黄石市国土资源局与湖北汇金地产投资有限公司行政协议履行上诉案

　　上诉人（原审被告）黄石市国土资源局。
　　法定代表人薛明，系该局局长。
　　委托代理人侯兵，湖北申远律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）湖北汇金地产投资有限公司。
　　法定代表人陈玉刚，系该公司董事长。
　　委托代理人曾命华，湖北群力律师事务所律师。
　　上诉人黄石市国土资源局因行政协议履行一案，不服黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204行初3号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定，2015年7月30日，湖北汇金地产投资有限公司通过网上挂牌出让方式竞买取得杭州西路以北团城山变电站以南地块、编号WG（2015）06号地块的国有建设用地使用权。2015年9月10日，双方当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》约定，宗地编号2010xxx317的总面积为18318平方米，其中出让宗地面积为14983平方米，出让人同意在2015年10月1日前将出让宗地交付给汇金地产。宗地使用权出让价款为8900万元，每平方米为5940.06元，交付土地价款的时间为分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，第一期4450万元，付款时间为2015年10月10日之前；第二期4450万元，付款时间为2015年12月10日之前。合同第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。2015年12月7日，湖北汇金地产投资有限公司支付土地出让金4580万元;2015年12月10日付1000万元;2015年12月31日付300万元；2016年2月5日付400万元；2016年12月12日付550万元；2016年12月13日付450万元；2017年2月16日付土地出让金600万元；2017年2月20日付土地出让金400万元；2017年6月8日付620万元。2017年7月7日，黄石市国土资源局向该公司出具《土地出让金利息及违约金催缴函》称，该公司虽然已缴清土地出让价款，但未按出让合同的约定缴纳，产生了违约金1168.94万元，同时应付分期缴纳利息31.842万元，合计1200.782万元。请接此函后，尽快缴纳分期付款利息及延期缴纳出让价款而相应产生的违约金，否则将根据有关法律规定，依法追讨，并列入“失信人黑名单”，由此产生不利的法律后果概由你公司承担。湖北汇金地产投资有限公司认为，黄石市国土资源局出让土地不是净地，未按约定履行在先，其迟延支付第二期土地出让价款是行使先履行抗辩权，不构成违约，不应当缴纳违约金。且该巨额违约金与实际损失不符，依法应予调低。该公司向黄石仲裁委员会提出仲裁申请，被裁定不予受理。为此诉至法院，请求判令按照中国人民银行同期贷款利率标准计算迟延缴纳土地出让金的违约金。
　　原审判决为认为，《最高人民法院民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”纳入“建设用地使用合同纠纷”和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也将该合同纳入民事诉讼受案范围。但2015年5月1日施行的新修改《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。据此，本案中的被告属于土地行政管理部门，所诉的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，属于行政协议的一种，属于行政诉讼受案范围。
　　黄石市国土资源局根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定要求湖北汇金地产投资有限公司按照日1‰支付违约金，该局所依据的《国务院办公厅〈关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知〉》属于“规范性文件”，从法律位阶上看，低于《中华人民共和国合同法》，不适用“特别法优于一般法”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案中，湖北汇金地产投资有限公司未按约定的期限付款构成违约是不争的事实，而双方约定的违约金条款，实际上就是对逾期付款行为约定的一种违约责任承担方式，性质与违约金相同。鉴于该公司逾期付款的行为所造成国土局的损失为利息损失，现双方约定以日1‰的标准计算违约金明显过分高于银行贷款利率，故对该公司要求适当减少违约金的诉讼请求，本院依法予以支持，但该公司要求按照中国人民银行同期贷款利率为准计算违约金亦不合理，法院将违约金酌情调整为由该公司按同期银行贷款利率上浮30%向黄石市国土资源局支付逾期付款利息。因双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定分两期支付土地出让金，而双方对利息从2015年12月31日起分段计算并无异议，故对该计算方式依法予以支持。
　　对湖北汇金地产投资有限公司提出黄石市国土资源局出让土地是按现状土地条件出让，不是净地出让，违反国家相关政策，该局存在过错的观点，由于双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定“出让人同意在交付土地时该宗地应达到现状土地条件，”且该公司也未提交任何证据予以证明，故对此依法不予支持。对该公司提出黄石市国土资源局未按合同约定先履行交付土地义务，违约在先，其迟延支付第二期土地出让价款是行使先履行抗辩权，不构成违约不应当缴纳违约金的意见，因其提交的证据不足以证明，故对该意见依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定判决，湖北汇金地产投资有限公司向黄石市国土资源局偿付迟延支付土地出让价款的违约金调整为以出让价款300万元为基数，从2015年12月10日起，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付利息，算至2015年12月31日止；以出让价款400万元为基数，算至2016年2月5日止；以出让价款550万元为基数，算至2016年12月12日止；以出让价款450万元为基数，算至2016年12月13日止；以出让价款600万元为基数，算至2017年2月16日止；以出让价款400万元为基数，算至2017年2月20日；以出让价款620万元为基数，算至2017年6月8日止。于判决生效之日起十日内一次性付清。
　　黄石市国土资源局不服该判决,向本院提起上诉称,本案系行政合同争议，应当适用行政法规和部门规章，而原审仅适用合同法及相关解释，属适用法律错误。原审无视协议的约定而按照中国人民银行贷款利率为标准计算违约金无法律依据。故请求二审撤销原判，发回重审。
　　经审理查明，原审判决认定事实均属实。
　　本院认为，行政协议既有其作为行政管理方式“行政性”的一面，也有其作为公私合意的产物“协议性”的一面，私法上的契约调整规则和原理所体现出来一些共性内容在行政合同纠纷的处理上应予适用，具体而言，关于行政合同的效力、违约责任等问题在行政法律及法规没有明确规定的情况下，均可参照适用合同法的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人可以主张对约定违约金进行调减。本案所涉的《国有建设用地使用权出让合同》中关于每日按迟延支付款项的1‰计算违约金的约定，明显过高应予调减。黄石市国土资源局依据《国务院办公厅〈关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知〉》认为应按约定计算违约金的上诉理由，因该通知属于“规范性文件”，原审判决将合同法的相关规定作为适用依据并无不当，该局的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元由黄石市国土资源局负担。
　　本判决为终审判决。