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闫尔宝:关于给付行政的若干思考——以德日行政法为中心

中国网| 时间: 2010-11-18 21:13:07 | 文章来源: 法治政府网

【摘要】给付行政是德日行政法学的一个基础概念与分析工具。虽然近年来我国已开始出现对给付行政的研究,但在一些基础问题上(如含义、涉及范围及相关法律问题等)仍缺少较为深刻的领会。在比较分析德日等国在给付行政研究方面所涉及的基本问题后,分析给付行政研究对于推进我国的行政法学总论与分论研究的意义,并进一步指出我国在进行给付行政研究的时候所需要注意的几个基本理论问题。

【关键词】给付行政;行政法律关系;公法与私法

在大陆法系主要国家的行政法学理论中,给付行政[1]是一个较为常见的概念,而在我国行政法学理论中,给付行政概念虽然也较早被提出,但只限于概念描述,而缺少深入分析。[2]关于给付行政现象的集中研究也只是2008年才开始出现。[3]此中原因或许与我国近期才提出建设服务型政府的政策要求有某种关联,但笔者以为似乎还有更深层次的原因,如我国行政法学理论中区别于大陆法系国家的对行政概念的特有理解、给付行政活动的多样及其所涉及的法律关系性质的复杂特征等。既然给付行政的集中研究已在我国学界出现,行政法学理论就有必要对涉及给付行政的基础性问题作实质性的分析。为此,对给付行政展开研究,一方面具有体现建设服务型政府要求的现实意义,另一方面也具有加深我国行政法学基础理论研究的学术意义。

我国学界虽也曾使用给付行政来概括行政现象,但对于给付行政究竟具有何种意义、其提出对于行政法学带来何种影响以及给付行政涉及哪些法律问题这些基础性问题,却较少系统分析。我国主流的行政法学研究更多地强调行政主体行使行政管理权的一面,因此,虽然其与国外行政法学同样使用给付行政概念,但在具体范围上却可能存在一定差别,当然所涉及的深层次法律问题更可能存在不同。为此,本文从比较法的角度入手,通过介绍德日行政法学中给付行政的相关理论,提出我国行政法学开展给付行政研究的意义以及值得讨论的问题,期望为我国的给付行政研究提供一个参照视角。

一、德日对给付行政的研究

(一)概念的提出及其继受

“给付行政”一语是德国行政法学者的创造。1938年德国行政法学者福斯特霍夫在其开创性论文“作为给付主体的行政”中,首次提出“生存照顾”的行政理念,并在此基础上形成了给付行政的概念,其所体现的新的行政观念此后逐渐为德国学者所认同,由此,成为建构德国“新行政法学”的一个概念工具,并为以后的日本所引介和接受,成为德日行政法学理论的一个重要研究对象。

(二)给付行政的提出背景:不同时期行政任务变化的现实

行政法学是研究行政活动的学问。不同时期行政任务的变化直接影响到行政法学基本概念的确立和理论体系的建构。擅长理性思维的德国学者之所以提出给付行政概念,即是其对20世纪之后现实行政的发展的准确把握以及对传统行政法学理论的解释功能弱化进行批判分析的结果。

到19世纪末期,大陆法系国家形成了以德国为代表的适应自由资本主义时代的行政法学理论体系。作为此一时期行政法学分析对象的行政现实是:政府的行政职能限定在国防、外交、税收、治安、司法行政等领域,行政的目标是建立秩序、防止危险,而对于经济和社会生活的干预则受到极大限制。在自由和财产作为基本权利的观念下,争取个人幸福生活被视为公民自己的事情,对上述基本权利进行干涉的行政活动则受到立法的严格约束。对应于这样的行政现实形成的行政法学具有以下基本特征:第一,以规制行政为中心建构的行政法学理论体系。在依法行政原则之下,行政活动的运作逻辑是:根据议会立法制定法规—根据法规作出行政行为—义务不履行时候的行政强制执行与制裁;[4]第二,强调保障公民的自由和财产权利的研究起点。此一时期形成的依法行政原理要求行政活动须严格遵守法律,在干预公民自由和财产权利的时候遵循法律保留原则;第三,法律实证主义的封闭研究方法。行政法学研究严格遵循法学方法,注重从法律内在的素材出发建构概念和理论体系。如对应于民法学理论,建构了行政法律关系、行政主体、行政行为、公权利、公义务等行政法学基本概念,形成了行政主体、行政行为、行政救济的行政法学体系。

进入20世纪之后,随着科学技术的发展、人口的增加、都市化的出现,社会关系日益复杂,人们的生活方式发生了深刻变化。按照福斯特霍夫的概括,此一时期,人们的“有效生活空间”扩大,但“可掌握空间”日益狭窄,为此,社会成员的生存更多地依赖于他人、依赖于社会的提供。在此背景下,国家的行政任务逐渐增大,负担起了对个人提供“政治的生存负责”的职责。[5]福斯特霍夫将这种“政治的生存负责”制度概括为发挥三种职能:1.维持劳资关系的和谐;2.指导生产的供需和分配;3.提供人们生存所依赖的各种给付。对应于这样的行政现实,以规制行政为中心、以法学方法论为基础建构起来的行政法学理论在解释机能上出现严重不足,不能更好地描述和分析行政现象,并提供有效的理论指引。为此,以福斯特霍夫为代表的德国“新行政法学”开始登场,借助给付行政这样的概念工具,对传统行政法学提出了质疑,由此进一步促进了行政法学的发展。

(三)给付行政的提出具有的意义

给付行政概念的提出对行政法学的发展产生了重要影响,择其要者可以列出以下几点:[6]

第一,行政法学研究方法的更新。以奥托·迈耶为首的德国传统行政法学的研究方法是实证主义的,未脱离概念法学的,注重从法律的内在素材出发建构概念和理论体系。此种方法虽具有一定的说明性,但存在脱离行政现实的缺陷。而福斯特霍夫提出的给付行政概念,一开始并非来自法学内部的概念推演,而是直接来自于对行政现实的事实描述,由此开启了从行政现实出发提炼行政法概念、进而提出法学理论的先河。以后的行政法学研究逐渐开始吸收社会学、行政学等学科的研究成果,注重行政现象的法学研究和其他研究方法的结合。在此意义上,福斯特霍夫之后的行政法学研究方法是综合性的,更能够适应行政现实,也更具有说明作用。

第二,为说明新的行政现象提供了一个重要的概念工具。行政任务的增加,需要行政法学理论的跟进,但是,19世纪形成的德国传统行政法学理论并不能为有效解释国家对社会成员各种生存照顾义务的现象提供概念工具。虽然奥托·迈耶的理论中也存在所谓公企业、营造物、特别权力关系等概念,但是其不能完整解释所有的给付行政现象。给付行政概念的提出为解释20世纪以来国家实施的各种给付行政活动提供了一个全新的概念工具,由此可以更有效地解释新的行政现象,并能够赋予行政活动以新的理念。

第三,公法和私法区分的模糊性。奥托·迈耶建构的传统行政法学注重区分公法和私法,强调公法的独立性,从一般意义上否定私法规定对行政管理的适用性,是一种封闭的自足的理论体系。这种理论对解释规制行政现象具有说明作用,但对于新兴的给付行政活动则显示出不足。按福斯特霍夫的解释,给付行政活动应具有双方性,借助契约形式达成目的,由此,不排除私法一般原理的类推适用。如果肯认给付行政活动可适用私法规定,则可以说在一定程度上否定了传统行政法学严格区分公法和私法的观念,出现了行政现象公法和私法混合适用的局面。这一点对于扩大行政法的调整范围,具有很大作用。

(四)给付行政的含义和范围

福斯特霍夫虽然提出了生存照顾的理念,并以给付行政作为体现生存照顾理念的表征,但其对于给付行政的概括基本上是描述性的,没有给出一个完整清晰的界定。不过,从其对生存照顾范围的说明仍可看出其所认为的给付行政外延。福斯特霍夫认为,生存照顾可从以下两个标准来确定:第一,服务关系的双方性;第二,个人对此服务关系的依赖性。按此标准,作为生存照顾的给付行政活动包括:(1)水、电、煤气等公用事业;(2)国内交通运输;(3)可以提供满足个人生活所必需的设施。按照前述标准,行政主体提供津贴和救济的活动在福斯特霍夫那里是被排除在给付行政范围之外的。[7]不过,在福斯特霍夫1938年论文发表之后不久,另一位德国学者即将福氏看来不属于给付行政范围的上述行政活动归入了给付行政的范围,[8]以后给付行政的范围不断扩充。德国现代行政法学者沃尔夫等人认为,给付行政(和担保给付行政)的范围涉及基础设施行政、担保给付行政、社会行政、促进行政、信息行政等,其范围已随着行政的发展而不断扩大。[9]

日本行政法学界的多数学者都认可行政活动分为规制行政和给付行政两大类。给付行政是指利用国家、地方自治体的经济力量提供的经济行政的以及社会的文化的利益;[10]是指包括设置道路、公园,设置和运营社会福利设施,进行生活保护,为个人或者公众提供便利,以实现和确保文化的健康的生活为目的的行政活动。[11]给付行政的范围主要包括以下内容:(1)社会行政(社会保障行政)。其范围大体包括:1)公的扶助;2)社会保险;3)无据出制养老金以及社会津贴;4)社会福利;5)公众、环卫等五个部分。(2)供给行政。指提供现代社会条件下维持日常生活必要的财物、服务等的行政活动,分为公共设施提供和经由公共企业提供两种。其中,公共企业提供的供给行政包括电力事业、煤气事业、水道事业、运输交通事业、邮政事业、广播事业等。(3)资金补助行政。指在行政对象执行一定的公益任务时,由行政主体进行一定的资金补助的行政活动。其表现形式包括补助金、出资、融资、债务担保等。[12]

(五)给付行政所涉及的法律问题

给付行政是行政活动的一种类型,具有和传统的规制行政不同的特点,其所涉及的法律问题主要包括以下方面:[13]

第一,给付行政与法律原则。调整给付行政活动的法律原则包括:(1)尊重社会国家原则。为保障国民社会权,国家被课予了保护社会弱者的给付义务,并承担扶持经济文化发展的义务。给付行政必须实现上述宪法价值。(2)法治国家原则。该原则又涉及以下具体原则的适用:1)法律保留原则。关于给付行政活动与法律保留之间的关系,德国和日本行政法学理论中分别存在侵害保留说、全部保留说、社会保留说、行政保留或者权力保留说、本质性理论、给付目的保留说等几种不同观点;2)比例原则。要求给付手段和给付目的之间也要保持适当的比例关系;3)信赖保护原则。给付关系被行政变更的情况下,在国民与行政之间存在强烈信赖关系的时候,承认具有值得保护的法益。(3)基本人权拘束原则。首先,在撤销违法的授益行政行为、撤回合法授益行政行为以及授益行政行为存在附款的情况下,要受到有关自由权、财产权保障宪法原则的限制;其次,平等权保障原则。给付行政的提供不能违反平等原则;再次,由于给付行政在很多情况下涉及公民个人信息,为此需要强调尊重隐私权。(4)补充性原则。强调国家提供的给付只处于补充地位,在于弥补公民经济能力的不足。

第二,给付行政的行为形式。给付行政一般采用行政契约形式,也不排除在法律有规定的情况下,也可以采用行政行为的形式。此外,给付行政也可以采用诸如指导等形式。

第三,给付行政与法律关系。首先,遵循相同法律关系适用相同法律的原则,给付关系也可以考虑适用私法的规定。其次,给付行政适用私法规定的时候,对行政而言,不认可适用私法自治,行政活动仍要受到宪法平等原则、作为行政法的一般原则的比例原则等限制。再次,在给付关系中,相关利用者除了享有分配参加权等基本权利外,其私法上的权利原则上也得到承认,传统的反射利益理论遭到废弃。

第四,给付行政与行政诉讼救济。日本传统的行政诉讼制度以侵害行政为中心设计,对于给付行政的权利救济较为迟缓。不过,2004年行政事件诉讼法的修订增加了课予义务诉讼形式,由此,在相关立法对给付行政活动设定行政诉讼救济的情况下,可以认为对给付行政决定可以提起行政争讼。另外,原法律中的不作为违法确认之诉、新修订法律中的公法上的当事人诉讼,也可以被用来对给付行政领域的某些争议施以救济。

二、我国给付行政研究中相关问题的思考

(一)给付行政研究的意义

比较德日等国对给付行政的研究成果,可以认为,在我国行政法学中开展对给付行政的研究至少具有以下意义:

第一,重新认识行政概念,进一步拓宽行政法学的研究领域。行政是研究行政法学的起点。如何定义行政,在某种程度上决定了一国行政法学的研究半径。我国行政法学对行政的界定基本采用“积极定义”,而采用排除法的所谓“消极定义”则基本没有市场。但因行政本身存在一个发展过程,其疆界具有不断变化性,所以,从积极角度定义行政,客观上存在一定困难,即使勉强进行定义也难免限于宽泛或空洞。按照我国通行的对行政的积极定义,行政被认为是行政主体对国家和公共事务的组织和管理活动。[14]由此定义可以看出,我国学界对行政的理解更多地集中于管理,其背后隐含的是强调行政的权力性色彩。该种权力性并不是指在特定管理关系中行政主体和相对人之间的上令下从乃至行政强制,而是基于行政服务于公共利益而具有的一种可以采用强制手段的优势地位。由此出发,我国行政法学研究的行政活动多集中在可直接体现权力、公益色彩的行为或者活动。换言之,我国行政法学重视的是“实质意义的行政”,而不大注重“形式意义的行政”。从前面国外给付行政的内容介绍可知,大陆系法国家所理解的行政首先是“形式意义的行政”,即首先从机关角度定义行政,由此,给付行政中虽然很多活动不具有明显的权力性,而更多地体现行政活动的公共服务性(如社会保险、公共设施使用、公用企业运营等),但其同样属于行政法学的研究范围。由此区别可以认为,当前开展给付行政的研究,在某种程度上可以帮助我们调整对行政的偏狭认识,将一些被排除在行政范围之外的内容纳入行政法学研究范围。

第二,深化行政法律关系的研究。我国对行政法律关系的研究经历了由承认行政法律关系的不平等到承认行政法律关系不对等的变化过程。最初的行政法学理论大多承认行政主体的优越性地位,认为行政法律关系主体双方的权利义务不平等。后随着行政民主化认识的加深,行政法学理论开始承认行政法律关系主体在法律地位平等前提下的权利义务的不对等,即认为双方在法律地位上是平等的,都要接受行政法律规范的调整,同时认为,双方在法律关系中享有的权利和履行义务的数量是不相等的,行政主体是公共利益的代表,为实现公共利益,法律往往会赋予其与相对人不同性质和数量的权利义务,同时其也被设定了与其权力相称的义务。[15]这种对行政法律关系的理解依然体现着前述对行政的权力性解释的影响,即认为行政活动本身具有权力性或者以权力性作为后盾,依然隐含着对行政作为一种管理活动的认识。而在给付行政活动中,很多行政服务职能的实现都是借助契约方式(行政契约或者私法契约)达成的,在上述范围内可以适用私法的一般原则,如平等、诚信等。这些活动虽然采用契约方式,但在终极意义上依然是实现现代国家的服务功能,所以,将给付行政的这部分内容纳入行政法学研究视野,可以在一定范围内调整对行政法律关系的传统理解,在所谓的不平等、不对等等解释之外,更增加一些平等的内容。

第三,重新调整行政法学总论的内容。基于对行政的积极界定及隐藏在其背后的权力性行政观念的影响,我国行政法学总论的内容比较关注各种规制手段的研究和分析。我国当前通行的行政法学教科书所介绍的具体行政行为形式,如命令、征收、处罚、强制、裁决、许可、确认等,都或多或少带有权力性特点,有些还具有明显的侵害特性。相对而言,诸如契约、给付等内容所用笔墨明显较少。而诸如公物使用、公用企业运营乃至各种行政补贴等内容则尚未纳入研究视野。此种研究现状从一个侧面反映出我国当前的行政法学研究依然将重点集中在各种管制性手段的研究,而忽视对给付行政中各种手段的分析。由此,加强给付行政的研究,将有助于进一步调整我国行政法学总论研究的内容。

第四,进一步推进行政法各论的研究。经过三十年的发展,我国行政法学已经形成了基本的概念体系和理论框架。但总体而言,我国行政法学较为关注总论内容的分析,而在各论研究方面则比较薄弱。这一方面体现在规制行政的研究,另一方面更体现在给付行政的研究。如前所述,国外给付研究的范围大致包括以社会保障、社会救助等为代表的社会行政,以公共设施和公用企业为代表的供给行政,以及以补助金、补贴为代表的资金补助行政。我国对这些领域的专门行政法学研究尚不多见,其中有很多问题都值得我们给予充分关注。与此种理论研究状况相对应的是,我国已经在给付行政领域开展了大规模的立法活动,如我国从2008年起开始进行社会保险法、社会救助法的立法工作,而且已经公布了相应法律草案,而社会保险、社会救助正是给付行政的重镇。[16]缺少对上述立法动态的及时把握,在一定程度上反映出当前我国行政法各论研究方面的滞后。为此,加强对给付行政的重视和研究,将进一步推进我国行政法各论部分的研究。

第五,加深对行政诉讼受案范围问题的认识。我国行政诉讼受案范围的确定标准是起诉对象是否属于具体行政行为,因此,行政主体是否作出具体行政行为成为判定受案范围的惟一标准。[17]但是,以行为而不是以行政法律关系作为确定受案范围的标准存在一定的缺陷,如有些行政争议并不涉及具体行政行为是否作出(如国外的预防性不作为之诉)。另外,我国学界对行政活动所持有的实质意义的理解方式,也在客观上排除了本身为了实现公益但采用私法形式从事的活动,如属于给付行政的邮政、公用事业运营、公共设施使用等。当前我国学者提出的修改现行《行政诉讼法》的立法建议中,已经有观点认为应当采用公法争议作为确定受案范围的标准,且可能获得立法机关的肯定。但是在采用新的受案范围确定标准之后,如何确定公法争议与私法争议之间的关系,依然是一个待决问题。这其中即直接涉及如何对待有关给付行政所引起的争议的性质确定问题。如在我国,邮政通信目前已实行管理和服务的分离,邮政服务适用民法调整,虽然在确定侵权责任的时候,适用民法调整,但这仍不能否定邮政服务的公益性和行政性。同样,依照德国的给付行政理论,邮政使用,即关系邮局和顾客之间的关系曾被认为属于公法关系,如果发生争议,应当作为行政诉讼受案事项。但是,在德国实施邮政服务私有化之后,邮政服务被认为具有私法的性质,由此即影响到行政诉讼的受案范围。[18]因此,研究给付行政活动,有利于在将来修改行政诉讼受案范围确定标准的时候,更好地把握行政争议和私法争议之间的关系,合理确定案件的性质。

(二)我国给付行政研究需要注意或探讨的问题

就目前的认识而言,笔者认为,我国行政法学理论在进行给付行政研究的过程中,有以下问题值得进一步探讨或者需要引起注意:

第一,给付行政和行政领域的区分问题。给付行政是一种行政活动方式,即采用给予社会成员利益的方式实现国家行政职能的活动。行政领域则是国家行政权力作用的范围,即国家对哪些事务进行调整和管理。两者之间存在交叉关系,但并非等同。传统行政法学由于重点研究规制行政,所以在规制行政活动和行政领域之间具有一定的重合关系。比如在传统的治安管理领域,行政主体多采用限制公民自由或者财产权利的管理手段达到维护秩序的目的,可以认为治安管理领域的活动具有规制行政性质。但是,在现代社会,行政领域已经从最初的军事外交、财政税收、司法行政和治安管理等领域逐渐延伸至经济社会、教育文化、科学技术、环境保护、医药卫生等诸多领域。在上述各个领域,行政主体所从事的管理活动并不具有单一性质,而是具有综合性质。如在教育行政领域,为经济困难儿童上学提供补助属于给付行政的一种形式,但不能就此认为教育行政领域所有活动都属于给付行政。如为实施立法所规定的有关强制适龄儿童入学的法律规定而从事的行为,即具有规制行政的色彩。

第二,给付行政与行政给付的区分问题。行政给付是我国对相关行政管理行为的一种概括,按照通行观点,行政给付又称为行政物质帮助,是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下,以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下,根据申请人的申请,依照有关法律、法规、规章或者政策的规定,赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。[19]根据该定义,行政给付属于一种具体行政行为,而给付行政则是对某一类具有相同属性的行政活动的概括。如社会保障、公共设施提供、公用事业经营、各种行政补助、补贴等。在上述行政活动实施过程中,其可能采用具体行政行为的形式,即由行政主体作出行政给付行为,但也可能采用其他的行为形式,如签订行政契约或者民事合同等。因此,在进行给付行政研究过程中,应当区分作为行政活动的给付和作为具体行政行为表现形式的行政给付这两个概念。

第三,公法与私法的区分以及混合使用问题应引起足够的重视。我国的整个法学研究很少言及公法和私法的划分,这似乎已经成为一种默示的成规,但是很多法学问题的探讨都难以绕过这个问题。这个问题的重要性对行政法学研究来讲尤为明显。我国在行政法律制度的设计上基本采用了公法和私法相区别的理论,如行政法律规范中行政主体的行政权力设置、行政行为的强制执行制度、行政诉讼法、国家赔偿法的单独制定等等,都从一个侧面体现出公法和私法制度的区别。给付行政的研究更多地会涉及公法和私法的区分问题。如前所述,给付行政活动的实施也可以采用私法的形式,由此,在救济制度的设计上,究竟是划归公法救济还是划归私法救济,由此成为一个立法政策问题。但是,需要注意的是,不能因为给付行政活动纳入私法救济途径就否定其所具有的公法属性。果真如此,将极大限制行政法的研究领域,不利于实现公共利益。另外,现代行政的发展使得某些行政活动具有公法和私法的混合特性,由此增加了具体认定的困难。如在市政公用企业特许经营领域,特许经营协议的签订可看做是行政契约的成立,而此后在特许经营协议履行过程中,特许经营企业所提供的服务则又具有民事合同的性质。因此,在不同阶段的不同行为可以具有不同的性质。这一复杂的现象只有在给付行政活动实施的过程中才会出现。

 

【注释】

[1]“给付行政”一词是德语Lei stungsverwaltung的日译,我国多数台湾学者从之,但也有学者将其译为“服务行政”。不同译名的细微差别参见陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,见氏著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第47-48页。Chen Xinmin, Notes of Public Law Science, China University of Politic Science and Law Press, 47-48 (2001).

[2]我国的行政法学教材中也出现过规制行政和给付行政的分类方式,但相关叙述存在两个问题:一是对给付行政只限于概念的界定,没有深入分析给付行政涉及的法律问题;二是对给付行政的界定基本上沿袭国外理论,缺少与中国实践的关联。具体内容参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第7页。See Ying Songnian, New Discussion on Administrative Jurisprudence, China Integrity Press, 7 (1998).

[3]参见杨建顺主编:《比较行政法—给付行政的法原理及实证性研究》,中国人民大学出版社2008年版。See Yang Jianshun, Comparative Administrative Law, Renmin University of China Press, (2008).

[4]参见小早川光郎:《规制行政与给付行政》,芝池义一,小早川光郎,宇贺克也编:《行政法的争点》(第3版),有斐阁2002年版,第8页。

[5]陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,见氏著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第50页以下。Chen Xinmin, Notes of Public Law Science, China University of Politic Science and Law Press, 50 (2001).

[6]参见盐野宏:“福斯特霍夫‘给付行政的法律问题’”,载《国家学会杂志》第73卷11-12号,第864页以下。

[7]陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,见氏著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第71-72页。Chen Xinmin, Notes of Public Law Science, China University of Politic Science and Law Press, 71-72 (2001).

[8]陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,见氏著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第89页注释13。Chen Xinmin, Notes of Public Law Science, China University of Politic Science and Law Press, 89(2001).

[9]汉斯·沃尔夫等:《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第31-34页。Hans J.Wolff et al, Administrative Law(vol. 1), Translated by Gao Jiawei, The Commercial Press, 31-34 (2002).

[10]参见今村成和:《行政法入门》,有斐阁2000年第6版补订版,第56页。

[11]盐野宏:《行政法Ⅰ》(第4版),有斐阁2005年版,第8页。

[12]村上武则:《给付行政的诸问题》,载雄川一郎等编:《现代行政法大系》(第1卷),有斐阁1983年版,第103页以下。

[13]参见村上武则:《给付行政》,载成田赖明编:《行政法的争点》(新版),有斐阁1990年版,第10页以下。村上武则上引文,第103页以下。

[14]参见罗豪才,湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2006年版,第2页。See Luo Haocai&Zhan Zhongle, Administrative Jurisprudence, Peking University Press, 2 (2006).

[15]参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第17-18页。See Ying Songnian, Adminitrative Law and Administrative Litigation Law,Law Press, 17-18 (2005).

[16]2008年,《社会保险法》(草案)和《社会救助法》(草案)都己向社会公布公开征求意见。

[17]我国行政诉讼制度是围绕具体行政行为设计的,其受案范围的规定、裁判方式的确立都是针对具体行政行为而设的,而并非如同其他国家那样以行政法律关系中的引起的争议为诉讼制度解决问题的对象。笔者将此种诉讼制度设计的特点概括为,我国没有公法关系之诉,只有围绕具体行政行为合法性问题设计的行为之诉。

[18]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第49页。Hartmut Maurer, Administrative Jurisprudence, Translated by Gao Jiawei, Law Press, 49 (2000).

[19]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第272页。Jiang Ming'an, Adminitrative Law and Administrative Litigation Law, Peking University Press&Higher Education Press, 272 (2005).

本文原载于《行政法学研究》2010年第3期


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