于世奎等与北京市通州区张家湾镇人民政府限期拆除通知纠纷上诉案

北京市第三中级人民法院
行政判决书

(2019)京03行终137号

上诉人（一审原告）于世奎。
上诉人（一审原告）彭秀云。
二上诉人共同委托代理人孙曼丽，北京英淇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市通州区张家湾镇人民政府。
法定代表人范亮亮，镇长。
出庭负责人李小军，副镇长。
委托代理人张松，北京市德通律师事务所律师。

　　上诉人于世奎、彭秀云因诉被上诉人北京市通州区张家湾镇人民政府（以下简称张家湾镇政府）限期拆除通知一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112行初236号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人于世奎、彭秀云及其委托代理人孙曼丽，被上诉人张家湾镇政府的行政机关负责人李小军及委托代理人张松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　张家湾镇政府于2018年9月14日作出京通张限拆字〔2018〕第202号限期拆除通知书（以下简称被诉限拆通知），内容为：经查，当事人于世奎、彭秀云在施园村225号（建筑面积3001．46平方米）未取得建设工程规划许可证，限你（单位）务必于2018年9月16日前自行拆除上述违法建设和清理屋内物品，逾期仍不自行拆除和清理屋内物品所造成的一切后果自负，届时本机关将组织拆除。

　　一审法院经审理查明，2002年3月1日，于世奎、彭秀云（乙方）与北京市通州区张家湾镇施园村民委员会（甲方，以下简称施园村委会）签订《土地租赁合同》，约定由于世奎、彭秀云于2002年3月1日至2052年2月29日取得施园村村南印刷厂以西部分土地租赁权，从事铝塑等加工使用，面积3650平方米，场地四至为：北至张会、穆国齐门前道路，东至印刷西墙9米，西界以张会西院墙外4．5米顺延，南至工业区路中心线8米。该合同还约定乙方在租赁期限内如新建、改建、扩建应通报甲方，并取得规划部门的同意，甲方可协助乙方办理相关手续。2010年1月20日，双方签署《补充协议》调整土地租金。2018年9月14日，原北京市规划和国土资源管理委员会向张家湾镇政府作出京规通执函[2018]第177号《关于彭秀云、于世奎规划审批情况的函》（以下简称《规划审批函》），载明：“经查位于施园村唐施路东亚储运东侧78米，东邻蓝天业风门窗公司所建建筑，建筑面积约3001．46平方米未依法取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证”。张家湾镇政府于同日作出被诉限拆通知。于世奎、彭秀云不服，提起了本案诉讼。

　　一审法院另查，涉案建设已于2018年11月9日被张家湾镇政府拆除。

　　一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定可知，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正，故张家湾镇政府对在其行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的违法建设，具有查处、要求限期拆除的法定职责。

　　1992年10月1日起实施、2009年10月1日废止的《北京市城市规划条例》第二条第二款规定：“本条例适用范围是本市行政区域。”第三十二条规定：“新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向市或者区、县规划局提出申请，由市或者区、县规划局根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。”《城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”由上述规定可知，在北京市行政区域内新建、改建、扩建建筑物均应当取得规划部门的许可，虽《北京市城市规划条例》和《城乡规划法》颁布的时间相隔二十年之久，但二者的精神却是一脉相承的。本案中，由于世奎、彭秀云和张家湾镇政府提交的证据可知，无论基于何种原因，于世奎、彭秀云在施园村225号上的涉案建筑均属于应当取得规划许可手续的区域，但客观上并未取得，张家湾镇政府基于原北京市规划和国土资源管理委员会出具的《规划审批函》认定涉案建筑属于违法建设并无不当。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，张家湾镇政府作出被诉限拆通知认定于世奎、彭秀云建设的厂房属于违法建设，但张家湾镇政府在法定举证期限内提交的证据无法证明其履行了立案调查等义务，且被诉限拆通知未告知当事人权利救济途径，亦未引用相关法律依据，证据不足，程序违法，依法应予撤销。鉴于张家湾镇政府已对涉案建筑进行了强制拆除，虽该行政行为违法，但不具有可撤销内容，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决确认张家湾镇政府于2018年9月14日作出的被诉限拆通知违法。

　　于世奎、彭秀云不服一审判决，上诉至本院，其主要理由为：一审判决虽然从判决结果支持了上诉人的一审诉讼请求，但判决认定事实不清、适用法律错误，具体为：一、上诉人是在被上诉人招商引资政策引导下入驻施园村工业园区，上诉人企业用地系合法取得，具有相应的合法手续，被上诉人对上诉人投资建厂的行为明知、默许、支持和认可，涉案企业厂房有别于一般私搭乱建的房屋，不应认定为违法建筑。二、2018年涉案企业厂房纳入了六小村棚户区改造项目拆迁范围之内，在房屋拆迁过程中拆迁主体理应结合施园村工业园区的招商引资背景以及历史原因导致的建房审批手续不全等因素，对涉案企业厂房作出公平、合理的认定。三、被上诉人不具有认定涉案企业厂房是否为违法建筑的法定职权，且其在一审中提交的原北京市规划和国土资源管理委员会出具的《规划审批函》也未将涉案企业厂房认定为违法建筑，故被上诉人不能依据该文件得出涉案企业厂房为违法建筑的结论。已废止的《中华人民共和国城市规划法》是规范国有土地上房屋的建设行为， 2008年《城乡规划法》实施之前并没有集体土地方面的规划，根据法不溯及既往的原则，一审法院适用《中华人民共和国城市规划法》《城乡规划法》并认为二者一脉相承事实认定不清、法律适用错误。四、被上诉人作出被诉限拆通知执法目的违法。本案被上诉人并不是为了行政管理作出的被诉限拆通知，而是以“拆违促拆迁”，即以拆违作为手段逼迫上诉人接受不合法、不公平、不合理的补偿，进而达到顺利拆迁的目的。综上，被诉限拆通知不仅是程序违法、更是实体违法、执法目的违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。

　　张家湾镇政府同意一审判决，请求法院予以维持。

　　于世奎、彭秀云在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1．《土地租赁合同》，证明于世奎、彭秀云对涉案土地拥有合法使用权，涉案厂房系在当时政府政策引导下由政府批准建设；2．被诉限拆通知，证明2018年9月14日张家湾镇政府未履行法定程序，向于世奎、彭秀云发布被诉限拆通知。

　　张家湾镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1．《规划审批函》，证明于世奎、彭秀云承租地内3001．46平方米的建筑物为违法建筑；2．照片（两张），证明送达被诉限拆通知，因于世奎、彭秀云拒绝签收，故张贴在大门上，并进行拍照。

　　张家湾镇政府向一审法院提交了《城乡规划法》作为其法律依据。

　　经庭审质证，一审法院对证据作如下认证：于世奎、彭秀云提交的证据2系本案被诉行政行为，不能作为证据适用；于世奎、彭秀云提交的证据1客观真实，能够反映于世奎、彭秀云取得涉案土地的来源及进行建设的事实，对其真实性予以认可，但结合张家湾镇政府提交的证据，对其证明涉案建设为合法建设的证明目的不予认可。张家湾镇政府提交的证据1、2客观真实，能够反映其进行调查、送达被诉限拆通知的事实，对其真实性予以认可，但对其证明程序合法的目的不予认可。

　　一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。

　　二审庭审中，于世奎、彭秀云向本院提交了如下证据：1．《北京市农村工作委员会关于“村级工业大院工程”的实施意见》，证明施园工业园区是以北京市农村工作委员会支持村级工业大院建设为背景下建立的，上诉人就是在此背景以及政府的招商引资下，投资企业入驻施园工业园区；2．公司住所证明；3．北京某有限责任公司章程、开业登记验资报告书、企业变更（改制）登记申请表；4． 北京某有限责任公司第一届第十二次股东会议文件、股权转让协议；5．企业法人营业执照（副本）；6．李某、于世奎、马某等三方入股联营合作协议；7．土地租赁合同；8．李某、于世奎通知施园村委会各自经营文件；证据2-8证明涉案房屋及所租赁的土地系上诉人与案外人通过股权变更分割的方式取得，上诉人享有涉案房屋下合法的土地使用权，上诉人因招商引资投资注册的北京某有限责任公司进行了合法的公司登记，被上诉人曾为该公司的工商注册出具了企业经营场所证明，被上诉人对涉案房屋的建设从开始就知情、默许和认可，被上诉人基于对政府的信赖所建设的涉案房屋不应属于违法建设；9．《关于对“北京鑫东广亚装饰节能制品加工厂”建设项目环境影响登记表的批复》；10．北京鑫东广亚装饰节能制品加工厂营业执照副本复印件；11．于泽润身份证复印件及于世奎、彭秀云、于泽润户口本复印件；证据9-11证明北京鑫东广亚装饰节能制品加工厂系上诉人的家族企业，与上诉人的关系，上诉人股权变更分割后用所取得的涉案房屋依法取得了环保批复和公司工商注册登记并持续正常经营，故涉案房屋不应属于违法建设；12．《税收通用完税证》两张，证明被上诉人曾向上诉人征收房屋租赁税费，被上诉人对涉案房屋建设自始知情，征缴税收本身即意味着对房屋建设行为的认可，涉案房屋不应属于违法建设。13．《致全体被搬迁人的一封信》；14．《入户通知》；15．《致张家湾镇六小村棚改项目安置房地块非住宅被搬迁人的一封信》；16．《通州区张家湾镇村、立婵庵、唐小庄、施园、宽街及南许场村搬迁补偿测绘报告》；17．《北京市通州区张家湾镇村、立婵庵、唐小庄、施园、宽街及南许场村棚户区改造项目（一片区）非住宅搬迁所涉相关问题认定结果公示》；18．施园村复核上会名单；证据13-18证明涉案房屋纳入了棚改项目范围，被上诉人是棚改项目实施主体，被上诉人对上诉人的房屋已经作出了享有获得补偿的认定，涉案房屋不属于违法建设，被上诉人将是否按期交房作为房屋是否属于违法建筑本身就是以拆违促拆迁，执法目的严重违法；19．拆迁现场照片；20．2018年9月6日限期拆除通知书；21．2018年9月11日限期拆除通知书；22．被诉限拆通知；23．京通张限拆字[2018]第285号限期拆除通知书；证据19-23证明被上诉人向上诉人下发文书以拆违促拆迁，其执法目的不是为了行政管理，执法目的违法。

　　经庭审质证，本院认为于世奎、彭秀云二审期间提交上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予接纳。

　　经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

　　本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第九条的规定，张家湾镇政府作为通州区乡镇一级人民政府，对乡、村庄规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，依据上述规定，具有调查处理并责令限期改正的法定职权。

　　于世奎、彭秀云主张其于2002年3月与施园村委会签订《土地租赁合同》并建设涉案建筑，不应适用《城乡规划法》的规定进行查处，但根据当时有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可，而于世奎、彭秀云并未提供证据证明其建设涉案建筑时经过规划主管部门许可，据此，其建设涉案建筑的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》实施后，张家湾镇政府依据《城乡规划法》对涉案建筑进行定性、查处并无不当。但被诉限拆通知直接认定违法建设的性质，在作出之前，应当履行立案、调查程序，充分保障相对人陈述、申辩权利，以确保程序正当性。本案现有证据显示，张家湾镇政府除向原北京市规划和国土资源管理委员会调查涉案建设未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证外，并未履行其他立案、调查程序，未允许当事人陈述、申辩，被诉限拆通知亦未引用法律依据、未告知当事人权利救济途径，故张家湾镇政府所作被诉限拆通知证据不足、程序违法，应予撤销。鉴于涉案建筑已被强制拆除，一审法院判决确认被诉限拆通知违法并无不当，本院应予维持。关于于世奎、彭秀云主张其系张家湾镇政府招商引资建设涉案建筑，该镇政府知晓、认可其涉案建设行为，涉案建设不属于违法建设，张家湾镇政府作出被诉限拆通知的目的在于以拆违促拆迁的诉讼意见，缺乏事实根据和法律依据，亦不能否定其建设涉案建筑未取得规划许可手续的事实，于世奎、彭秀云上诉请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持一审判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人于世奎、彭秀云负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　贾志刚
审　　判　　员　　　胡兰芳
审　　判　　员　　　张　慧
二○一九年三月二十六日
法　官　助　理　　　刘　毅
书　　记　　员　　　孙　利