张秋龙与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案

北京市高级人民法院行政判决书

(2009)高行终字第770号

上诉人（原审原告）张秋龙。

委托代理人戴晓云。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人卢榆，该商标评审委员会审查员。

上诉人张秋龙因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第125号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

张秋龙于 2004年5月12日在第25类游泳衣、婴儿全套衣、足球鞋、袜、手套（服装）、服装、鞋、运动鞋、帽、领带商品上申请注册第4059038号“巨软macrosoft”商标（简称申请商标，见附图）。2007年6月13日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向张秋龙发出ZC4059038BH1《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“手套（服装）、袜、婴儿全套衣、足球鞋”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、领带、帽、鞋、运动鞋”上使用申请商标的注册申请。理由是申请商标与微软公司在第25类“服装”等类似商品上已注册的第882174号“MICROSOFT”商标（简称引证商标，见附图）近似。2007年6月21日，张秋龙向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。2008年10月27日，商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第22192号《关于第4059038号“巨软macrosoft”商标驳回复审决定书》（简称第22192号决定），认为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。对申请商标予以驳回。张秋龙不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为： 申请商标由中文“巨软”与英文“macrosoft”组成，其中的英文“macrosoft”与引证商标“MICROSOFT”相比，虽然二者之间存在大小写以及“a”和“I”的区别，但由于二者发音近似，二者之间的区别并不显著，容易导致相关公众难以区分。另外，虽然引证商标没有中文文字，但由于申请商标中的中文“巨软”属于英文“macrosoft”的意译，而引证商标的含义为相关公众了解的“微软”，虽然二者含义在程度上存在一定的区别，但由于二者的含义中同时存在“软”这一主要的含义，二者含义上的区别并非实质性的区别，使得两商标的含义相似。虽然就整体而言，申请商标带有中文文字，而引证商标没有中文文字，二者之间存在一定的差别，但如上所述，二者英文的读音相近，商标的含义相似。申请商标指定使用在与引证商标核定使用的商品类似的“服装、领带、鞋、帽、运动鞋”商品上，易使相关公众认为申请商标与引证商标存在一定的关联性，并进而认为使用两商标的上述商品的生产者之间存在相应的联系，导致对商品的来源产生混淆、误认。因此，在“服装、领带、鞋、帽、运动鞋”商品上申请注册的申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，在该部分商品上，申请商标依法应当不予核准注册。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第22192号决定。

张秋龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第22192号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。主要理由是：1、申请商标与引证商标读音不相同，申请商标是汉字与英文字母组合商标，其中汉字“巨软”是整个商标的显著部分，英文“macrosoft”是“巨软”的意译；而引证商标是由英文“MICROSOFT”单独构成，整个商标的显著部分为英文。二者在文字、发音上都是不相近似的。另外，申请商标与引证商标的含义有明显区别。2、申请商标与引证商标整体外观区别明显。申请商标由汉字“巨软”和英文“macrosoft”构成，引证商标由英文“MICROSOFT”构成，相关公众不会对商品或者服务的来源产生误认。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：1994年12月2日，美国微软公司申请在第25类服装、即衬衫、t恤衫、圆领长袖运动衫、圆领紧身汗衫、背心、内裤、紧身长衬裤、慢跑套服、棉毛裤、帽子、茄克、北带、飞行夹克、网球鞋、鞋带、汗带大衣、毛衣、马球衬衫、橄榄球鞋、袖口、围巾、领带帽舌商品上申请注册引证商标，该商标被核准注册。后经续展，该商标专用期限至2016年10月13日止。

2004年5月12日，张秋龙在第25类游泳衣、婴儿全套衣、足球鞋、袜、手套（服装）、服装、鞋、运动鞋、帽、领带商品上申请注册申请商标。

2007年6月13日，商标局向张秋龙发出ZC4059038BH1《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“手套（服装）、袜、婴儿全套衣、足球鞋”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、领带、帽、鞋、运动鞋”上使用申请商标的注册申请，理由是：该商标与微软公司在“服装”等类似商品上已注册的引证商标近似。

2007年6月21日，张秋龙向商标评审委员会提出商标复审请求，主要理由是：一、两商标的构成要素不同，申请商标由中文和英文组成，中文是整个商标的显著部分，而引证商标由英文组成。二、两商标的含义不同。“macro”包含有“巨大的”的意思，而“MICRO”是“极微小”的意思。三、两商标的商品使用范围不同。普通消费者不会对两商标产生混淆。

在一审庭审过程中，张秋龙认可申请商标驳回注册部分的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。

上述事实，有第22192号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC4059038BH1《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审请求书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标具有区分商品和服务来源的特征，因此为防止相关公众产生混淆、误认的后果，法律规定申请商标不得同他人在同一种或类似商品上已获得注册的商标标识构成相同或者近似。本案中，申请商标由中文“巨软”与英文“macrosoft”组成，其中的英文“macrosoft”与引证商标“MICROSOFT”相比，虽然二者之间存在大小写以及“a”和“I”的区别，但由于二者发音近似，二者之间的区别并不显著。另外，虽然引证商标没有中文文字，但由于申请商标中的中文“巨软”属于英文“macrosoft”的意译，而引证商标的含义为相关公众了解的“微软”，故二者含义上的区别并非实质性的区别。由于申请商标与引证商标英文的读音相近，含义相似，原审判决及商标评审委员会认为申请商标与他人已经在先注册的引证商标构成近似商标，在二者指定使用商品类似的情况下，难以实现商标所应当具有的区分商品和服务来源的作用，驳回申请商标在部分商品上的注册申请的决定是正确的。张秋龙所提申请商标与引证商标不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认、未构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，张秋龙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及商标评审委员会第22192号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由张秋龙负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　张　冰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　莎日娜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　钟　鸣

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二 〇 〇 九 年 八 月 十七 日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　李　静