周长安与北京市平谷区夏各庄镇人民政府限期拆除通知书纠纷上诉案

　　上诉人（一审原告）周长安。

　　委托代理人杨庆，北京市京师律师事务所律师。

　　委托代理人徐维民，北京市京师律师事务所实习律师。

　　被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府。

　　法定代表人王静，镇长。

　　委托代理人岳麒麟。

　　委托代理人王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。

　　上诉人周长安因限期拆除通知书一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　2018年5月16日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）对周长安作出京平夏限拆字［2018］1号《限期拆除通知书》（以下简称被诉限拆通知），主要内容为：经查，你单位（个人）未经城市规划行政主管部门批准，擅自建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《北京市城乡规划条例》的规定。现根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，本行政机关责令你单位（个人）将上述违法建设无条件拆除，恢复集体土地原貌。如逾期不拆除，本行政机关将依法予以强行拆除，损失自负。如不服本决定，可在接到本决定书之日起六十日内向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在三个月内向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。

　　周长安不服被诉限拆通知，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉限拆通知。

　　一审法院经审理查明，2002年3月1日，周长安与北京市平谷区夏各庄镇杨庄户村民委员会签订《土地承包合同》，约定周长安承包该村西壕沟土地一块，东西长53米，东至通水道（东西宽1米水道），西至周银忠承包地，南至姜树立承包地，北至道（道宽4米），东边南北宽58．40米，西边南北宽67．40米，南北平均宽62．90米，折合5亩；承包期限为30年，自2002年3月1日起至2032年3月1日止。2003年，周长安在上述土地上建设砖混结构建筑物，用于养殖。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]94号《北京市平谷区夏各庄镇关于杨庄户村周长安违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对周长安在杨庄户村西的违法占地违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规土委）回函，主要内容为：位于夏各庄镇杨庄户村西周长安的京平夏政文[2018]94号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月16日，夏各庄镇政府作出被诉限拆通知，并于当日将该通知书张贴在涉案建筑物上。周长安不服，向一审法院提起行政诉讼。

　　一审法院另查明，涉案建筑已被全部拆除。

　　一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。

　　关于周长安对夏各庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于周长安提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，夏各庄镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，周长安进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而周长安并不能出具相关批准手续，周长安未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，周长安未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对周长安违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，周长安的异议不能成立，一审法院不予支持。同时，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但周长安提供的证据均不构成合法的用地备案手续，无法证明其所建建筑属于合法的农业设施，周长安以此主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。

　　关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府未提供证据证明其在作出被诉限拆通知之前比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向周长安本人或其成年家属进行详细调查，告知周长安依法享有陈述、申辩的权利，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，应确认被诉限拆通知违法。

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被诉限拆通知违法。

　　周长安不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院认定事实错误，在城乡规划确定的建设用地范围内的建设行为才需要办理规划许可，上诉人在设施农用地上修建农业生产设施不需要也无法办理规划许可。农用地上修建农业生产设施的行为不适用《城乡规划法》的规定，依法无需也无法办理规划许可。上诉人走访国土、规划、夏各庄镇政府，实际上没有任何一个行政部门能够对农用设施办理规划许可。二、上诉人修建的设施位于设施农用地之上，设施农业用地按农用地管理，无需办理农用地转为建设用地的手续，上诉人修建的农业生产设施用地合法。三、上诉人修建涉案设施时符合当时法律、合同规定，上诉人修建的涉案设施应属于合法的农业生产设施，一审法院认定事实错误。四、修建农业生产设施人需向乡镇政府提出备案申请，由乡镇政府向有关部门进行备案，但备案程序并非行政审批，而是备案登记，上诉人修建的农业生产设施不违背农用地的有关规定，应属合法建筑，一审法院认定事实错误。五、上诉人修建的涉案农业设施属于历史遗留问题，夏各庄镇政府应依据农业部的规定妥善处理，允许上诉人补充备案，而不能以缺乏规划许可而认定为违法建筑，一审法院认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。

　　夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见，请求维持一审判决。

　　周长安在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：第一组证据：1．《土地承包合同》；2．市规土委对北京杨庄户安兴养猪场作出的（2018）第165号-答《答复告知书》及其附件；3．2011年2月28日，北京市平谷区环境保护局（以下简称平谷区环保局）作出的《关于北京杨庄户安兴养猪场的环保证明》；4．2011年8月12日，平谷区环保局作出的京平环保文［2011］57号《关于建设项目征求意见函的复函》；5．2011年8月15日，原北京市国土资源局平谷分局作出的京国土平函［2011］142号《关于生猪标准化规模养殖场建设项目建设地点征求意见的复函》；6．2011年8月12日，原北京市规划委员会平谷分局作出的平规函复字［2011］042号《关于2011年生猪标准化规模养殖场建设项目征求意见的函复》；7．2011年3月3日，原北京市规划委员会平谷分局对周长安养殖场作出的《证明》；8．2011年8月8日，夏各庄镇政府对周长安养殖场作出的《证明》；9．《北京杨庄户安兴养猪场2011年生猪养殖规模化猪场申报改扩建项目规划平面图》；10．2009年6月4日，平谷区环保局作出的《关于北京杨庄户安兴养猪场的环保证明》；11．2010年4月29日，平谷区环保局作出的平环验［2010］39号《关于北京杨庄户安兴养猪场建设项目环保验收的批复》；12．养殖设施的照片；13．2011年9月7日，北京市发展和改革委员会作出的京发改［2011］1577号《关于2011年北京市平谷区生猪标准化规模养殖场（小区）建设（第二批）项目建议书（代可行性研究报告）的批复》；14．2018年6月22日，北京市平谷区农业局对周长安作出的农业局（2018）第5号-部告《答复告知书》；以上证据证明周长安依法取得涉案设施农用地，夏各庄镇政府认定事实不清，周长安的养猪场属于设施农用地，按农用地管理，不需要办理乡村建设规划许可证，周长安修建的养殖设施合法；第二组证据：《营业执照》，证明周长安依法经营；第三组证据：被诉限拆通知，证明周长安与本案有利害关系。

　　夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示： 1．违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况；2．《北京市平谷区夏各庄镇关于周长安违法占地违法建设情况的说明》《关于京平夏政文[2018]94号规划审批情况的函》，证明周长安未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设；3．现场照片，证明涉案建筑情况，夏各庄镇政府履行了调查职责。

　　夏各庄镇政府向一审法院提交了《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》作为其行使职权的法律依据。

　　经庭审质证，一审法院对当事人提交的证据认证如下：

　　周长安提供的第一组证据均真实，其中证据1能够证明周长安对涉案土地具有使用权；证据2能够证明涉案土地的土地利用现状为设施农用地等；证据3至证据11及证据13主要系周长安养猪场实施2011年改扩建项目时，镇政府及环保、国土、规划等相关职能部门对于建设地点（场址）的初步审核意见，特别是证据5中已明确载明“我局原则同意项目建设，在审批前按国家和本市有关法律、法规的规定，认真做好用地审批等相关手续的办理工作”；证据12能够证明涉案建筑系用于养殖；根据证据14及周长安的申请，一审法院向北京市平谷区农业局调取北京杨庄户安兴养猪场的养殖设施备案材料，该局回函称，其未制作该材料，该材料不存在。综上，周长安的第一组证据均不构成设施农业项目用地备案的合法手续，周长安以此证明涉案建筑系合法农业设施的证明目的不能成立，不予采信；第二组证据与本案不具有关联性，不能证明涉案建筑合法，不予采纳；第三组证据真实，周长安的证明目的成立，予以采纳。

　　夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问周长安建设房屋的审批情况及回函情况，予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉限拆通知符合法律规定。

　　一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院另查明，被诉限拆通知中仅认定周长安建设行为违反了《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》的规定，但对于涉案建筑的建设时间、具体坐落、建筑面积、四至范围以及限期拆除的时间均无表述。

　　本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。

　　关于涉案建筑是否属于违法建设问题，周长安主张其于2003年建设属于农业设施的涉案建筑，不应适用《城乡规划法》的规定。根据当时有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。《城乡规划法》实施后，依据该法制定的《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证，农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，周长安提交的证据不能证明其2003年建设涉案建筑时及其后取得相应的规划审批手续，亦不能证明其取得了其所主张的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》中规定的农业设施备案手续，以及涉案建筑属符合上述通知中要求的农业设施。一审法院对周长安主张涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。

　　关于夏各庄镇政府作出被诉限拆通知的程序问题，因夏各庄镇政府未按照正当程序，在作出被诉限拆通知之前对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向周长安进行调查，未允许周长安陈述、申辩，其执法程序违法。另，被诉限拆通知中对涉案建筑的建设时间、具体坐落、建筑面积、四至范围等未予认定，亦属事实不清。故被诉限拆通知应予撤销，鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，一审法院确认被诉限拆通知违法的判决结果并无不当，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持一审判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人周长安负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。