北京市第一中级人民法院
行政判决书
　　　　　　 (2010)一中知行初字第3149号

　　原告中山市乐邦生活电器有限公司。
　　法定代表人李泳，总经理。
　　委托代理人朱小荔。
　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。
　　法定代表人许瑞表，主任。
　　委托代理人苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
　　第三人孙怿文。
　　委托代理人张耀军，北京市华博金隆律师事务所律师。
　　原告中山市乐邦生活电器有限公司（简称乐邦公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字〔2010〕第11294号关于第1179484号“乐邦”商标撤销复审决定书（简称第11294号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月29日受理后，依法组成合议庭并通知第11294号决定的利害关系人孙怿文作为本案第三人参加诉讼。2010年11月26日本院依法公开开庭进行了审理。原告乐邦公司的委托代理人朱小荔，被告商标评审委员会的委托代理人苗贵娟，第三人孙怿文的委托代理人张耀军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　第11294号决定系商标评审委员会针对孙怿文因乐邦公司的第1179484号“乐邦”商标（简称涉案商标）撤销一案，不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤200602507号关于第1179484号“乐邦”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称第200602507号决定），于2008年5月16日向商标评审委员会提出的复审申请所作出的。内容如下：
　　依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第三十九条第二款的规定，连续三年停止使用注册商标的时间起算，应当自申请人向商标局申请撤销该注册商标之日起，向前推算三年。孙怿文于2006年11月21日向商标局提出撤销涉案商标申请，故涉案商标注册人应当提供涉案商标在2003年11月21日至2006年11月20日期间的使用证据。
　　在原被申请人谭耀基提交的涉案商标使用证据中，证据1-4仅能证明涉案商标的使用许可情况；证据5-8中部分证据未显示涉案商标，部分证据未显示使用商品或显示的商品并非涉案商标核定使用商品，上述证据均不能证明标有涉案商标的产品确已投入市场；证据9未显示涉案商标，且显示的商品非涉案商标核定使用商品；证据10、12显示的商品不明确，且尚无充分证据证明该销售协议和经销合同确已实际履行；证据11显示的商品非涉案商标核定使用商品，且该证据形成时间并未在上述三年指定期间内；证据13的纸箱制作合同书不能证明标有涉案商标的商品确已投入市场；证据14、17、18部分证据未显示证据形成时间，且尚无证据证明该宣传单和宣传册已公开发行；证据15在无证据佐证的情况下其真实性难以确认；证据16显示的商品非涉案商标核定使用商品；证据19、20在无相关证据佐证的情况下不能证明其确已实际履行；证据21未显示证据形成时间。综上，谭耀基提供的证据尚不足以证明在上述三年指定期间内涉案商标所有人及其被许可使用人在涉案商标核定使用商品上对涉案商标进行了真实、合法、有效的商业使用，涉案商标予以撤销。
　　依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条的规定，商标评审委员会决定如下：撤销商标局的决定。涉案商标予以撤销。
　　原告乐邦公司不服第11294号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：原告一直在使用涉案商标，其中包括在商品的生产、销售、宣传等多个环节上的使用，相关商品的年销售额达数亿元，经营规模很大，被告对原告证据的否定属认定事实错误，涉案商标应予以维持。因此，请求人民法院撤销第11294号决定。
　　被告商标评审委员会辩称：原告提及的其在2009年对涉案商标的宣传使用情况的证据，其形成时间不在本案指定的2003年11月21日至2006年11月20日期间内，不能作为认定涉案商标是否在涉案三年期间内进行了真实、合法、有效的商业使用的事实依据。坚持在第11294号决定中的意见。第11294号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予以维持。
　　第三人孙怿文述称：同意商标评审委员会意见，第11294号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持第11294号决定。
　　本院经审理查明:
　　第1179484号“乐邦”商标（即涉案商标）由顺德市桂洲镇海尾松立燃具电器厂于1997年4月4日向商标局提出注册申请，于1998年5月28日被商标局核定使用在第11类抽油烟机；煤气灶；煤气热水器；电热水瓶；消毒碗柜商品上，经续展，商标专用期限至2018年5月27日。2000年5月28日，涉案商标经商标局核准转让给中山市黄圃镇松立燃具电器厂，2004年1月7日转让给高宜昌，2006年4月21日转让给谭耀基即撤销复审阶段的原被申请人，2008年10月7日，在撤销复审过程中，该商标被转让于本案原告乐邦公司。
　　另查，乐邦公司原名中山市乐邦小家电有限公司，于2007年4月17日变更名义为中山市乐邦生活电器有限公司，谭耀基为该公司的投资者之一。
　　2006年11月21日，本案第三人孙怿文以连续三年停止使用为由向商标局提出对涉案商标的撤销申请，商标局受理后，通知谭耀基在法定期限内提供2003年11月21日至2006年11月20日期间使用涉案商标的证据材料。2008年4月21日，商标局作出第200602507号决定，认定谭耀基提供的使用证据有效，决定驳回孙怿文的撤销申请，涉案商标继续有效。
　　2008年5月16日，孙怿文不服第200602507号决定，向商标评审委员会提出复审申请称：涉案商标于1998年5月28日被核准注册，该商标注册后长达八年的时间没有被使用。2006年7月26日谭耀基才与他人合作，投资设立“中山市乐邦小家电有限公司”，从而开始使用“乐邦”商标。事实上从谭耀基提供的使用证据来看，其所有产品上使用的均为“Leaper ELECTRIC 乐邦”商标，而非涉案商标，这种使用不属于《商标法》中的商标使用。商标局将涉案商标应当使用的三年期间理解为2003年11月21日至2006年11月20日是对《商标法》第四十四条第（四）项的错误理解，涉嫌滥用法律。请求依法撤销涉案商标注册。
　　谭耀基的答辩理由为：商标局作出的第200602507号决定适用法律正确，涉案商标在2003年11月21日至2006年11月20日期间进行了大量的使用。商标的许可亦是商标局认可和客观上的使用，符合《商标法》的规定。涉案商标“乐邦”样式与实际使用方式出入并不影响其被使用的事实。综上，请求维持涉案商标的注册。
　　为证明涉案商标在2003年11月21日至2006年11月20日期间的使用，谭耀基在涉案商标撤销程序中向商标局提交了如下证据：
　　1、商标许可使用合同、中山市乐邦小家电有限公司营业执照；
　　2、乐邦公司企业机读档案登记资料；
　　3、商标使用授权书；
　　4、中山市国家税务局黄圃税务分局出具的纳税证明；
　　5、中国太平洋保险公司产品责任保险证书；
　　6、产品质量技术服务协议书；
　　7、广东省中山市质量计量监督检测所检验报告；
　　8、中国质量认证中心出具的中国国家强制性产品认证证书；
　　9、广东增值税专用发票；
　　10、中山市乐邦小家电有限公司2006年销售协议；
　　11、潮昌行【进货退货单】；
　　12、经销合同；
　　13、纸箱制作合同书；
　　14、“乐邦”燃气灶产品包装照片、“乐邦”生活电器宣传单、“乐邦”燃气灶产品实物照片；
　　15、中山市黄圃镇工业开发有限公司会展中心、中国国际食品工业经贸洽谈组委会出具的证明及展会合同；
　　16、广告合同及《慧聪商情广告》复印件；
　　17、2006年乐邦厨卫VI形象设计广告设计合同；
　　18、《乐邦VIS视觉识别系统》宣传手册；
　　19、展柜、托架制作合同书；
　　20、广告合同；
　　21、乐邦生活电器户外广告牌实景照片；
　　22、第4826212、4778713号商标注册申请受理通知书。
　　2010年5月31日，商标评审委员会经审查作出第11294号决定，决定撤销商标局的决定，涉案商标予以撤销。
　　诉讼程序中，乐邦公司向法院提交了21份证据证明商标的使用情况。经查，乐邦公司提交的这21份证据中显示的时间均在2006年11月20日之后。
　　诉讼程序中，孙怿文向法院提交了一份证据。经查，孙怿文提交的这份证据为2007年3月7日公证的（2007）海证民字第1461号公证书。由该份证据可以看出乐邦公司发布的商品有燃气灶，燃气灶图片上的商标为“乐邦”，见网页打印页第4页，该页没有显示录入时间；D款电压力锅，压力锅图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”，见网页打印页第10页，且该页显示“点击次数51次，录入时间为2006年10月20日”；B款电压力锅，压力锅图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”，见网页打印页第12页，且该页显示“点击次数54次，录入时间为2006年10月20日”；A款电压力锅，压力锅图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”，见网页打印页第14页，且该页显示“点击次数24次，录入时间为2006年10月20日”；直身电饭锅，电饭锅图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”，见网页打印页第20页，且该页显示“点击次数40次，录入时间为2006年10月20日”；环保型营养锅，营养锅图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”，见网页打印页第23页，且该页显示“点击次数26次，录入时间为2006年10月20日”。
　　乐邦公司当庭表示：一、商标评审委员会从商标局调取的证据中缺少乐邦公司和某企业签订的产品经销合同和产品物质进仓单这两份证据，上述证据显示了涉案商标和核定使用的产品。二、乐邦公司提交的二十一份证据的形成时间均是在2006年11月20日之后，提交这些证据是为了证明该商标已经进入了市场的流通领域，希望法院考虑社会效果。三、涉案商标先天权利不足，但是乐邦公司经许可和经转让后确有使用的真实意图。四、孙怿文提交的公证书能证明乐邦公司在涉案三年期间内在核定使用商品上使用了涉案商标。
　　商标评审委员会当庭表示：一、证据都是审查员亲自去商标局调取的，不会有遗漏。二、乐邦公司认为遗漏的产品经销合同和产品物质进仓单客观性无法保证，真实性不能确认，即使提交也不能作为证明其商业使用的证据，应该提交相应的发票。
　　孙怿文当庭表示：一、撤销向法院提交的公证书作为证据使用。二、公证书中只有一页是关于核定使用商品的，其他的都与核定使用的商品无关。三、在商标局审查阶段商标原权利人谭耀基提交的证据有造假的嫌疑。
　　庭审后，乐邦公司表示由于无法找到商标评审委员会遗漏的那两份证据的原件，故放弃向法庭提供上述证据。
　　上述事实有商标局第200602507号决定，涉案商标的商标档案，当事人提交的其他证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：
　　《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局撤销其注册商标。鉴于该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合下列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。
　　对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为（如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等），因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于《商标法》第四十四条第（四）项中所规定“商标意义上的使用行为”。
　　鉴于《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。
　　本案焦点在于现有证据是否足以证明在2003年11月21日至2006年11月20日期间，商标权利人对涉案商标进行了商标意义上的使用。
　　一、关于涉案商标的原权利人谭耀基向商标局提交的证据。
　　证据1-4仅能证明涉案商标的使用许可情况。证据5中显示的商品非涉案商标核定使用商品；证据6中未显示涉案商标；证据7、8中未显示涉案商标，且显示的商品并非涉案商标核定使用商品，而且上述证据均不能证明标有涉案商标的产品确已投入市场。证据9未显示涉案商标，且显示的商品非涉案商标核定使用商品。证据10、12显示的商品不明确，而且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明上述协议和合同已经进行了实际履行。证据11显示的商品非涉案商标核定使用商品，且该证据形成时间并未在涉案三年期间内。证据13为纸箱制作合同书，未显示涉案商标，且不能证明标有涉案商标的商品确已投入市场。证据14未显示证据形成时间，其中宣传单中显示的商品非涉案商标核定使用商品，而且尚无证据证明该宣传单已公开发行。证据15中案外人所作的证明，在无其他证据予以佐证的情况下其真实性难以确认，证据15中的展会合同显示的商品非涉案商标核定使用商品，且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该合同已经进行了实际履行。证据16显示的商品非涉案商标核定使用商品。证据17未显示涉案商标，且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该合同已经进行了实际履行。证据18未显示证据形成时间，且尚无证据证明该宣传册已公开发行。证据19、20未显示涉案商标，且在无相关证据佐证的情况下不能证明上述合同确已实际履行。证据21未显示证据形成时间。证据22为案外的两个商标，与本案涉案商标的商业使用无关。综上，谭耀基提供的证据尚不足以证明在涉案三年期间内涉案商标权利人及其被许可使用人在涉案商标核定使用商品上对涉案商标进行了商标意义上的使用。商标评审委员会对上述证据的评述具有事实与法律依据，本院对此予以支持。
　　二、关于乐邦公司和孙怿文在本案诉讼程序中补充提交的证据。
　　本案为涉及商标确权问题的行政诉讼案件，是对商标评审委员会所作出的具体行政行为进行的合法性审查，审查的基础应当是当事人在商标评审阶段所提交的全部证据，故对于当事人在诉讼过程中补充的证据，由于并非商标评审委员会所做具体行政行为的依据，本院原则上不应当予以考虑。但由于本案的原告乐邦公司为涉案商标的权利人，现涉案商标已经为第11294号决定所撤销，而原告除诉讼程序外，已无其他救济途径。在这种情况下，为保证商标权利人的利益不受损害，对于当事人在诉讼过程中提交的证据，本院予以一并评述。虽然第三人孙怿文在庭审中表示撤销向法院提交的公证书作为证据使用，但是基于该证据为客观事实，且乐邦公司主张该证据能够证明其在涉案三年期间内在核定使用商品上使用了涉案商标，因此对于该证据，本院予以采信。
　　诉讼程序中乐邦公司补充提交的二十一份证据中显示的时间均在2006年11月20日之后，因此，乐邦公司补充提交的这二十一份证据也无法证明在涉案三年期间内涉案商标权利人及其被许可使用人在涉案商标核定使用商品上对涉案商标进行了商标意义上的使用。
　　诉讼程序中孙怿文提交了一份2007年3月9日公证的公证书。由该份证据中网页打印页第4页可以看出乐邦公司发布的商品煤气灶具，产品图片上的商标为“乐邦”，虽然该网页发布的商品是涉案商标核定使用的商品，产品图片上的商标也仅与涉案商标有细微差别，但是该网页上没有显示信息录入时间。另外，在网页打印页第10、12、14、20、23页显示有信息录入时间“2006年10月20日”，该时间介于涉案三年期间内，但是其对应的是D款、B款、A款电压力锅、直身电饭锅以及环保型营养锅，且产品图片上的商标为“Leeper ELECTRIC 乐邦”。上述网页中发布的商品并非涉案商标指定的商品，而且产品图片上的商标也与涉案商标有较大差异。因此，诉讼程序中孙怿文提交的该份公证书也无法证明在涉案三年期间内涉案商标权利人及其被许可使用人在涉案商标核定使用商品上对涉案商标进行了商标意义上的使用。
　　据此，现有的证据不能证明在涉案三年期间内涉案商标权利人及其被许可使用人在涉案商标核定使用商品上对涉案商标进行了商标意义上的使用，商标评审委员会以涉案商标构成三年未使用为由将其撤销的做法并无不当，本院予以支持。
　　综上所述，第11294号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原告乐邦公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年五月三十一日作出的商评字〔2010〕第11294号关于第1179484号“乐邦”商标撤销复审决定。
　　案件受理费一百元，由原告中山市乐邦生活电器有限公司负担（已交纳）。
　　如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　 侯占恒
　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　 董　伟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　人民陪审员　 韩　涛
　　　　　　　　　　　　二 ○ 一 ○年 十 二 月 二 十 日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　 王天水