【摘要】 市场准入负面清单制度是我国深化经济体制改革的重要措施之一。现有草案的限制准入事项部分存在着限制准入的目的不清、覆盖的事项范围过大和措施描述不科学等问题。根据相关文件的要求，我国市场准入负面清单制度要同时实现抑制市场负面作用和避免政府过度干预的双重目的。据此，负面清单覆盖的事项范围应仅限于政府有必要予以干预的决策投资行为。同时，负面清单需在主体资格和数量控制分类的基础上整理、归纳限制措施，并根据限制目的的重要性予以选择适用。

【关键词】 市场准入负面清单；目的；范围；措施

　　市场准入负面清单制度是我国全面深化经济体制改革的重要措施之一。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出要“建立公平开放透明的市场规则”，重点之一便是“实行统一的市场准入制度”。2017年《中国共产党第十九次全国代表大会报告》进一步指出要全面实施市场准入负面清单制度。国务院在《关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55号，以下简称《意见》)中明确，市场准入负面清单制度是“国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排”。与外商投资负面清单制度主要针对外商投资不同，市场准入负面清单制度是针对国内所有市场行为人设定的。《意见》中要求“按照先行先试、逐步推开的原则”，在部分地区试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成并实行全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制。2016年国家发展和改革委员会、商务部根据国务院的工作安排会同有关部门汇总、审查形成了《市场准入负面清单草案(试点版)》(发改经体〔2016〕442号，以下简称《草案》)，并于上海、天津、福建、广东四省市试行。本文以该《草案》限制类条款为研究对象，结合国务院相关文件的精神，从限制类条款设置存在的问题发现清单编制中的一些问题，进而展开分析，提出相关问题的解决思路。

　　一、《草案》中限制条款的基本评述

　　《草案》中根据行业划分，涉及到限制准入的一共有21个领域，232个项目，此外还有一个概括性条款，即“法律、法规、国务院决定规定的其他限制投资经营的行业、领域、业务等”。每一个项目分别从“主题词”和“禁止或者限制措施描述”两个层面描述。“主题词”是对该项目下限制措施的归纳、概述，而“禁止或者限制措施描述”则列举具体情形下对应的限制措施(表1图略，请参见原文)。

　　通过对限制条款的整理和分析，目前《草案》比较清晰、系统地列举了我国目前在市场管理中设定的限制措施。然而，根据《意见》所确定的法治原则、安全原则、渐进原则、必要原则、公开原则，目前《草案》仍存在完善空间，主要体现在以下几个方面：

　　第一，《草案》的框架设计操作性不足。目前《草案》中只有“主题词”和“禁止或者限制措施描述”两个栏目，仅仅描述了何种行为接受何种限制措施。从实际操作的角度来看，《草案》的内容不明或存在缺失，尚不足以指导实践，主要表现为：一是法律依据的缺失。《意见》中要求禁止或者限制措施必须要有法律、法规或者国务院决定作为依据。《草案》中未列明限制的法律依据，会令市场参与者对相关限制内容的合法性产生疑问；二是限制目的的不明。《意见》第7条对于禁止或限制措施适用的情形和条件作出了明确的界定。[1]相关措施只有在符合《意见》所设定的情形下才能被认为是正当措施。然而，目前《草案》对措施采取的理由并未涉及，无法充分体现出限制措施采取的必要性和正当性；三是解除限制的条件不明确。与禁止性措施不同，限制性措施并不是绝对地不允许市场主体介入，而是在符合一定的资质、履行相关程序之后，解除限制。《草案》中仅仅列举限制措施，并没有列明解除限制的条件和程序。市场参与者无法通过《草案》直接获悉可以采取哪些措施获得市场准入资格。

　　第二，《草案》列举事项范围超出市场活动的内容。根据《决定》和《意见》的定位，市场准入负面清单制度主要针对的是市场行为。《意见》中明确要求：“对各类市场主体基于自愿的投资经营行为，凡涉及市场准入的领域和环节，都要建立和实行负面清单制度；条件成熟时，将采取目录式管理的现行市场准入事项统一纳入市场准入负面清单。”也就是说，对于市场管理之外的行政管理活动，市场准入负面清单是不涉及的。但是，《草案》第19个领域是“公共管理、社会保障和社会组织”，涉及的项目是“群众性活动”和“宗教性活动”。这两个项目与市场经济活动能在多大程度上构成联系，以至于需要纳入到市场准入负面清单进行调整，值得怀疑。

　　第三，《草案》对限制措施的描述尚需科学的归类和总结。从“主题词”的表述来看，限制措施主要是许可(共涉及177次)、资质认证(共涉及84次)、法定程序(共计23次)。其他的措施有检疫(共计2次)、检验(共计1次)、备案(共计1次)、限制准入(共计4次)、股份比例(共计1次)、获取意见书(共计1次)、审批(共计3次)、批准(共计1次)、内容审核(共计1次)和信用承诺(共计1次)。这些措施一方面存在概念上的不统一和逻辑上的混乱，如《草案》将许可与审批、批准视为不同的行政行为，而从《行政许可法》来看，行政许可与行政审批的概念是统一的。[2]加之，根据《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发〔2015〕27号)的要求，非许可类行政审批被取消之后，行政许可和行政审批在实务上的差别将会被消除。此时《草案》再把许可和审批视为两种不同行为就出现了概念上的混乱。另外，根据《行政许可法》12条的规定，行政许可可以分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类。[3]许可与其他概念是种属关系。现在的表述中，许可与资质认证、检验、检疫之间成了并列关系，造成了逻辑上的混乱。另一方面，一些限制措施单从文字上来看，看不出限制的意图。如“法定程序”一项，如果法定程序中并没有限制的意图，只要履行即可进入，那么不能将“法定程序”列入限制措施。此外，“主题词”和“禁止或者限制措施描述”之间表述的措施也有所差别，难以看出二者之间的联系。例如，第115项“主题词”下是“未履行法定程序，不得从事涉农作物病虫害防治和检验、检疫”，限制措施是“法定程序”；而在“禁止或者限制措施描述”中是“从国外引进农业、林木种子、苗木及其他繁殖材料检疫审批；松材线虫病疫木加工板材定点加工企业审批”，限制措施是“审批”。单从字面上来看，我们很难将“审批”归纳为“法定程序”。《草案》对此也没有予以交代。

　　综上，相较于我国市场准入负面清单制度实施所欲达到的目的，《草案》仍有一定的完善空间。《草案》中限制准入条款所涉及到的问题，有些仅仅是清单制作技术层面的缺陷，例如法律依据的缺失和解除限制条件的不明确。这些缺陷只需要在后续清单编制过程中予以填补、完善即可。然而，限制目的的缺失、覆盖范围的超越、措施描述的不科学等问题则反映出《草案》对于市场准入制度的目的、覆盖范围以及限制方式的认识仍然存在着模糊或者偏差，需要从学理层面加以辨析，再加以明确。

　　二、我国市场准入负面清单目的的重新认识

　　《草案》对于每一项限制措施所欲实现的目的并没有予以说明。同时，限制的事项超出了市场行为，涉及到了社会管理的事项内容。因此，市场准入负面清单制度的目的应当从理论和实践的层面予以重新把握。

　　1.市场准入制度的合理性基础。从社会学和法学的角度来说，如市场准入之类的管制措施是政府“通过法律来对经济主体进行调控的所有经济措施和手段”。“管制本身没有特别的价值，其只是描述了为了达到确定的社会政治或宪法目标而采取的方法和措施。”[4]作为一项经济领域内的制度安排，经济学意义上的市场准入制度是法学意义上市场准入的基础。[5]市场准入制度构建的合理性也应当首先从经济学意义上探寻。

　　市场准入，从经济学的角度说，是指主体和交易对象被政府准许进入市场的程度和范围。[6]市场准入制度不仅被政府用于维持市场上相关领域内维持最低程度的质量标准，而且被用于限制竞争，[7]是政府对市场行为进行干预的基本措施之一。[8]一般而言，政府对市场活动控制和干预的原因主要基于经济和社会两方面的因素，并据此区分为经济性管制和社会性管制，其中，经济性管制是政府机关运用法律权限，在自然垄断和存在信息偏在的领域，主要为了防止发生资源配置低效率和确保利用者的公平利用，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制；社会性管制以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。[9]

　　但是，有经济学学者认为“政府对企业的任何形式的管制都会损害效率最高的竞争者，同时授予低效率的竞争者垄断特权”[10]。以市场准入制度为例，“执照有意限制实行执照制度之行业的劳动力和企业的供应数量。要想进入该行业或领域，就必须符合各种规则和要求，那些根据规则不合格者不能进入。此外，那些无力负担执照代价者也不能进入市场。高昂的执照费对只有微薄初始资本的竞争者构成了巨大的障碍”[11]。这样发放执照的行为不可避免要成为牺牲其他公众利益而取得垄断地位的特殊生产者集团手中的工具。[12]然而，纯粹的自由经济存在着诸多的负面效应：市场行为具有外部性，会对公众利益产生损害；在失灵的情况下甚至会造成国民经济的紊乱；市场主体间信息存在着不对称性，造成交易上的不公平。[13]尤其是，随着经济的发展，人们逐步认识到，“市场机制往往不能很好地解决由于个人利益与社会利益的对立所引起的重要社会问题，例如，环境污染、资源枯竭、人口爆炸等等。这些问题均有赖于政府的控制和干预行动得以解决”[14]。有论者以天津瑞海爆炸为例认为在某些特殊领域内，应当强化政府管制的力量，提高进入的门槛。[15]哈耶克则指出经济活动的自由本意“是法律下的自由，而不是不要任何政府行动”[16]。因此，现代规制理论的普遍共识是“市场机制的局限性和市场失灵是政府或公共机构进行规制的前提，针对市场失灵的现象，政府或公共机构需要设计出相应的规制制度来调控市场，约束和规范经济主体的行为，以保证市场规范有序地运行”[17]。

　　2.我国市场准入引入负面清单制度目标的双重性。近现代西方国家经历了从单纯依靠市场“无形之手”调整市场经济，到政府这只“有形之手”和市场共同作用的历程。[18]在这一背景下市场准入机制构建的探讨，只需要考虑到政府干预的必要性以及程度问题。与之相反，我国改革开放以来经历的是从计划经济向社会主义市场经济的转变。利用负面清单制度完善和发展市场准入制度，也就具有了两方面的作用：

　　一方面，如同西方语境中的讨论，我国引入市场准入负面清单制度，主要是为了抑制和避免市场机制的负面作用，《意见》第7条对可以采取限制或者禁止准入措施的行业领域界定为：①涉及人民生命财产安全、政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、金融安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全和新型领域安全等国家安全的有关行业、领域、业务等；②涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益的有关行业、领域、业务等；③依法可以设定行政许可且涉及市场主体投资经营行为的有关行业、领域、业务等；④法律、行政法规和国务院决定规定的其他情形。可见，《意见》突出强调了政府在市场准入机制构建过程中要避免市场的负面影响，履行维护国家安全、基本经济秩序的稳定和重大公共利益保护等职责。

　　另一方面，我国引入市场准入负面清单制度还承担着进一步推动政府职能转变，充分发挥市场作用的目的。《决定》中指出“必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性”。《意见》也明确提到我国构建市场准入负面清单制度是发挥市场在资源配置中的决定性作用的重要基础，是更好发挥政府作用的内在要求，是构建开放型经济新体制的必要措施。在“必要性原则”中，《意见》明确“列入市场准入负面清单的事项应当尽量简化、确属必要”，“不能把法律、行政法规和国务院决定中的禁止类、限制类事项简单纳入市场准入负面清单。不能把现行禁止、限制市场主体投资经营的行业、领域、业务等简单照搬至市场准入负面清单。”也就是说，制度建设过程中需要对现行规定状况进行重新审视，在现有基础上进一步减少政府干预市场的力度。由此可见，我国市场准入制度的另一个目的就是进一步调整政府在市场中的地位和作用，避免政府对市场采取不适当的干预措施，确立市场作用在经济活动调整中的基础地位。

　　三、市场准入负面清单覆盖范围的确定

　　《草案》将大型群众活动和宗教活动这两项内容列入到清单中，并未作相应的说明。这反映了《草案》对于哪些行为应当属于市场准入机制调整的范围认识不清楚，需要予以明确。

　　1.市场准入负面清单涉及的是市场主体的市场行为。现代社会中，各领域逐渐分化、多元化和相互隔离，导致各种行动逻辑的片段化；社会中的每个行动领域都发展出自己的形式理性，与其他领域的理性产生不可调和的矛盾。[19]也就是说，各个不同的领域有不同的行为逻辑，不能随便混淆看待。从经济学的角度来看，“市场行为是企业在市场上为了赢得更大利润和更高的市场占有率所采取的战略性行动。它受市场结构状况与特征的制约，同时又反作用于市场结构、影响其状况与特征”[20]。从概念中可以看出，市场行为最为突出的两个特征就是追求利润和占有市场，而其中占有市场最终的目的也是为了实现利润的最大化。这与其他领域内的人类行为形成了鲜明的反差。例如，宗教主要是围绕信仰神明形成包括宗教机构、专职宗教首领和各种宗教仪式等内容的社会现象。[21]宗教活动主要追求的是意识层面的信仰。由此可见，人们的市场行为和宗教活动的根本出发点就不一样，行为的特征也随之产生差异。因此，政府对不同领域内的事务管理应当有不同的规范和要求，不宜将不同领域内的事项混同处理。将其他领域内的事项，诸如涉及政治、社会、文化等领域的管理事项，纳入到市场准入负面清单中，显然超出了清单的承担能力。即使相关事项属于交叉领域内的事项，即既涉及到市场经济，也涉及到其他领域的管理，政府在综合使用不同领域管理措施时，也应当明确各自措施之间的界限。

　　2.市场准入负面清单影响的是市场主体的投资决策行为。“市场行为涉及的主要内容有：(1)企业确定价格的政策。在寡头垄断市场上，企业协调价格形成的主要方法有企业间订立价格协定、领导价格机制和默契的合谋。(2)决定产品质量的政策，即实行产品差别化的竞争方法。(3)压制竞争对手的政策，包括两个方面：一是主要通过降价倾销的办法争夺市场，压制、削弱和消灭现存的竞争对手；二是通过加强进入壁垒，压制潜在的竞争对手。(4)决定企业的投资政策。上述种种市场行为都会带来使市场结构趋向垄断的后果。”[22]也就是说，市场主体在市场中的活动主要是四大类，即确定价格、决定质量、压制对手、投资选择。可以明确看到，前三类行为是市场主体进入特定市场之后的行为，市场准入的限制只涉及到市场主体的投资行为。因此，政府的干预措施如果涉及到前三类行为应当排除出市场准入负面清单的覆盖范围。

　　3.市场准入负面清单覆盖的事项必须于法有据。市场准入制度从法律角度说是指国家规制市场主体和交易对象进入市场的有关法律规范的总称。[23]我们必须认识到政府对于市场行为的干预是把双刃剑，因为政府的干预一方面可减少市场失灵，但另一方面规制主体的运作过程必须花费大量的社会成本。更重要的是，政府在规制过程中由于规制者寻租、被产业所俘虏等原因，容易形成“政府失灵”。[24]为解决政府失灵的问题，利用法律的手段约束政府的行为是重要路径之一。弗里德曼认为要避免市场准入制度造成某些垄断性的生产集团，“只有一致公认政府在某一方面的活动应加以严格的限制，才能使那些想脱离一般原则的人必须为之而提出足够的强有力的理由，从而有希望来限制为了特殊利益的特殊措施的扩大”[25]。哈耶克指出“政府的一切强制行动，都必须明确无误地由一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信息来规划，使前景的不确定性缩小到最低程度。”[26]在他看来，即使是由行政当局自行制订但经事先以适当的方式公布并且得到严格遵守的规章，比起那些经由立法行动授予行政机关的含糊不清的酌情裁量权来，也是更为符合法治的。[27]这是因为“一方面，市场社会化的普遍占统治地位，要求法应具有一种根据合理的规则可预计的功能。另一方面，我们将看作是社会市场化的典型倾向的市场的传播，由于其固有的内在的一惯性，通过一种普遍主义的强制机关，摧毁一切分立的、往往是建立在经济垄断之上的等级的和其他的强制机构，有利于一切合法的强制权力的垄断化和统辖。”[28]因此，《意见》中明确要求：第一，纳入到市场准入负面清单的事项必须要有法律、行政法规或者国务院决定上的依据。在上述规定之外需要新纳准入事项，“应在科学评估的基础上，依照法定程序提请制定或修订法律、行政法规或国务院决定”。

　　4.市场准入负面清单覆盖范围是对现行法律规定优化后的结果。基于上文提及的我国实施市场准入负面清单制度主要目的，《意见》中不仅强调列入负面清单的事项要有法律、行政法规或者国务院决定的依据，而且也指出“不能把法律、行政法规和国务院决定中的禁止类、限制类事项简单纳入市场准入负面清单”。也就是说，在现有基础上，即使是列入上述规定中的限制事项以及措施，也需要经过合法性、合理性、可行性、可控性等评估程序，才能纳入到负面清单中。未能通过评估的限制事项，即使有现行的法律依据，也不会纳入到负面清单中。

　　在对现有规定审视的过程中，第一步，政府要基于公共政策的考虑重新审查是否有必要对特定市场参与主体的数量和质量进行干预。《行政许可法》13条规定在“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”、“行业组织或者中介机构能够自律管理的”等情形下，国家不需要设置行政许可进行干预。据此，政府在判断是否要介入时应当可以根据该三个因素进行衡量。当该市场内情形不能满足该三因素时，政府才有必要介入。

　　第二步，政府还需要决定是否有必要采取市场准入的方式进行干预。政府的各种干预措施具有各自的优劣，在遇到具体的情况时需要选择使用。例如，根据学者的总结，为解决外部性问题，政府可以采取的管制政策归纳为三大类，即行政法规政策(如立法设立许可)、经济政策(如税收和补贴政策)和利用市场机制政策(如碳交易排放市场)。[29]政府也就需要在这几类措施之间进行抉择，根据不同的情况适用不同的措施。同样，在控制市场主体的数量和质量问题上，政府也有多种手段，如利用税收政策形成事实上的限制。[30]政府也需要在多种手段之间进行选择。《行政许可法》13条第4项中规定“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，也不需要设置许可。从该款规定可以看出，我国立法中认为设置许可，采用市场准入措施是其他行政管理措施无法实现行政管理目标之后才能采用的“保底”措施。

　　需要说明的是，如同权力清单一样，负面清单本身也是实施《政府信息公开条例》9条和第10条规定的一种具体形式，属于主动公开的政府信息，是实现透明行政的重要举措。[31]清单文本必须与法律、行政法规和国务院决定的内容相符合。因此，政府经过审查，对于认为不需要采取市场准入管理措施的事项，应当向有关立法主体提起修法程序，及时调整相关法律，从而确保最终的清单与调整后的法律规定保持一致。

　　四、市场准入限制措施的认定及选择

　　上文提及，《草案》对于限制措施的描述比较随意，没有予以科学的归类和总结。同时，有许多并不具有限制性的措施也被纳入到《草案》清单之中。可见，《草案》在编制过程中对于哪些措施属于限制措施并不是很明确。因而，在市场准入负面清单完善的过程中，哪些措施可以作为限制措施，同时能与相关领域的管制需要相吻合，是需要回答的问题。

　　1.市场准入限制措施的认定。在《意见》中提及的限制或者禁止市场准入的措施主要有：主体资质、股权比例、经营范围、经营业态、商业模式、空间布局、国土空间开发保护等方面的管制措施。要准确认识这些措施，我们还需要从学理上予以把握：

　　首先，排除不具有限制性的措施。《意见》要求不能把对市场主体普遍采取的注册登记、信息收集、用地审批等措施纳入市场准入负面清单。也就是说，有些措施虽然也是政府采取的干预行为，但是并没有对市场主体的行为造成实质性的约束，不能被视为限制措施。例如，政府对企业采取的一些质量认证行为，对于消费者来说，仅仅构成质量的指示机制。从实际效果上来讲，这些认证可能造成对企业行为的限制，因为消费者可能拒绝购买未经认证的产品。但是，企业可以自由选择是否需要申请认证，不经认证并不违法。[32]此时，该认证措施就不能被认为是限制措施。此外，市场主体在进入市场时必须要履行的程序，如备案登记，并没有限制进入市场主体数量的意图，只要履行，即可以进入市场，那么这类政府措施也应当不被认为属于限制措施。

　　其次，市场准入的限制措施属于三元干预。一般来说，政府对于市场主体行为的干预可以分为三种类型，即：一元干预，政府命令一个个体去做或者不得做特定的事情；二元干预，政府强制该个体对象与自己进行一项强制性交换，或要求该对象向自己纳贡；三元干预，政府可以强迫或禁止一对个体之间的交换。[33]根据这一定义，市场准入制度属于三元干预，即政府对市场主体之间的交换行为予以了干预，只有符合条件的主体才可以进入市场从事交换行为。在此，属于一元干预和二元干预的政府行为首先应当被甄别、排除出市场准入的限制措施之列。

　　最后，市场准入的限制措施可以分类归纳。英国学者安东尼认为，政府控制准入的方法主要分为两种：一是根据规制的目标决定申请人是否满足最低程度的质量标准；二是从众多符合资格要求的人中选择少数成功的申请人。[34]在德国，联邦宪法法院在司法实践中将相关限制措施区分为主观限制措施和客观限制措施：主管限制措施是指针对个人的规范，而不考虑个人是否有可能施加影响；客观限制措施是指不取决于个人因素，而是适用客观标准的规范，如设立药店的客观需要和名额制度等。[35]由此可见，对于市场准入的限制措施，主要分为主体资格上的限制和客观数量上的限制这两个方面。政府在市场准入中采取限制措施可以根据这一分类予以归纳。例如，对于市场主体股权比例、商业模式、经营业态等方面的要求，实质上也就是对市场主体资格条件上的限制。通过一定程度上的分类归纳，市场准入限制措施会更加明晰化。

　　2.具体事项上限制措施的选择。“不受约束的规则膨胀也会损害法的安定性，过度法律化还会使法律自身贬值，使各种社会生活趋于格式化和僵化，并且同样会构成对公民自由的压迫。”[36]同样，市场准入采取的限制措施也必须予以甄选，避免过度限制压制了市场的积极作用。

　　首先我们应当明确甄选措施的程序。根据《意见》的要求，“对依据法律、行政法规和国务院决定设定的市场准入管理措施，要进行合法性审查，并按照发挥市场在资源配置中的决定性作用的要求进行合理性、可行性和可控性评估”。“涉及全国经济社会发展的重大事项以及专业性较强的事项，要履行公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等决策程序。”据此，限制措施的选择要经过合法性审查和科学性评估两道程序，其中科学性评估包括了合理性、可行性和可控性三个方面。对于重大事项或者专业性较强的事项，则还需要经过重大行政决策程序才能确定限制措施。

　　在对实体问题的审查上，鉴于科学性评估涉及到各自领域内的专业问题，无法做出统一的要求。本文将重点放在对合法性审查的规范上。从法理的角度来看合法性审查，市场准入制度的设置主要涉及到立法所要实现的公共利益与个体职业自由之间的平衡。当代社会中，职业自由是人格自由的重要部分，也是自由主义式的经济与社会秩序的本质要素。“职业自由”超越了“营业自由”的概念，不仅包含了客观的原则，而且也包含了对于选择与从事某种职业的主观权利的保障。[37]德国联邦宪法法院在药店判决中指出，为了同时满足个体职业自由与公共利益保护两方面要求，立法者进行规范的时候，必须按照下列原则来区分不同情况：①基于对公共利益的合理考虑，可以对从事职业的自由进行限制；基本权利的保护，限于防御由于设定过重负担或者其他原因而违宪的限制；②只有出于保护特别重要公共利益的需要，才可以对选择职业的自由予以限制；如果这种干预无法避免，立法者必须选择对基本权利限制最小的干预形式；③如果通过对某一职业设立特定前提的方式对选择职业的自由进行干预，则必须在主观和客观前提之间区分；对于主观前提(尤其是教育和培训方面的条件)，适用比例原则，有关前提与追求的适当从事职业的目的之间，不得有不合比例的情形；如果要设立客观的行业准入前提，必须要充分证明设立这些前提的必要性。通常而言，只有在为了防御对非常重要的公共利益的，可以证明的或者极有可能的危险，才可以采取这种措施。④《德国基本法》第12条第1款第2句中规定的规范，必须在对选择职业的自由干预最小的“阶层”进行；只有在表明通过下一“阶层”的(合宪)手段很有可能无法有效防止所担心的危险的时候，立法者才可以在上一个“阶层”进行规范。[38]该理论即所谓的“三级理论”。对于在特别重要的公共利益与极为重要的公共利益之间如何区分，则属于法律政策上的判断问题。[39]

　　根据药店判决以及后续的司法实践，德国形成了四步走的合法性审查方式，在进行最后的狭义比例原则审查之前，要进行一个区分为三阶段的比例原则审查，即从业规制、主观上的职业许可规制和职业选择客观限制：第一步，审查明确立法者采取规制措施的目的；第二步，审查比例原则的适当性，即审查危害职业自由的国家措施是否恰当；第三阶段，审查必要性，即在合适的措施中只能选择侵害最小的；第四阶段，审查狭义比例原则，主要是考察目的和手段之间的关系，也就是说衡量被侵害的权利和所追求的公共目的之间的比例关系。[41]

　　综上所述，我国某一特定市场限制准入措施的合法性审查除了考虑到相关领域内上位法的强制性规定之外，可以借鉴德国司法实践中形成的审查原则和审查步骤：对于确有必要采取限制措施的，优先考虑采取主体资格限制，当主体资格限制不足以实现限制目标时才考虑采用客观数量上的限制；在权衡过程中，主要根据比例原则的要求逐阶段采取审查措施。

　　一般来看，市场准入负面清单是对市场准入管理相关规定进行归纳、整理的产物。然而，根据《意见》的相关要求，我国市场准入负面清单制度并不仅仅是对现有规定的归纳，而是要根据国家经济发展的需求，对现有的准入措施进行重新审视，推动我国政府职能体制的改革。通过对《草案》中清单限制条款的分析，除了一些需要注意的技术性问题外，《草案》清单还需要明确限制或者禁止准入的目的、事项范围和措施。在此基础上，负面清单的格式和内容应当进行一定调整(表3图略，请参见原文)。

　　然而，鉴于市场准入负面清单制度尚处于试点阶段，相关问题我们还可以进一步从理论和实践层面深入探讨，从而形成一张符合“法治原则、安全原则、渐进原则、必要原则、公开原则”的负面清单。