山　东　省　青　岛　市　中　级　人　民　法　院

行　政　判　决　书

(2001)青行终字第2号

　　上诉人(原审原告)朱文臣，男，1957年9月13日生，汉族，个体工商户，住本市胶东路36号丁。

　　被上诉人(原审被告)青岛市市北区新闻出版管理办公室，住所地本市道口路11号。

　　法定代表人毕务建，该办公室主任。

　　委托代理人于海涛，山东中信德律师事务所律师。

　　委托代理人孙勇，该办公室工作人员。

　　被上诉人(原审被告)青岛市公安局市北分局，住所地本市威海路106号。

　　法定代表人姜集喜，该分局局长。

　　委托代理人顾旭，该分局复议应诉科科长。

　　委托代理人娄冠美，该分局复议应诉科工作人员。

　　被上诉人(原审被告)青岛工商局市北分局，住所地本市芙蓉路5号。

　　法定代表人宋厚江，该分局局长。

　　委托代理人王平，该分局市场科科长。

　　委托代理人游泳，该分局法制科工作人员。

　　上诉人朱文臣因诉被上诉人青岛市市北区新闻出版管理办公室、青岛市公安局市北分局、青岛市工商局市北分局行政强制及行政赔偿一案，不服青岛市市北区人民法院2000年10月24日(2000)北行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2000年12月28日和2001年1月18日上午，分别在本院第1、3审判法庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱文臣，被上诉人青岛市市北区新闻出版管理办公室的委托代理人于海涛、孙勇，被上诉人青岛市公安局市北分局的委托代理人顾旭、娄冠美，被上诉人青岛市工商局市北分局的委托代理人王平、游泳，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审认定：1、2000年4月27日下午，被上诉人青岛市市北区新闻出版管理办公室(简称“新闻办”)、青岛市公安局市北分局(简称“公安局”)、青岛市工商局市北分局(简称“工商局”)联合执法，对上诉人朱文臣经营的本市胶东路36号丁倩文书店实施检查。

　　2、当检查组到达倩文书店时，该店营业员已将正在营业中的书店前门关上。公安人员即从书店敞着的后门进入，将前门打开；检查组其他成员从前门进入该店。此间，该店营业员乘机离开书店。

　　3、检查组现场发现该店《音像制品零售经营许可证》上的负责人姓名与实际经营者不符，上诉人涉嫌无证经营；并发现大量涉嫌盗版VCD光盘、盗版电脑软件及淫秽光盘。

　　4、新闻办在现场提取出租记录一本、音像制品零售经营许可证及副本各一份、音像制品零售经营许可证副本复印件一份、涉嫌盗版VCD光盘45张、涉嫌盗版电脑软件775张作为证据登记保存。

　　5、新闻办将现场发现的涉嫌淫秽物品的308张电脑光盘移交公安局处理。

　　6、2000年5月8日，青岛市新闻出版局对新闻办提取的上述VCD光盘45张、电脑光盘775张，鉴定为非法出版物。同年4月28日，青岛市公安局对公安局送审的电脑光盘308张鉴定为290张属淫秽物品、18张系盗版物品。

　　7、检查结束后，公安局热河路派出所对倩文书店进行看守。

　　原审认定，上诉人就赔偿请求所提供的证据不能证明下列事实：

　　1、新闻办等三被上诉人违法搜去现金5万元。

　　2、三被上诉人违法当场没收CD、VCD光盘1380多张。

　　原审认为：1、根据《音像制品管理条例》(简称《音像条例》)第四条第四款、第三十三条，《山东省电子出版物管理办法》(简称《电子出版物办法》)第五条第二、三款，《出版物市场管理暂行规定》(简称《出版物规定》)第六条第二款，国务院《关于严禁淫秽物品的规定》第五条，《投机倒把行政处罚暂行条例》(简称《投机倒把条例》)第四条的规定，新闻办是市北区音像制品、电子出版物市场的监督管理部门；公安局、工商局有按照各自职责，协助新闻办做好音像制品、电子出版物市场监督管理工作的职权。

　　2、当检查人员到达倩文书店时，该店人员将前门关上，是企图阻挠、逃避检查的行为。检查人员从后门进入，打开前门进入该店进行检查是正当行为。上诉人主张被上诉人砸锁破门进入该店，没有事实根据。

　　3、本市胶东路36号丁既是上诉人的营业场所，也是户籍所在地。当检查人员进入该店进行检查时，该店营业人员应在现场而故意离开该店，应自负其责，且不影响正常检查。检查人员在多人参加下和见证人现场见证下，进行检查、收集证据物品，程序合法。上诉人所称三被上诉人对其住宅进行搜查，所有材料没有上诉人签名，违背参与原则，既没有事实依据，也没有法律依据，不予支持。

　　4、经有关部门鉴定，新闻办扣押上诉人的VCD光盘45张、电脑光盘775张，均属非法出版物；移交给公安局的电脑光盘308张，其中290张属淫秽物品，18张系盗版物品。上述二被上诉人的扣押行为认定事实清楚，证据确实充分，且均属其职权范围内的行为，应予支持。新闻办扣押上诉人音像制品零售许可证、出租记录本也属其职权范围内的行为。上诉人所诉三被上诉人扣押其税证，没有事实根据。

　　5、上诉人诉请三被上诉人返还违法搜去的5万元现金和当场没收的1380多张CD、VCD光盘，没有事实证据和法律依据，不予支持。

　　原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第一款、第五十六条第(四)项的规定，作出判决：一、新闻办、公安局和工商局2000年4月27日对上诉人位于本市胶东路36号丁的营业场所倩文书店的联合检查行为合法。二、维持新闻办2000年4月27日扣押上诉人VCD光盘45张、电脑光盘775张、音像制品零售经营许可证正副本及复印件、出租记录一本和公安局扣押上诉人淫秽物品电脑光盘290张、盗版物品18张的行政强制行为。三、驳回上诉人要求三被上诉人返还现金5万元和CD、VCD光盘1380多张的行政赔偿请求。一审案件受理费100元，由上诉人负担。

　　上诉人朱文臣上诉称：一、自2000年4月27日下午上诉人的住宅和经营场所被三被上诉人非法破门搜查和非法行政强制以来，上诉人未收到三被上诉人的任何文字性材料，所以三被上诉人的行政行为不成立。二、原审法院剥夺上诉人对被上诉人证据进行质证的权利，审判程序存在问题。三、三被上诉人对上诉人住宅和经营场所所采取的行政强制行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关程序规定；所收集的证据是非法证据，不能作为定案依据。四、上诉人提供的证据足以证明公安人员非法进入上诉人住宅和经营场所，以及三被上诉人非法搜去上诉人5万元现金和1380多盘CD、VCD光盘的事实。据此，请求本院依法裁判。

　　被上诉人新闻办答辩称：一、本案争议的对象是行政检查和行政强制行为，不适用《行政处罚法》有关行政处罚程序的规定，故不存在制作和送达行政处罚决定书的问题。二、原审法院在开庭前曾经开过预备庭，双方当事人交换了证据；庭审中按照法定程序，让双方当事人对证据进行质证，并充分发表了辩论意见，审判程序完全合法。三、新闻办作为音像制品和电子出版物市场监督行政管理部门，对在行政检查中发现的非法出版物，有权予以扣押，不存在先立案调查、作出处罚决定后申请法院执行的问题。四、新闻办的证据是依法定程序收集的，原判采证是正确的。五、上诉人诉称三被上诉人砸锁破门非法搜查其住宅并搜去5万元现金和1380多盘CD、VCD光盘的事实，缺乏证据支持。胶东路36号丁是上诉人的经营场所不是住宅。请求本院维持原判。

　　被上诉人公安局答辩称：三被上诉人联合执法检查及公安局依法收缴上诉人308淫秽光盘的行为是合法的行政行为。原审判决正确。请求本院予以维持。

　　被上诉人工商局答辩称：工商局参加对上诉人经营场所的联合检查，合乎法律法规规定；在检查过程中，工商局未实施任何具体行政行为。上诉人上诉理由不能成立。请求本院驳回上诉。

　　上诉人对原审程序提出如下异议：1、一审法院未将被上诉人的证据送交上诉人；2、庭审中，上诉人要求对被上诉人的证据进行质证，遭到一审法院的拒绝。

　　三被上诉人认为，当事人双方在一审开庭前举行的预备庭上，交换了证据；庭审中就证据进行了充分的质证和辩论。原审程序合法。

　　新闻办提供如下证据：

　　1、青岛市新闻出版局1997年8月2日颁发的售字A3B-0075号《音像制品零售经营许可证》，以证明倩文书店的负责人应为上诉人之父朱兴华，上诉人系无证经营。

　　2、青岛市公安局四方分局开平路派出所出具的户籍证明书，以证明上诉人之父朱兴华于1998年9月6日去世。

　　3、新闻办2000年4月27日鲁(青北新管)字[2000]第012号证据登记保存清单，以证明其对出租记录1本、《音像制品零售经营许可证》正副本及复印件作为证据予以登记保存。

　　4、新闻办2000年4月27日鲁(青北新管)字[2000]第001号物品登记保存清单，以证明扣押上诉人涉嫌盗版VCD光盘45张、电脑光盘775张。

　　5、新闻办2000年4月27日从检查现场提取的VCD出租记录1本，以证明上诉人经营VCD出租业务。

　　6、青岛市新闻出版局2000年5月8日给新闻办出具的鉴定书，以证明新闻办所扣押的上诉人VCD光盘45张、电脑光盘775张均系非法出版物。

　　7、新闻办2000年4月27日制作的现场检查笔录，以证明检查现场的情况及移交公安局涉嫌淫秽光盘308张。

　　8、证人贾衍正、韩景善2000年5月22日共同提供的书面证言，以证明检查现场的情况。

　　上诉人对新闻办的证据提出如下质疑：

　　1)上诉人在父亲去世后，有权继承倩文书店的字号，1、2号证据不能证明上诉人无证经营。

　　2)3号证据字迹工整、清晰；记录的电话号码是上诉人妻子的，新闻办由何处得知，该证据并非现场制作。上诉人不在现场，不存在拒绝签字的问题。贾衍正、韩景善是检查组的成员，与新闻办存在利害关系，不能作为见证人。

　　3)4号证据的编号是001号，而新闻办不可能到4月份才开出第1份证据登记保存清单，该证据是假的。

　　4)5号证据是新闻办伪造的证据。

　　5)6号证据是新闻办自己所作鉴定，不可信；并且，未经上诉人同意，将光盘拿去鉴定，缺乏法律依据。

　　6)7号证据缺少上诉人的签字;并且，字迹工整、清晰，不可能是现场制作。

　　7)贾衍正、韩景善是检查组的成员，与新闻办存在利害关系，不能作证人。

　　新闻办针对上诉人的质疑予以答辩：

　　1)业户申请《音像制品零售经营许可证》，必须符合法定条件。并非任何人都可以经营音像制品。所以，倩文书店变更负责人，必须重新办理登记。1、2号证据足以证明，上诉人在其父亲去世后，以其父亲的名义经营音像制品，属无证经营。

　　2)上诉人主张新闻办的3、4、7号证据是假证，理应提供证据加以证明，不能仅凭推测；现场检查时，书店营业员逃离现场，就是拒绝接受检查、拒绝签收法律文书。

　　3)5号证据是现场提取的证据。

　　4)6号证据是青岛市新闻出版局所作的鉴定，并非上诉人的鉴定。该证据的取得是新闻办依职权的行为，无需上诉人同意。

　　5)贾衍正、韩景善二人是市北区委宣传部的工作人员。他们参加检查组是了解文化市场的情况，进行宣传报道，而不是执法，可以作为证人。

　　公安局提供了青岛市公安局2000年4月28日青公治鉴字[2000]163号淫秽物品鉴定书，以证明：新闻办从上诉人处扣押并移交公安局的308张光盘中，290张属淫秽物品，其余18张系盗版物品。

　　上诉人认为公安局的证据，一是所鉴定的光盘在扣押时没有上诉人的签字；二是鉴定书中填写的“朱文臣”三个字与其他部分字体不一，鉴定书的出具时间被涂改；三是没有出示鉴定书原件。该证据可能是伪证。

　　公安局针对上诉人的质疑出示了青公治鉴字[2000]163号淫秽物品鉴定书原件，同时辩称：新闻办提供的证据，足以证明鉴定书所记载的光盘是从上诉人处扣押的；鉴定书下方盖有青岛市公安局的鉴定专用章。上诉人主张该证据是伪证，理应提供证据。

　　上诉人提供如下证据：

　　1、上诉人的户口簿，以证明胶东路36号丁不仅是上诉人的经营场所，也是上诉人的住宅。

　　2、倩文书店营业员、证人宋金华2000年6月6日出具的书面证言，以证明2000年4月27日下午1时她将倩文书店后门上锁，晚6时回店时发现书店后门被人砸开。

　　3、证人孙新生2000年7月10日出具的书面证言，以证明2000年4月27日下午检查人员对倩文书店破门而入。

　　4、证人孙序利出具的书面证言，以证明2000年4月27日下午检查人员对倩文书店破门而入。

　　5、门锁照片3张，以证明2000年4月27日公安人员砸坏倩文书店后门门锁，进入店内。

　　6、2000年4月28日《青岛日报》第5版所载《市北全区文化市场大检查，“波螺油子”一“顽症”得治》一文，以证明三被上诉人已经对上诉人作出没收音像制品1000余张的行政处罚。

　　7、上诉人持有的交通银行活期储蓄存折1本，以证明：上诉人从银行提取现金5万元放在书店；2000年4月27日下午，该款被三被上诉人搜去。

　　8、倩文书店内部照片3张，以证明三被上诉人从店内搜去大量CD、VCD光盘。

　　9、光盘统计清单4张，以证明三被上诉人从倩文书店搜去CD、VCD光盘1283张。

　　二审中，上诉人补充提供了青岛市公安局青公治鉴字[2000]163号淫秽物品鉴定书复印件1份，以证明该鉴定书的出具时间2000年4月25日即三被上诉人检查倩文书店之前，三被上诉人栽赃陷害上诉人。

　　新闻办对上诉人的证据提出如下质疑：

　　1)1号证据仅能证明上诉人的户口登记在胶东路36号丁，不能证明该处就是上诉人的住宅。

　　2)2、3、4号证据不是通过法定程序收集的证据。2000年4月27日检查组对倩文书店进行检查时，三部门的执法人员身着不同颜色的制服，但3、4号证据却未说明究竟是那一部门的执法人员破门进入书店，证人是否在场值得怀疑。

　　3)5号证据的来源缺乏证明。

　　4)6号证据是新闻报道，不是处罚决定。

　　5)7号证据只能说明上诉人曾从银行提取5万元现金，不能证明2000年4月27日该款就放在倩文书店并被执法人员搜去。

　　6)8、9号证据缺乏证明力。

　　公安局对于上诉人的证据，同意新闻办的质证意见，并认为：上诉人2、5号证据不能证明公安人员砸坏倩文书店后门；3、4号证据没有证明公安人员如何进入书店；二审补充的证据中，“25日“是出于鉴定人的笔误，现已更正为“28日”。

　　工商局对于上诉人的证据，同意新闻办、公安局的质证意见；并且，认为倩文书店的经营许可证和上诉人8号证据，已经证明胶东路36号丁是上诉人的经营场所而非住宅。

　　上诉人对于三被上诉人的质疑予以辩驳，称：

　　1)2、3、4号证据虽然不能证明砸破书店后门的是谁，但三被上诉人在答辩中均承认是公安人员有后门进入书店将前门打开，可见是公安人员破门而入。

　　2)6号证据的撰稿人“李建青”和“邱昌益”均为新闻办的工作人员，他们应当掌握三被上诉人作出处罚决定的事实。

　　3)上诉人在倩文书店中存放多少财产是纯属上诉人的私事，他人无从知道。

　　本院为核实当事人各方所提供的证据，依职权收集了下列证据：

　　1、证人贾衍正的证言。证明：根据区委宣传部领导的安排，为了了解文化市场的情况，贾与同事韩景善参加了检查组。2000年4月27日下午，二人先期来到倩文书店，书店正在营业，店内有两名女营业员和5、6名中学生模样的顾客。三被上诉人赶到倩文书店时，二人正在店内。营业员发现执法人员，即关闭前门。贾由后门出店，告知执法人员后门尚未关闭。公安人员从后门入店，将前门打开，其他执法人员由前门进入书店。执法人员将涉嫌非法物品予以扣押，并制作了有关文书。

　　2、证人韩景善的证言。证明对象与证人贾衍正的证言基本相同。

　　3、本院2001年1月10日对青岛市公安局治安处三科工作人员刘伟的调查笔录。证明：2000年4月28日，刘与同事赵泽坡共同对公安局报送的308张涉嫌淫秽光盘进行了鉴定。刘在填写淫秽物品鉴定书时，根据公安局报送的《查获淫秽物品案件情况登记表》下方的“填写时间”，误将鉴定书的出具时间填写为2000年4月25日，并将原件发给公安局，留下复印件存档。后来，刘发现《查获淫秽物品案件情况登记表》中“查获时间”为“2000、4、27”，便索回原件作了更正，重新复印一份存入档案，但没有及时将原复印件从档案中撤出。2001年1月4日，有人以市中级法院的名义，打电话与市公安局治安处三科联系，要求查阅青公治鉴字[2000]163号淫秽物品鉴定书。次日，来人自称是市中级法院工作人员，索要青公治鉴字[2000]163号淫秽物品鉴定书原件。由于原件已发给公安局，来人便将已作废的复印件带走。

　　4、本院2001年1月10日对青岛市公安局治安处三科工作人员赵泽坡的调查笔录，证明：2000年4月28日，赵与同事刘伟共同对公安局报送的308张涉嫌淫秽光盘进行了鉴定，由刘伟填写了鉴定书。后来，刘发现填错了时间，征求赵的意见。赵的意见：要回原件，进行更正。

　　5、公安局报送鉴定时所附《查获淫秽物品案件情况登记表》，证明：该表下方“填表时间”一栏被误填为“2000年4月25日”，而上方“查获时间”为“2000、4、27”。

　　新闻办提供如下规范依据：

　　1、国务院《音像条例》第四条第四款：“县级以上地方各级人民政府有关部门在音像制品行政管理工作上的分工，由省级人民政府确定。”同法第三十三条：“县级以上地方各级人民政府音像制品行政管理部门，有权监督检查本行政区域内音像制品的批发、零售、出租和放映活动，查处非法批发、零售、出租和放映音像制品的行为。”

　　山东省人民政府《电子出版物办法》第五条第一款：“省出版行政部门负责全省电子出版物的监督管理工作”。同法同条第二款：“省地出版行政部门负责本行政区域内电子出版物监督管理工作。县(市、区)电子出版物监督管理工作，由当地同级人民政府确定的部门负责。”

　　新闻出版署《出版物规定》第六条第二款：“省、自治区、直辖市新闻出版局负责本行政区域内出版物市场的监督管理工作，并负责组织市县级新闻出版行政部门按分级管理的原则实施本规定。”

　　青岛市市北区机构编制委员会1997年8月8日北编发[1997]20号《关于市北区文化局加挂新闻出版管理办公室牌子的批复》：“同意在市北区文化局加挂‘市北区新闻出版管理办公室’的牌子。”

　　2、《音像条例》第五条：“国家对出版、复制、进口、批发、零售、出租和放映音像制品，实行许可证制度。”同法第三十五条第一款：“违反本条例，有下列行为之一的，由国务院文化行政部门或者县级以上地方人民政府音像制品行政管理部门根据情节轻重，给予警告，责令停止批发、零售、出租、放映，没收并销毁违法音像制品，没收违法所得，吊销音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证，可以并处违法所得5倍以上10倍以下罚款：(一)未取得经营许可证擅自批发、零售、出租和放映音像制品的；......”。

　　《电子出版物办法》第六条第一款：“对电子出版物经营活动实行许可证制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电子出版物经营活动。”同法第二十四条：“违反本办法，未经批准擅自设立出版单位或者擅自从事电子出版物的出版、制作、复制、批发、零售、出租或者进口业务的，由出版行政部门予以取缔，没收电子出版物和从事违法活动的主要专用工具、设备以及违法所得，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由工商行政管理部门依法吊销营业执照。”

　　《出版物规定》第二十二条：“从事出版物发行、出租等业务必须遵守下列规定：“......(三)不得发行、散发、附送和出租盗版、盗印的出版物；......(八)不得超出新闻出版行政单位核定的经营范围经营；......(十二)《出版物发行许可证》应在经营场所明显处张挂，不得涂改、复制，不得以任何形式出借、出租、转让和转包。”同法第三十五条“违反本规定，有下列行为之一的，由新闻出版行政部门没收违法发行的出版物和违法所得，并处违法所得3倍以上10倍以下罚款；没有违法所得的，处2000元以上10000元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门责令停业整顿或者吊销许可证：......(三)发行、散发、附送和出租盗版、盗印的出版物的；......。”

　　3、新闻出版署《电子出版物管理规定》第八十四条：“出版行政管理部门查处电子出版物经营违法活动，可以行使以下职权：......(三)调查与违法活动有关的行为，收集、提取有关物证、书证。”

　　新闻出版署《出版管理行政处罚实施办法》第十七条：“新闻出版行政机关在执法检查中，发现正在印刷、复制、批发、零售、出租违禁出版物或者非法出版物，情况紧急来不及立案的，执法人员可以采取以下措施：......(二)对违禁出版物或者非法出版物、专用于违法行为的工具、设备依法查封或扣押；(三)收集、提取有关证据。”

　　公安局提供了国务院《关于严禁淫秽物品的规定》作为其规范依据。该法规第五条规定：“各地查禁淫秽物品的工作，在当地人民政府统一领导下，由公安、文化、教育、广播电视和工商行政管理等部门按照各自的分工，负责组织实施，并加强协作配合。”同法第八条规定：“查获的淫秽物品，除海关依法没收的由海关按规定销毁外，统交公安部门集中处理。”

　　工商局提供如下规范依据：

　　1、国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条：“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属投机倒把行为：......(七)印制、销售、传播非法出版物(包括录音录像制品)，获得非法利润的；......。”

　　2、《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条：“工商行政管理机关查处投机倒把活动时，可以行使下列职权：(一)询问投机倒把行为人、嫌疑人和证人；(二)检查投机倒把行为人的财物，其中用于投机倒把的可以扣留；(三)检查投机倒把行为和与之有关的活动；(四)查阅、复制、扣留与投机倒把活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他材料。”

　　3、《电子出版物办法》第五条第三款：“公安、工商等行政管理部门按照各自职责，协助出版行政部门做好电子出版物的监督管理工作。”

　　上诉人对三被上诉人适用规范提出质疑，认为上述规范没有授予三被上诉人破门搜查和扣押财产的权力。新闻办未经其负责人批准，扣押财物和登记保存证据；扣押和登记保存清单上没有上诉人的签字、盖章；证据登记保存超出法定期限，均构成行政程序违法。

　　三被上诉人对上诉人的质疑辩称，上述规范中对三被上诉人行使行政检查、行政扣押的权力已经作出规定。

　　关于原审程序，本院经审查认为，在诉讼程序中，当事人的质证权利是指对他方当事人的证据予以知悉和发表意见的权利。而法院应当在程序上保障当事人行使质证的权利。本案一审开庭审理前，原审法院主持召开了预备庭，当事人双方相互交换了证据；开庭审理中，没有出现任何新的证据，当事人双方发表了质证意见。因此，上诉人以原审法院剥夺其质证权利为由，主张原审程序违法，本院不予支持。本院确认原审程序合法。

　　关于事实问题，本院认为：

　　新闻办8号证据经本院传唤证人核实，可以证明上诉人出售非法出版物、逃避行政检查的事实及三被上诉人行政检查的经过；3、4号证据可以证明新闻办登记保存证据和扣押非法出版物的事实；1、2号证据可以证明上诉人存在无证经营音像制品的事实；5号证据可以证明上诉人经营VCD出租业务的事实；6号证据可以证明新闻办从上诉人处扣押的VCD光盘45张、电脑软件775张均为非法出版物；7号证据可以证明检查现场的情况及新闻办移交公安局涉嫌淫秽出版物308张的事实。

　　公安局的证据，经本院询问证人、调取证据核实，可以证明新闻办移交的涉嫌淫秽出版物308张中，290张属淫秽物品，其余18张属盗版物品。

　　上诉人1号证据，可以证明胶东路36号丁亦为上诉人的住所地即住宅。

　　上述证据具有证据力和证明力，属有效证据。

　　上诉人2、3、4号证据，系上诉人未经法定程序收集的证据，且证人未出庭接受询问，故对证言无法进行质证；5号证据缺少证据来源的证明；6、7、8、9号证据及上诉人二审补充的证据证明力不足。上述证据缺乏证据力或证明力，属无效证据。

　　本院根据上述有效证据，可以确认如下事实成立：

　　1、原判所认定的第1项至第3项、第5项至第7项事实；

　　2、新闻办在现场提取出租记录一本、音像制品零售经营许可证及副本各一份、音像制品零售经营许可证副本复印件一份作为证据登记保存；扣押涉嫌盗版VCD光盘45张、涉嫌盗版电脑软件775张。

　　3、本市胶东路36号丁亦为上诉人的住所地即住宅。

　　上诉人主张三被上诉人对上诉人破门搜查、搜去现金5万元、当场没收CD和VCD1380多张的事实，因缺乏证据，本院不予认定。

　　关于法律问题，本院认为：

　　第一，本案中，三被上诉人为实现行政目的，依据其职权，在未经上诉人同意的情况下，对上诉人强制实施的信息收集活动，属行政检查中的强制行为，亦即通常意义上的搜查行为；而新闻办、公安局分别实施的扣押上诉人财产及其他物品的行为，属即时强制中的行政扣押和证据登记保存。

　　第二，三被上诉人强制实施的行政检查行为符合法定权限，目的正当，程序合法。

　　行政检查中的强制行为，对行政相对人权益的影响，不以行政相对人的同意作为前提，因此，对这种行为进行法律控制和实施监督是完全必要的。三被上诉人分别提供了各自行使行政检查权的规范依据，但是，法规、规章中所规定的行政检查权是否包括强制检查权，应当考虑两点：一是行政相对人的权利及法律对这种权利的保护程度。我国现行宪法明确规定禁止非法搜查公民身体、住宅和通信秘密，而对于搜查经营场所未作规定。二是社会公益与公民权利的平衡。经营场所与公民身体、住宅和通信秘密的不同之处在于，经营场所是为社会生产产品或提供服务的场所，与社会公益直接相关；而公民身体、住宅和通信秘密则带有更多的个人性质。所以，经营业户对于行政机关不应享有营业秘密；而行政机关为了社会公益的需要，对于经营业户则应当具有较大的行政检查权。基于上述两点考虑，三被上诉人依法享有的对于经营场所的检查权，应当包括强制检查权。

　　三被上诉人根据新闻报道和群众举报，并在倩文书店营业员逃避检查的情况下，对该店实施强制检查，是正当行使强制检查权的行为。而上诉人以其住宅为经营场所，应视为已经放弃法律给予公民住宅的特殊保护，因为行政机关对上诉人的经营场所强制检查，无法避免对其住宅的影响。

　　第三，新闻办、公安局对上诉人经营的非法出版物所实施的扣押行为，以及新闻办对上诉人实施的证据登记保存行为，基本符合法律规定。证据登记保存行为超出《行政处罚法》所规定期限，存在程序瑕疵，但对上诉人权利的影响显著轻微，不能导致该行为被撤销。

　　第四，上诉人请求三被上诉人给予赔偿缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费100元由上诉人负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　李建伟   　

审　判　员　吴爱敏   　

代理审判员　刘　英  

二○○一年一月十八日

书　记　员　陈永德