些黑社会性质犯罪,主要犯罪是故意杀人、抢劫、强奸等犯罪,部分实施了行贿犯罪,如果将案件交由监察机关为主调查,就可能涉及“力不从心”的问题,因为监察委对职务犯罪调查有经验,但对故意杀人、抢劫、强奸、黑社会性质犯罪等刑事犯罪的侦查缺乏经验,如果以监察委调查为主,不仅与监察委的职能相违背,而且也将影响办案质效。实际上,对关联案件的管辖,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会曾于2012年出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,其中第1条第一项规定:“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。”该条司法解释确立了以主罪为主的管辖原则,即对于关联案件,由主罪的办案机关侦查为主,其他罪名的办案机关予以配合,这一规定遵循了司法办案规律,符合司法办案实践,具有合理性。当前,《监察法》第34条仅仅作了原则性规定,在后续的监察法解释中,可以参照主罪为主管辖的规定,对一些复杂的关联案件,可以在“一般”的原则规定之外,做出灵活的解释规定,促进执法办案。

(二)级别管辖的衔接

级别管辖涉及不同案件归属不同层级的机关管辖,《刑事诉讼法》第20条至第23条规定了基层法院、中级法院、高级法院、最高法院四级法院的审判管辖,第24条规定了级别管辖的变通。《监察法》第16条规定:“各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第15条规定的人员所涉监察事项。”监察法对“管理权限”没有明确规定,《监察法》第16、17条也仅规定了提级管辖、指定管辖、移送管辖及管辖争议的解决,并没有从法律上明确从基层到最高监察机关各自的管辖范围,导致级别管辖不清。那么监察委的级别管辖与刑事诉讼法规定的级别管辖是什么关系?监察委的级别管辖是否要受到刑事诉讼法级别管辖的约束?虽然刑事诉讼法规定的级别管辖是针对法院的审判管辖,不直接约束侦查管辖,但对侦查机关移送审查起诉和检察机关提起公诉,必然会产生影响。正因为如此,《公安机关办理刑事案件程序规定》参照刑事诉讼法关于审判级别管辖的规定,对公安机关的侦查管辖进行了规定。因此,监察法在后续的解释中,也应参照借鉴刑事诉讼法级别管辖的规定,对各级监察委的级别管辖做出原则规定,以法律的形式明确“管理权限”的内涵,实现监察委级别管辖与司法机关级别管辖的衔接。

(三)地域管辖的衔接

《监察法》并没有对职务犯罪案件的地域管辖范围作出明确的规定,仅第16条笼统规定:“各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第15条规定的人员所涉监察事项。”《刑事诉讼法》第25条明确规定了刑事案件地域管辖的原则,即犯罪地法院管辖为主,被告人居住地管辖为辅的原则。《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条也确立犯罪地管辖为主、犯罪嫌疑人居住地管辖为辅的侦查地域管辖原则。监察法没有规定职务犯罪地域管辖的原则,那是否也应适用犯罪地管辖为主、犯罪嫌疑人居住地管辖为辅的原则呢?笔者认为,监察对象是公职人员,公职人员职务犯罪主要发生在公职人员所在单位,主要是利用所在单位的职务便利,往往与一般的犯罪行为地并不一致。例如,受贿犯罪中受贿地点作为犯罪行为地,往往并没有实质的意义,真正对职务犯罪产生影响的是所在的单位,如果从扩大解释的角度,所在单位实际上也是犯罪行为地,因为公职人员利用的往往就是所在单位的职务便利,正因为如此,《人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件管辖规定》第4条规定:“国家工作人员的职务犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖;由其他人民检察院管辖更为适宜的,可以由其他人民检察院管辖。”该规定对犯罪地管辖为主的原则进行了补充,扩大解释为以工作单位所在地管辖为主。监察法的相关解释也可以借鉴这一规定精神,明确地域管辖以公职人员所在单位为主的管辖原则,对《监察法》第16条进行补充解释,刑事诉讼法修订过程中,也应考虑职务犯罪地域管辖的特殊性,设置较为灵活的地域管辖原则,从而实现监察法与刑事诉讼法的有效衔接。

二、监察立案与刑事立案的衔接

立案是正式启动刑事诉讼程序的节点,也是刑事诉讼的基本制度,《刑事诉讼法》专设一章规定立案,从第109至第114条详细规定了刑事立案制度。监察法也规定了立案制度,《监察法》第39条规定:“经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”从法条上看,监察法和刑事诉讼法对立案的条件规定并不一致,刑事诉讼法规定刑事立案必须以发现犯罪事实或犯罪嫌疑人为前提,而监察法规定监察立案以涉嫌职务违法犯罪为前提,这里的职务违法犯罪包括职务违法和职务犯罪两个方面,也就是说,职务违法了也能监察立案。

立案是宣告案件正式启动的重要节点,其意义在于为强制侦查或调查措施提供合法的依据,一旦立案就意味着正式开启了调查或侦查程序。在普通刑事案件中,立案后就可以采取刑事拘留、搜查、扣押、冻结等对人、对物的刑事强制措施,在经过检察院批准后可以采取逮捕的强制措施。如果案件没有立案,公安机关就不能采取拘捕等强制侦查措施。从这个意义上讲,立案程序既是严厉打击刑事犯罪的措施,也是保障人权的措施,既有利于侦查机关行使侦查强制措施,也有利于防范侦查机关滥用侦查强制措施。现代各国犯罪调查制度,一般实行强制侦查行为的司法审查和令状主义,并无特别的立案程序,有犯罪发生即进入调查程序,但如果采取对人、对物的强制措施,如拘捕、搜查、扣押、监听等,除紧急情况外,需经司法审批并以司法令状形式实施,即采“随机性侦查发动及强制侦查的令状原则”。[2]监察法规定的立案,与刑事诉讼法上的刑事立案不同,不仅包括职务犯罪,也包括职务违法。也就是说,监察委调查程序的发动,不以构成犯罪为必要条件,只要构成职务违法就可以启动调查程序,这就会造成程序不协调的问题。一是监察法与刑事诉讼法相冲突,同样是立案后采取强制措施,刑事诉讼法要求以涉嫌犯罪为前提,监察法以职务违法犯罪为前提。监察立案之后,调查人员可以采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,这意味着这些措施既可以用于职务违法,也可以用于职务犯罪,与刑事诉讼法相冲突,导致法制的不统一。二是与法律面前人人平等的原则不相符,对于一般人犯罪,依照刑事诉讼法,必须涉嫌刑事犯罪,才可以立案侦查并启动强制措施,而对公职人员犯罪,依照监察法,只要涉嫌职务违法,就可以立案调查并启动一系列强制措施,立案门槛的不一致有违法律面前人人平等的法治原则,这个问题在关联案件中体现更为明显,在公职人员与非公职人员共同行受贿的关联案件中,如果均适用监察法规定,那么意味着对关联案件中的非国家工作人员,只要达到违法程度,就可以立案并启动强制调查措施,显然“罪责刑”不相适应,因为即使涉及恐怖主义、故意杀人、放火等犯罪,也必须达到犯罪程度才能刑事立案,而对犯罪程度更轻的职务犯罪来说,只要达到违法就可以立案并适用强制措施,显然违背了适用法律面前人人平等的原则。三是与刑法的刑事追诉时效制度相冲突,《刑法》第88条规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”这条规定以刑事立案侦查作为延长刑事追诉时效的条件,由于监察立案与刑事立案的标准和条件不同,监察立案能否适用这一条规定,存在一定的法理障碍。四是不符合程序法定原则,监察法对监察立案的条件规定过于宽泛笼统,达到什么标准可以监察立案,缺乏明确客观的标准,对立案之后强制调查措施的适用条件,也缺乏明确具体的规定,赋予了办案人员较大的自由裁量权,容易导致权力的滥用,也不符合程序法定的原则。

因此,有必要从监察法和刑事诉讼法、刑法的角度进行完善,对监察立案与刑事立案的条件进行协调衔接。首先,对监察法规定的监察立案,应当区分为两种情形,即职务违法的监察立案和职务犯罪的监察立案,明确这两种监察立案可以采取的强制措施种类和程序,实现监察立案的二元分立。适当限制职务违法立案后的强制措施种类,对职务犯罪的立案,与刑事立案的效果对接,对职务犯罪立案后采取的强制措施和调取的相关证据,在刑事诉讼程序中可以适用。其次,修改刑事诉讼法的相关规定,对接职务犯罪监察立案,同时考虑到高效反腐的需要,对监察立案之后所依法取得的证据,应当予以认定。再次,修改刑法的相关规定。通过以上修改,实现监察与司法的衔接,既有利于查办职务违法犯罪,保障了高效反腐的需要,也可以防止权力滥用,保障人权。

三、调查措施与侦查措施的衔接

依据《监察法》第41条规定,调查人员可采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施。这些调查措施与刑事诉讼法规定的侦查措施的内容基本一致。为了实现集中高效反腐败的目的,监察法将转隶的职务犯罪侦查改称职务犯罪调查,这样避开了刑事诉讼法关于侦查措施的相关规定,适用监察法而不适用刑事诉讼法。虽然调查与侦查两者的称谓不一样,但是监察法规定的调查措施内容方式与刑事诉讼法规定的侦查措施并没有实质区别。就如有学者指出的那样,监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。对职务犯罪监察而言,监察调查与刑事侦查具有措施的强制性、调查目的的一致性,使其必然具有类似侦查之属性。[3]但由于调查程序并非刑事诉讼程序,适用的法律并不一样,必然导致衔接上的一些问题,主要表现在以下几个方面:

(一)适用上的“分立”

监察法规定的调查措施非常简略,对每一项调查措施并没有进行详细规定,而《刑事诉讼法》对每一项侦查措施都进行了比较详细的规定,对侦查措施单设一章(第二编第二章),从第115条到第168条,共计54个条款,对每一项侦查措施和侦查程序进行详细规定,再加上两高对刑事诉讼法的解释,可以说,已经相当完备。目前,监察法对调查措施仅仅进行了原则性规定,对这些调查措施的适用并没有明确具体的规定,如果监察程序适用监察法而不适用刑事诉讼法,这意味着调查措施只能适用监察法,就会出现两难问题:如果不进行详细解释,调查措施的适用就缺乏明确具体的规定,影响调查措施的适用;如果通过监察法解释的形式对每一项调查措施进行详细规定,不仅会导致立法不经济,而且针对相同性质和内容的措施形成两套程序,形成“两制”分立,影响法制统一,而且监察法解释与刑事诉讼法毕竟不是在一个法律位阶上,容易引起适用上的冲突。

(二)对《监察法》第33条的理解

为了解决调查取证措施上监察法与刑事诉讼法的冲突问题,《监察法》第33条规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”这一条规定有三个方面的问题:(1)“收集、固定证据”与调查措施的关系。从语义上分析,收集、固定证据主要就是依托调查,主要载体就是调查措施的使用,收集、固定证据的过程就是调查措施的使用过程,收集、固定证据与刑事审判的要求和标准相一致,也就意味着调查措施的使用也应与刑事审判的要求和标准相一致。(2)对“刑事审判关于证据的要求和标准”的理解。由于刑事审判适用的程序是刑事诉讼法,因此,刑事审判关于证据的要求和标准也只能是刑事诉讼法关于证据的要求和标准。也就是说,监察机关收集、固定证据应当与刑事诉讼法关于证据的要求和标准相一致。(3)对“相一致”的理解。从语义上分析,所谓一致,就是刑事诉讼法关于证据的要求和标准是怎么规定的,监察机关就应当与该规定一致,实际上就是应当遵循刑事诉讼法关于证据要求和标准的规定。那为何该条款规定“相一致”而不直接规定“应当遵循”,这主要受制于监察法与刑事诉讼法“两制分立”的影响,但这也给监察实践带来了困境。也就是说,监察机关在采取调查措施过程中,是否应当遵循刑事诉讼法的相关规定?由于监察法没有明确的规定,那么在适用上就会产生问题。从法律解释来看,“相一致”应当理解为“应当遵循”,即监察机关采取调查措施,应当遵循刑事诉讼法关于侦查措施的规定,才能实现收集、固定证据与刑事审判的要求和标准相一致。如果不遵循刑事诉讼法的相关规定,必然导致收集、固定证据与刑事审判对证据的要求和标准不一致。因此,理解为“应当遵循”,一方面,避免立法不经济和重复立法,直接适用刑事诉讼法关于侦查措施的相关规定,而不用另行规定一套程序;另一方面,有利于避免与刑事诉讼法的冲突,实现监察法与刑事诉讼法的顺畅衔接。

(三)调查措施的协助执行问题

根据监察法规定,监察机关进行搜查时,可以根据工作需要提请公安机关配合。对于通缉,由监察机关决定,由公安机关发布通缉令,追捕归案。对于限制出境措施,经监察机关批准,由公安机关依法执行。对于留置措施,可以根据工作需要提请公安机关配合。也就是说,监察法明确规定搜查、通缉、限制出境、留置由监察机关决定,公安机关配合执行。目前问题在于,监察机关办案适用监察法的相关规定,公安机关刑事执法适用刑事诉讼法的相关规定,在执行过程中,公安机关应当遵循监察法还是刑事诉讼法,如果两法存在冲突的情况下,如何遵循?笔者认为,监察机关的很多调查措施依靠公安机关协助执行,主要是因为公安机关侦查能力比较强,但并没有改变监察机关主导调查的地位,公安机关仅仅是配合协助监察机关办案,因此,仍主要适用监察法的相关规定,如果监察法没有相关规定,则公安机关应当适用刑事诉讼法及相关司法解释的规定,依法协助监察机关采取调查措施。

四、留置措施与刑事强制措施的衔接

监察法与刑事诉讼法衔接涉及的一个重要问题是人身强制措施的衔接问题,主要表现为留置措施与逮捕等刑事强制措施的衔接问题。根据《监察法》第22条的规定,被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并具有法定特定情形的,经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置措施在强制性上基本等同于刑事强制措施中的拘留、逮捕,而强于指定居所监视居住。[4]从制度设定的内容来看,此种留置与我国《人民警察法》中的“留置”颇为不同,其指向乃取代“双规”、“双指”的长时间羁押。[5]以“留置”替代“双规”是一个法治进步,但监察法规定的留置措施与刑事诉讼法规定的刑事强制措施的衔接存在不少问题,主要表现在以下几个方面:

(一)人身强制措施衔接转换的标志

监察机关向检察机关移送案件,意味着监察程序向司法程序的转换,那么人身强制措施转换的标志和节点是何时?笔者认为,衔接转换的标志和节点应当是移送审查起诉之时,根据修订后的《刑事诉讼法》第170条规定“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。”这意味着案件移送审查起诉时,检察机关要先行拘留,被调查人处于检察机关的拘留控制之下,程序上进入了刑事司法程序,此时被调查人已从留置变成了拘留,地点从留置地点变成了看守所,无论是法律程序上和人身控制上早已完全进入了司法审查阶段,实际上已经完全转换到刑事诉讼程序。因此,从监察程序到司法程序,其人身强制措施转换的标志应当是监察机关移送起诉。

(二)逮捕的决定和执行问题

根据监察法的规定,留置由监察机关自行决定并执行,对于逮捕的决定和执行,由于属于刑事诉讼程序,监察法没有进行规定。从应然的角度讲,对于逮捕的决定权,应当归属检察机关还是审判机关,学界有一定争议,但从实然角度,我国宪法规定,对犯罪调查机关或侦查机关提请逮捕的案件进行审查,确定是否批准逮捕,是检察机关的基本职责之一。从目前司法实践和刑事诉讼法的规定,逮捕仍应当由检察机关决定。但对于逮捕的执行,是应当归监察委执行还是公安机关执行,存在一定争议。赞同应当归监察委执行的认为,前期的留置是由监察委执行的,逮捕后仍然归监察委执行,有利于实现前后一致,推进职务犯罪侦查,实现高效反腐的目标,而且避免了转换到公安机关执行的程序,节约司法成本。笔者认为,逮捕不应当由监察机关执行,而应当由公安机关执行。首先,我国《宪法》第37条规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”明确了逮捕应当由公安机关执行,在宪法没有修改的情况下,逮捕的执行权不能归属于监察委。其次,逮捕由公安机关执行,不仅是实现权力监督制衡的必然要求,也是监察程序向司法程序转换的必然要求,因为检察机关做出逮捕决定之后,程序就完全从监察程序转换到了司法程序,应当适用刑事诉讼法的相关规定,如果仍由监察委执行逮捕,就不符合法理要求。

(三)留置程序的解除问题

案件移送检察机关审查起诉时,留置程序是否自动解除?笔者认为,案件移送检察机关审查起诉时,案件已经进入司法程序,应当适用刑事诉讼法的规定,留置程序应自动解除。《刑事诉讼法》第170条规定:“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。”因此,在做出逮捕决定之前,检察机关要先行采取拘留的强制措施,留置措施自然解除。如果检察机关做出逮捕决定,则被调查人自动转入被逮捕状态,由公安机关执行逮捕措施;如果检察机关做出不逮捕决定,监察机关应当在接到通知后立即释放,留置程序自然自动解除,对于需要继续侦查的,可以依法采取其他的强制措施。这里涉及其他强制措施的决定和执行问题,刑事诉讼法规定公安机关对于需要继续侦查的,可以依法取保候审或监视居住,《刑事诉讼法》第170条明确规定“人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。”对于监察机关需要继续调查的,由检察机关做出依法取保候审或者监视居住的决定,并交由公安机关执行。

(四)留置期间的律师介入问题

律师介入有助于保障人权,关于律师介入的问题,刑事诉讼法有比较详细的规定,《刑事诉讼法》第34条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。”第39条规定:“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”对于留置期间的律师介入问题,由于职务违法犯罪的调查程序不适用刑事诉讼法,而适用监察法,而监察法对留置期间的律师介入没有规定。因此,留置期间的律师介入问题存在法律空白,导致留置的被调查人无法获得法律帮助。另外,刑事辩护只存在于犯罪辩护,对于职务违法行为,律师以辩护人身份介入,存在法理上的冲突。对一般的职务违法违纪行为,律师如何介入,以何种身份介入,行使何种权力,目前都没有相关规定。笔者认为,对于已经构成职务犯罪的,被调查人有权委托辩护人,辩护人也可以会见被调查人。刑事诉讼法规定所有案件都可以委托辩护人,辩护律师原则上可以不经许可即可以会见当事人,只有“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。”可见,即使像危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件都可以委托辩护人,经过侦查机关许可就可以会见当事人。显然,从法益上讲,职务犯罪的危害程度低于前三类犯罪,如果一律排除被调查人委托辩护的权利,显然有违法律面前人人平等的原则。因此,笔者认为,对于构成职务犯罪的,应当允许律师介入。即使从高效反腐的角度出发,也应当允许辩护律师在经过监察机关许可的情况下,会见被留置的被调查人。对于一般职务违法行为,也应当允许被调查人委托律师提供法律帮助,因为职务犯罪人都能获得律师的法律帮助,对于危害程度较轻的职务违法行为人,自然也应有权获得法律帮助。当然,律师这个期间提供的就不再是刑事辩护,而是法律上的帮助,在具体程序上,可以另行进行规定。

(五)退回补充调查的衔接转换问题

《监察法》第47条规定:“人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查。”这里产生了一个强制措施程序上退回转换问题,对于检察机关已经批准逮捕的案件,在审查起诉期间退回监察机关补充调查,逮捕是否要退回留置,被调查人是否要从看守所转到留置场所,期限是否重新计算,这是需要解决的问题。笔者认为,从留置到逮捕,是一个程序递进的关系,如果再退回留置,程序上倒退而且繁琐,同时留置与逮捕在内容上都是剥夺被调查人人身自由的强制措施,都能提供继续补充调查的隔离条件。因此,也没有必要将逮捕措施退回到留置措施,参照刑事诉讼法的规定,退回补充调查后,仍然处于逮捕状态,一次补充调查的期限为1个月。

(六)留置期限届满的问题

根据《监察法》第43条的规定,留置时间不得超过3个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过3个月。也就是说,留置期限最长为6个月,如果6个月期限到了之后,证据仍然不足,不符合逮捕条件,但仍有继续调查之必要,该如何处理?在普通刑事案件中,如果侦查阶段的羁押届满但案件没有侦查完毕,可以变更为取保候审或监视居住。对于留置期限届满,如何处理,能否变更为取保候审或监视居住,目前监察法没有明确规定。笔者认为,对于留置期限届满,不符合提请逮捕或移送起诉条件,但仍有继续调查必要的案件,可以参照刑事诉讼法的规定,变更为取保候审或者监视居住,这样一方面保障人权,另一方面也有助于继续推进调查。

(七)留置地点的问题

这个问题在监察法的立法过程中存在较大争议,从监察体制改革试点实践来看,有的试点地区将留置场所设定在看守所,有的试点地区则设定在纪委系统原有的办案基地,即“两规”基地。有学者认为,从便于监督和保障人权的角度出发,将留置场所确定在看守所较为合理。[6]看守所的管理相对比较规范,有助于防范刑讯逼供,改善调查模式,提高办案质量,保障人权,而且设备也比较健全,各地均设有看守所,也有助于节约成本,如果另起炉灶设立专门的留置场所,则成本过大。当然,另外一些人认为,设立专门的留置场所,更容易突破案件,实现高效反腐败的目标。同时,原来纪委也有固定的“双规”地点,将这些双规地点转换为留置地点,并不存在过大的司法成本。《监察法》第22条规定:“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”监察法对留置的地点尚未明确,也为进一步完善留置场所留下了空间。从试点情况看,留置有的在“双规点”或类似特定场所执行,双规的地点一般是在办公区内或者其他指定场所进行,也有的是在看守所执行,尤其是一些基层监察委,缺乏专门留置场所,因此将决定留置的人员由看守所代押。笔者认为,看守所同样具有高度的隔离性,同样能够保障高效反腐的目标,同时看守所无论是管理还是设备,都相对比较规范,将被调查人员留置在看守所,便于管理,防止意外情况发生,并能有效防范刑讯逼供,提高案件质量,保障被调查人员的合法权益,将会取得更好的法律效果和社会效果。因此,建议留置场所原则上应当设立在看守所,除非根据职务犯罪调查需要,对于重大复杂敏感的职务犯罪案件,可以设立在特定场所,但也应当明确予以规定,并设立较为规范完备的制度和设备,保障被调查人员的合法权益。

五、监察证据与刑事诉讼证据的衔接转换

证据是案件办理的核心,是刑事诉讼的基石。在证据适用方面,监察与司法应当进行有效衔接,主要体现在以下几个方面:

(一)证据适用的标准问题

证据的采纳与适用是刑事诉讼的重要内容,也是监察程序与刑事诉讼程序衔接的重要方面。检察机关和审判机关对证据的审查和运用,依据的是刑事诉讼法,刑事诉讼法确定的证据标准,不仅应当在司法审查中得到贯彻,在监察程序中也应当得到贯彻。《监察法》第33条规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”这一条规定明确了监察程序的证据适用标准应当与刑事审判标准一致,刑事审判依据的是刑事诉讼法的相关规定,刑事审判关于证据的要求和标准实际上就是刑事诉讼法关于证据的要求和标准。因此,监察法规定“相一致”,意味着监察机关在证据的审查、运用过程中,不仅要符合证据的实质要件,也要符合证据的形式要件,遵循刑事诉讼法关于证据真实性、合法性、关联性的要求。

(二)证据转换问题

监察机关与司法机关衔接的重要作用在于实现“监察案件”向“刑事案件”的转变,从而使得监察委收集的证据能够顺利地进入刑事诉讼程序。《监察法》第33条规定:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据 使用。”这条规定明确了监察机关依法收集的证据可以直接转化为刑事诉讼的证据,改变了过去纪检部门收集的证据尤其是犯罪嫌疑人的供述和证言,需要经过检察机关反贪部门转化后再成为刑事诉讼证据的情况。以往的职务犯罪案件处理程序一般是纪委查办案件后,交给检察机关刑事立案,检察机关要对纪委收集的证据进行司法转化。一般来说,对于实物证据可以直接作为证据使用,而对于言词证据则要进行转化,重新制作新的笔录。《监察法》第33条的规定,为监察机关收集的证据能够直接进入刑事诉讼程序提供了明确的法律依据,也解决了因证据转化重复取证而导致的效率降低的问题。但是,刑事证据问题毕竟属于刑事诉讼法规制的范畴,检察机关提起公诉以及审判机关作出判决所进行的证据采信活动,都应由刑事诉讼法来规定,并非国家监察法规定的范围。因此,仅有监察法的规定,而刑事诉讼法没有做出相应修改,就会引起冲突。从证据分类的角度看,证据可分为言词类证据和实物类证据,言词类证据具有主观性、反复性,实物类证据具有客观性、稳定性。正因为这两种证据的不同特点,《刑事诉讼法》第55条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”从而确立了“重证据不轻信口供原则”。并且于第54条规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”明确行政机关收集的实物证据可以直接作为证据使用。在过去的贪污贿赂案件查办过程中,先由纪检机关进行查办,在证据转换方面,由于纪委和行政监察机关合署办公,纪检部门往往先进行“行政监察立案”和“行政证据移送”,以行政机关移送证据的形式,适用《刑事诉讼法》第54条的规定,从而解决实物证据的效力问题。监察体制改革后,监察机关不再是行政机关,也不是司法机关,那么对于监察机关移送的实物证据使用就不能适用《刑事诉讼法》第54条的规定了,导致实物证据的直接转化在刑事诉讼法中找不到相应的依据。同时,对于言词类证据,由于这类证据稳定性差,主观性强,容易反复,而且很容易受到办案主体执法不规范的影响。因此,刑事诉讼法规定其他机关收集的言词证据不能直接进入刑事诉讼程序,应当由司法机关再依法重新收集,制作新的笔录,从而进行证据转化。综合以上分析发现,监察机关收集的证据转化适用问题,目前仅在监察法中有规定,但在刑事诉讼法中找不到依据。由于检察机关提起公诉和审判机关做出判决所依据的法律是刑事诉讼法而非监察法。因此,仅仅在监察法中规定证据转化规则显然不够,必须同时对我国刑事诉讼法中的相关条款也应进行修改调整,才能确保监察机关调取的证据顺利进入刑事诉讼程序,从而实现国家监察法与刑事诉讼法的衔接。

《监察法》第33条规定监察机关收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用,但并不意味着监察机关在整个调查阶段收集的证据都可以直接作为证据使用。有学者指出,并非对所有贪腐人员最初都能准确定性,对于后来转入特别调查的贪腐人员,前期以一般调查对其取得的证据,许多无法直接作为刑事诉讼证据。[7]监察机关的调查也分阶段,前期有初查,之后立案再调查。笔者认为,对于实物类证据,由于具有客观性、稳定性的特点,从初查开始调取的所有证据,只要符合证据客观性、合法性、关联性的要求,都可以成为刑事诉讼的证据。对于言词证据,一方面,言词证据具有重要作用,就像有学者指出的那样,贪污贿赂案件证据体系中,言词证据因具有证实犯罪事实的直接性而具有重要价值;[8]另一方面,言词证据存在不稳定性和主观性的特点,在监察机关监察立案之前的初查阶段,所收集的言词证据必须在监察立案之后进行转化,否则不能直接进入刑事诉讼程序作为证据使用。对于监察立案之后正式调查阶段收集的言词证据,可以依据《监察法》第33条的规定,直接进入刑事诉讼程序作为证据使用。

(三)非法证据排除规则的适用

非法证据排除是证据适用的重要内容,是规范司法行为,保障人权、维护司法公正的重要证据规则。2012年我国刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则,《刑事诉讼法》第56条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应 当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”2017年6月27日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,进一步完善了非法证据排除规则,非法证据排除规则贯彻于侦查、审查起诉、审判刑事诉讼的全过程。《监察法》第33条规定:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”该条规定了监察程序中的非法证据排除规则,明确了监察机关的非法证据排除义务。《监察法》第40条规定:“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。” 对监察程序的证据合法性要求作出了规定,该规定与我国《刑事诉讼法》第52条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”基本一致。

监察法虽然确立了非法证据排除规则并明确了收集证据的禁止性事项,但并没有明确非法证据排除的情形、种类和条件。相反,刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据排除进行了比较明确和详细的规定,检察机关和审判机关对监察机关所搜集的证据依据刑事诉讼法的规定进行审查,依法适用非法证据排除规则,法理上没问题。问题在于,监察机关在具体适用非法证据排除规则时,是否应当遵循刑事诉讼法和司法解释的相关规定?笔者认为,职务犯罪调查与其他刑事案件侦查一样,具有较强的隐秘性,而且办案机关对口供的依赖性更高,律师无法依据刑事诉讼法介入调查。因此,证据收集的客观性合法性更受关注。监察法确立了非法证据排除规则,而且明确监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致,刑事审判对于证据的要求理应包括证据合法性的标准,审查证据合法性的重要内容就是非法证据排除规则。因此,监察程序和刑事诉讼程序应当适用相同的非法证据排除规则标准,才能实现两者的有效衔接。

在办理职务犯罪案件非法证据排除的过程中,还涉及三个问题:一是检察机关负有证明证据合法性的职责。案件移送检察机关后,检察机关承担指控证明犯罪的主体作用,对于职务犯罪案件调查程序中证据的合法性负举证责任,应当依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定,对监察机关移送证据的合法性进行审查,对非法证据依法予以排除,体现司法机关依法独立行使职权。二是同步录音录像随案移送的问题。《监察法》第41条规定:“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。”这条规定对保证口供获取过程合法性、保障被调查人人权具有重要意义,值得肯定。但是这一条规定还需要进一步完善,该条款规定同步录音录像资料“留存备查”,而不是“随案移送”,导致辩护律师无法查阅,甚至由于监察机关的特殊地位,将导致检察机关、审判机关查阅起来也存在困难,不利于对案件的全面审查,也无法落实非法证据排除规则。建议通过监察法解释的形式,以方便司法机关查阅为一般原则,并明确留存备查的情形,从而确保证据审查更为全面。三是证人出庭问题。证人出庭率比较低一直备受诟病,尤其是职务犯罪案件中,由于担心证人出庭后证言发生变化,证人出庭率更低,要实现监察机关调查取证与刑事审判关于证据的要求和标准相一致,落实非法证据排除规则,提高证人出庭率是一个重要举措。因此,应当参照刑事诉讼法,对证人出庭的责任作出更加明确的要求,尤其是对于调查人员出庭作证的情形作出规定,从而实现与刑事诉讼法的衔接,充分运用好为反腐败工作而制定的这部法律。

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