赔偿请求人：郑传振，男，５３岁，福建省福清市人，原系福建省泰宁县国营北斗林业采育场驻邵武晒口中转发货场负责人。

　　委托代理人：伍业兴，泰宁县律师事务所律师。

　　赔偿义务机关：福建省南平市中级人民法院。

　　法定代表人：许枝聪，院长。

　　赔偿请求人郑传振不服福建省南平市中级人民法院不予国家赔偿的决定，向福建省高级人民法院提出复议申请。

　　赔偿请求人郑传振称：南平市中级人民法院对我的原判是数罪并罚，再审虽然没有改判全案无罪，但是认为盗窃罪不成立，予以撤销。就盗窃罪而言，我是无罪的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第（三）项和第十九条的规定，南平市中级人民法院应当撤销不予赔偿的决定，依法予以赔偿。

　　福建省高级人民法院赔偿委员会经审理查明：１９９１年５月１４日，邵武市人民法院作出一审刑事判决：认定被告人郑传振于１９８８年１１月以每立方米４００元无证收购原木２５．９３２立方米，然后以每立方米５００元的价格倒卖给安徽省凤台县木器厂，且将原木数量改为２９．０３５立方米，从中牟利４１４８．３０元，构成投机倒把罪，判处有期徒刑一年；同年１２月２７日，郑传振将建阳地区乡镇建筑建材公司堆放在邵武晒口货场的杂木３３．１４２立方米，卖给安徽省凤台县木器厂，构成盗窃罪，判处有期徒刑七年。对其数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从１９８９年１０月３０日起至１９９７年４月２９日止）；追缴其赃款人民币４２９９２．１６元，发还给南平地区乡镇建筑建材公司；没收其非法所得２１２４．８９元及从凤台县木器厂追回的款项１３３１．６０元，上缴国库。郑传振不服该判决，提出上诉。南平地区中级人民法院于１９９１年７月２２日作出二审刑事裁定：驳回上诉，维持原判。福建省高级人民法院依照审判监督程序对此案再审。再审认为，郑传振倒卖木材的行为属实，构成投机倒把罪。原判在没有完全排除郑传振误卖木材的情况下，即认定郑传振伙同潘国铭盗卖木材，显属证据不足，判决郑传振犯盗窃罪不当，应予纠正。据此，福建省高级人民法院于１９９５年３月１５日作出再审刑事判决：维持原判中以投机倒把罪对郑传振判处有期徒刑一年及追缴其赃款部分；撤销原判中以盗窃罪对郑传振判处有期徒刑七年的部分。

　　１９９５年４月２４日，郑传振在福建省建阳监狱被释放，因错判被羁押１６３８天。

　　１９９５年６月１５日，赔偿请求人郑传振向赔偿义务机关南平市中级人民法院提出赔偿申请，以其因被错判盗窃罪而遭受损失为由，要求该院赔偿因错判被羁押的损失费，退还以赃款名义被追缴的款项和被公安机关扣押的货物及现金。南平市中级人民法院认为，国家赔偿法于１９９５年１月１日起施行。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》（以下简称法复（１９９５）１号批复）中规定，国家赔偿法不溯及既往。郑传振一案是国家赔偿法施行前判处的案件，不适用国家赔偿法的规定。况且国家赔偿法第十五条第（三）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”才属于国家赔偿范围。福建省高级人民法院的再审刑事判决只是撤销了原判的盗窃罪，并未改判郑传振无罪，因此郑传振不属于国家赔偿范围，决定不予赔偿。

　　福建省高级人民法院赔偿委员会认为：

　　法复（１９９５）１号批复中关于国家赔偿法不溯及既往的规定，是指国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的行为，发生并结束于１９９４年１２月３１日以前的，不适用国家赔偿法，应当适用行为时的规定进行处理。本案是１９９５年３月１５日再审改判撤销了原审对郑传振盗窃罪的判决部分。郑传振因盗窃罪被错判，一直羁押至１９９５年４月２４日才被释放。错误判决造成的侵权虽然发生在１９９５年１月１日之前，但是侵权行为一直持续至１９９５年１月１日以后。所以对郑传振的刑事赔偿申请中属于１９９５年１月１日以后应予赔偿的部分，应当适用国家赔偿法予以赔偿，属于１９９４年１２月３１日以前应予赔偿的部分，当时没有规定的，也可以参照国家赔偿法予以赔偿。

　　国家赔偿法中的刑事赔偿贯彻的是无罪羁押予以赔偿原则。只有符合国家赔偿法规定的违法羁押，才能导致国家赔偿。国家赔偿法第十五条第（三）项的规定，应当理解为是针对具体个罪而言。福建省高级人民法院对郑传振一案的再审判决，虽然没有全案宣告无罪，但是撤销了对郑传振以盗窃罪判处有期徒刑七年的判决部分。再审改判不是因为郑传振的盗窃情节显著轻微不认为是犯罪，而是因为原判认定的事实不清，证据不足，盗窃罪根本不能成立，也不属于国家赔偿法第十七条规定的国家免责情形。郑传振的盗窃罪已被撤销，被执行的刑罚已经失去了合法的根据，构成侵权。因此，郑传振依法有取得国家赔偿的权利。

　　国家赔偿法第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条的规定，国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。至于郑传振在１９９４年１２月３１日以前被羁押的损失部分，也参照国家赔偿法的规定予以赔偿。

　　综上，由于原判盗窃罪被撤销，虽然不属于全案宣告无罪，郑传振对因盗窃罪被执行的刑罚，有依法申请取得国家赔偿的权利。已追缴的赃款和财物中，有３４５６．４９元是投机倒把牟利所得。此罪未被撤销，赃款不能退还；有４２９９２．１６元是郑传振卖南平地区乡镇建筑建材公司所有的木材所得，应当退还所有权人。郑传振申请退还已追缴的赃款和财物无理，不予准许。南平市中级人民法院是作出原生效判决的法院，依法应当承担赔偿责任。郑传振提出的其他赔偿请求，不符合国家赔偿法的规定，不予支持。福建省高级人民法院赔偿委员会作出决定：

　　一、撤销南平市中级人民法院的拒绝赔偿决定；

　　二、南平市中级人民法院赔偿郑传振人民币１６５０１．１２元；

　　三、驳回郑传振关于退还已追缴的赃款和财物的申请。