问题提示：对上级行政机关不履行其与下级行政机关之间存在的法律规范层面上的、抽象的监督管理职责，相对人能否以不作为提起行政诉讼？

　　【要点提示】

行政不作为中的作为义务，必须是法定的，且必须是现实的特定的行政作为义务。

法律、法规、规章规定的上级行政机关对下级行政机关的监督管理职责，是法律规范层面上的、抽象的行政作为义务，不是现实的特定的行政作为义务，上级行 政机关怠于履行该监督管理职责，不构成行政不作为。并且，这种监督管理只是行政机关内部的一种层级监督行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，相对人不 能直接对该监督行为提起行政诉讼。

　　【案例索引】

一审：北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第01167号（2005年11月9日）

二审：北京市高级人民法院（2006）高行终字第154号（2006年3月23日）

　　【案情】

原告（上诉人）：宋国云等九人。

被告（被上诉人）：中华人民共和国国土资源部等六部委（简称六部委）。

宋国云等九人致信给中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国监察部、中华人民共和国农业部、中华人民共和国建设部、中华人民共和国审计署、国家环境 保护总局，要求六部委履行监督管理职责。因一个多月过去了，六部委没有派人调查，也没有回信，宋国云等9人遂提起行政诉讼。

原告诉称：宋国云等9人与铜仁市人民政府发生的多起土地纠纷案，牵涉到铜仁地区行署和省政府领导人，并牵涉到各有关政府部门及司法机关。有关政府机关 明知开发商非法占用集体土地，建设局仍然向其发放各种许可证，土管局仍然用假处罚真包庇的办法为其强行征地。农民代表向贵州省省长作了书面报告，要求省长 出面处理，省长却置之不理。更为严重的是，政府滥用职权，强迫公安局、检察院、法院都按照政府的意图办事。农民在无奈的情况下致信给六部委，要求六部委成 立联合调查组，来贵州省调查处理三级政府违法征收土地等问题。但六部委未答复原告，亦未采取行动，这是典型的行政不作为，因此提起诉讼，请求法院判令六部 委履行法定职责，立即依法制止贵州省人民政府、铜仁地区行政公署、铜仁市人民政府违法强制征收农民近二千亩土地的行为。

　　【审判】

北京市第一中级人民法院经审理认为：起诉人将多人、多事、多种关系放到一个案件中提起诉讼，该形式不符合法律规定。另外，被起诉的六部委没有就信函投 诉的要求而成立联合调查组的法定的具体行政义务，与起诉人之间不能形成不作为的行政法律关系。综上，九名起诉人的起诉在形式和内容上均不符合立案要求。依 照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项、第五十八条的规定，裁定如下：对宋国云、韩志文、付爱莲、吴树昌、毛政国、吴代石、杨胜才、詹银祝、李玉宝的起诉，本院不予受理。

原告对一审裁定不服，以原裁定认定事实不清，适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：提起行政诉讼应当符合法律规定，六部委没有就上诉人所请求事项必须作为的法定的具体行政义务，故其行为不构成行政不作 为，宋国云等九人的起诉不符合法定受理条件，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审裁定不予受理正确，应予以维持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持一审裁定。

　　【评析】

本案争议的焦点是：宋国云等九人致信给六部委，要求六部委成立联合调查组，来贵州省调查处理三级政府违法征收土地等问题，六部委对此未答复，亦未采取行动，是否构成行政不作为。

行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的构成应当包括作为义务的存在，作为之可能性和程序上的逾期不为等三个特殊要件。

　　（一）作为义务是行政不作为构成的前提

在行政法学上，行政作为与行政不作为之间的界分是就行政行为的方式进行评价的结果，因此，无论行政作为还是行政不作为都是首先以一种“行为”而存在 的，必须具有行为性。所谓行为，“乃受思想支配而表现在外面的活动”，“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。“行政作为”表现为“作出一定动作 或动作系列”；“行政不作为”则“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。也就是说，行政作为是行政主体以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动， 因而只要行政主体“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。而行政不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或者“有体性”， 因而从自然存在论的角度，它本不是“行为”，它之所以被看作法律上的“行为”，只不过是被法律拟制的结果。这就要求行政不作为必须具有“行为”的法规范 性，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才能被法律拟制为是一种行政行为。亦即只有在其背后存在着“被期待的行为 （作为）”，即行为人具有作为的法定义务时，行政不作为才得以形成和存在。因此，行政不作为的构成必须以行政主体负有法定的作为义务为前提条件，无作为义 务的存在则无行政不作为。

　　（二）作为义务的特定涵义

构成行政不作为之前提的“作为义务”，是指行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。也就是说，这种义务必须是一种法定的行政作为义务，且必须是一种现实的特定的行政作为义务。

　　1．法定的行政作为义务

首先，这种义务具有法律性，来源于法律规范的规定，属于一种法定义务。它必须是法律上的义务，该义务来源于法律规范的规定。因为只有法律上的义务才具 有国家强制性，违者才会引起法律后果，其他意义上的义务，则不具有这个特征。其次，这种义务具有行政性，是行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中发生 的一种义务，属于行政法上的义务。也就是说，它是由行政法规范规定的义务，而非其他法律规范规定的，且产生于行政管理领域中，是行政主体在运用行政权实现 公共利益过程中承担的义务，而不是行政机关及其他组织、个人在进行民事活动中所负有的法定义务；同时，它与行政法律后果相联系，不履行该义务，将引起行政 法律责任，受到行政法律制裁。再次，这种义务具有应为性，是一种作为的法定义务。

　　2．现实的特定的作为义务

行政不作为中的义务不仅必须是一种法定的行政作为义务，而且还必须是一种现实的特定的行政作为义务。首先，行政不作为中的义务必须是一种现实的行政作 为义务。现实的行政作为义务是与抽象的行政作为义务相对应的概念。抽象的行政作为义务是“法律规范层面上的作为义务”。现实的行政作为义务则是具体条件已 经产生，行政主体必须立即履行的作为义务。其次，行政不作为中的义务还必须是一种特定的行政作为义务。特定的行政作为义务与一般的行政作为义务是两个相对 应的概念。一般行政作为义务是行政主体针对社会和国家而非特定个体所必须承担的行政作为义务，是从行政主体总的任务和职权来确定的。例如，根据宪法和 有关法律的规定，行政机关负有执行人民及其代表机关意志的义务；为人民服务的义务；不断提高与最大限度地满足人民的物质与文化生活的要求的义务；保卫国家 与保护人民的义务等。特定行政作为义务则是法律、法规、规章等规范性文件及其他行政处理决定针对具体场合所设定的行政作为义务。行政主体不履行这种义务， 将直接导致特定行政相对人合法权益受到损害。

　　（三）六部委对原告所请求事项不具有作为的法定义务

一般法律或者部门规章都会笼统地规定中央各部委负责本部门的工作，对下级机关有监督管理的权力，可纠正下级机关的违规行为等。但这种规定是“法律规范 层面上的作为义务”，属于抽象的行政作为义务。而且，上级机关对下级机关监督管理的权力也不具有外部行政性，而是上级机关对下级机关的内部管理职权，其不 行使该职权不会对相对人的权利义务产生直接的法律后果。另外，每个行政机关都有自己管辖的地域范围，行政相对人应该请求其所属地域管辖范围内的行政机关履 行作为义务，如行政机关不履行或者履行不当，相对人可以进行行政复议或者行政诉讼，按照法律规定的正常程序解决问题。不能所有事情都要求部委进行监管，如 部委不予答复就认为其行政不作为。

综上所述，一、二审法院裁定不予受理是正确的。

　　【编后补评】

本案中，原告宋国云等9人认为国土资源部等六部委没有对贵州三级政府的行为履行监督职责，故认为六部委不作为，这种观点是错误的。因为六部委对原告所 请求事项的监督，属于上下级行政机关之间存在的法律规范层面上的、抽象的监督，是行政机关内部的一种层级监督体制，这种内部监督行为并不直接作用于本案原 告，对其权利义务不产生实际影响，其不能直接对该监督行为提起行政诉讼；对其权利义务产生实际影响的是被监督的下级行政机关的行为，本案原告依法只能对该 被监督机关的行为提起行政诉讼，故本案一审法院对原告的起诉裁定不予受理，二审法院裁定驳回上诉、维持一审裁定是正确的。