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黄锴:论作为国家义务的社会救助——源于社会救助制度规范起点的思考

| 时间: 2019-05-03 16:36:04 | 文章来源: 《河北法学》2018年第10期2018年第12期



【摘要】 在社会救助立法中将社会救助作为一项国家义务予以规范优于将其视为权力或责任的进路,因其关注到宪法上“公民权利—国家义务”和行政法上“社会救助请求权—国家给付义务”两个层面的互动关系。我国社会救助国家义务来源于通过《宪法》社会保障权、物质帮助权、共享权等条文解释导出的生存权,其规范体系可以分成排除国家公权力对生存权侵害的尊重义务、提供生存权保障制度和财政支持的保护义务、在具体法律关系中达成个体生存权的给付义务三部分。社会救助国家义务的实现有赖于作为与被救助者个体直接关联的给付义务的履行,从行政法上请求权的赋予、行使和实现可以看到社会救助国家义务实现的整个过程。

【关键词】 社会救助;国家义务;生存权;请求权;给付行政


  一、引言:问题与进路

  “社会救助”作为一个法律概念最早为立法者所使用是在2008年国务院法制办公室公布的《中华人民共和国社会救助法》(征求意见稿)之中,该征求意见稿第3条规定:“本法所称社会救助,是指国家和社会对依靠自身努力难以维持基本生活的公民给予的物质帮助和服务。”然而,社会救助法的出台一波三折,2008年至2009年多次修改后仍告搁浅。直到2014年国务院出台的《社会救助暂行办法》才第一次在立法层面确立了“社会救助”的概念,该办法并未对“社会救助”作出明确的定义,而是通过列举的形式将原本已存在于法律体系或行政实务中的多项制度填充进“社会救助”的概念,主要包括最低生活保障、特困人员供养、受灾人员救助、医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助、临时救助等八项制度。《社会救助暂行办法》并未如《中华人民共和国社会救助法》(征求意见稿)那样明确规定社会救助的主体,但通过第5条规定的“建立健全政府领导、民政部门牵头、有关部门配合、社会力量参与的社会救助工作协调机制”以及第7条规定的“国家鼓励、支持社会力量参与社会救助”可以推出社会救助的主体是国家与社会,同时国家是首要主体。可以说,《社会救助暂行办法》规范下的社会救助制度是以“国家救助依靠自身努力难以维持基本生活的公民”为基本框架建立起来的。然而,《社会救助暂行办法》以及相关法规、规章却未明确该种基本框架的生成基础,即“国家为什么要救助依靠自身努力难以维持基本生活的公民”。社会救助对国家而言是一项权力、一项责任,还是一项义务,这个问题决定了社会救助这项制度中国家与公民双方的法律地位和法律关系,是社会救助制度最为关键的规范起点,也是后续社会救助立法的关键所在。

  将社会救助制度的起点定位于权力、责任,抑或义务并非绝对的对或错,但决定了规范路径的分野。现有观点中将社会救助定位于国家权力的不多,其一般以控权为研究的基本出发点,以给付行为为核心,以如何控制社会救助中的裁量权为基本问题,较为典型的命题有国家实施社会救助时应受到法律保留原则的严格制约{1};国家实施社会救助时应与其他行政行为一样遵循正当程序原则{2}。将社会救助视为一种权力,继而用传统行政法学的“行政行为形式论”对其进行审视固有其防止社会救助滥用的积极意义。然而不可忽视的是,这种路径的研究与现实产生了较大的脱节,现下社会救助的问题不在“滥”,而在“缺”,近年来频繁见诸报端的“兰考事件”[1]、“杨改兰事件”[2]所折射的是社会救助并未被充分履行,社会救助与其说是应当被藏在匣中的宝剑,不如说是国家必须穿上的枷锁。因此,更多的观点将社会救助视为国家必须承担的一项责任,其一般以社会问题中的贫困作为社会救助的现实基础,以分配正义作为社会救助的哲学基础{3},从而导出国家应当承担社会救助责任,继而着重讨论国家与社会之间外部责任的分担,以及中央与地方之间内部责任的分担{4}。这种路径的研究对强调国家在社会救助中的“托底作用”具有积极意义,然而需要注意的是,社会救助国家责任并非一种法律责任,行政法上所说的法律责任是以行政机关行使职权为前提的,行使职权的行为侵害行政相对人的合法权益,从而产生责任{5}。从现有论述来看,社会救助国家责任更倾向于一种政治责任,即这种责任并非基于国家的先行为而生,而是基于风险社会、福利国家的理念而生[3]。若将社会救助国家责任作为社会救助制度的规范起点的话,将会导致:(1)社会救助制度只关照到给付主体的一方,而将被救助者视为救助对象,忽视了其在社会救助中的权利本位和主体地位;(2)社会救助制度只关照到道义上或哲学上的应然性,而忽视了其是《宪法》规范的自然延伸和实现机制[4]。基于以上考虑,笔者以为,目前将社会救助定位于权力或责任的学说均存在一定程度的缺陷,忽视了社会救助作为一种给付行政的类型不同于传统干预行政的体系架构,在这方面将社会救助视为一种国家义务具有其优势:一方面,在宪法学所倡导的“公民权利—国家义务”体系中{6},国家义务和公民权利处于一体两面的关系,强调社会救助的国家义务实则强调公民获得社会救助的基本权利;另一方面,社会救助国家义务中必然包含具体的给付义务,其对应于行政法上公民的请求权,以此为起点对社会救助法律关系进行描绘将避免以给付行为为中心的僵硬性和单方性。综上两点,笔者在下文中将社会救助视为一种国家义务,从而探究社会救助国家义务在《宪法》中的生成以及在具体法律关系上的实现,以此为起点构建社会救助制度的规范体系。

  二、社会救助国家义务的生成:《宪法》相关条文的考察

  在德国早期的社会救助中,是否救助完全取决于行政机关的单方认定,人民并未拥有主观上的公法权利,直到1954年6月24日德国联邦行政法院基于德国基本法人格尊严保障及社会国原则,透过判决承认人民的社会救助权。在日本也存在类似的情况,在1945年制定的《日本国宪法》第25条规定“所有国民均享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。国家必须在一切生活方面,努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生”出现以前,社会救助的目的在于维持治安和保障公共卫生,而绝不是承认公民的社会救助权{7}。“福利国家之行政法,以提供国家之生存给养与提供福祉为要旨,因此,国民方面享有要求国家照顾安全之权利意志,可产生反射利益。换言之,福利国家时代很多以前被认为是反射利益的问题,均已成为具体的主观之权利而得在法律上主张。”{8}可见在宪法上权利条款出现以前,社会救助与其说是一种“义务”,不如说是一种“恩赐”,这种“恩赐”不受公民请求所约束,表现出一种随意性。凯尔森曾说:“法律权利预定了某个别人的法律义务”{9},因此,对社会救助义务来源的探索应当首先溯至宪法文本中公民基本权利。

  我国《宪法》中无明示的生存权条款,对于能否经过其他条款解释出“生存权”,学界存在不同的观点。笔者以为应当首先解读与之可能相关的基本权利条款,再进行进一步解释和分析。由于目下解释学意义上的中国基本权利的法学体系尚未建立,也即学者们并未就宪法文本中规定了哪些基本权利及其分类与进一步解释达成共识。故而,在分析与社会救助义务有关的基本权利这一问题时,不同学者有不同的观点。根据笔者概括,其中较有代表性的三种观点为:(1)社会保障权;(2)物质帮助权;(3)共享权。以下分述之。

  (一)纲领性条款下的“社会保障权”

  “社会保障权”作为一项人权被学界所关注,源于1948年《世界人权宣言》第25条之规定:“每个人都有权享受能够保证个人及其家庭身心健康的生活标准,其中包括食物、衣物住房、医疗、必要的社会服务,以及在失业、生病、残疾、丧偶、老年或其他个人无法控制的影响生计的情况下获得社会保障的权利。”不仅如此,在宣言第22条还直接规定了:“每个人、作为社会的一员,有权享受社会保障。”1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》进一步确立了这种权利:“本盟约缔约国确认人人享有社会保障,包括社会保险”。我国政府于1997年10月27日和2001年2月28日签署和批转了该公约,并在2004年的宪法修订中加入了第14条第4款的规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”据此,有学者认为,宪法已从规范层面确立了公民的社会保障权,并认为它是我国社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等各项制度的权利基础。

  对此,反驳意见指出《宪法》第14条规定出现在“第一章总纲”当中,而非“第二章公民的基本权利和义务”当中,由此应认为该条款是我国社会保障制度的“纲领性条款”,其立法目的是“制度性保障”,而非确立某项“主观权利”,“制度性保障”是宪法在基本权利之外的一系列条款,其目的旨在保护特定的制度。施密特曾严格区分了“制度性保护”与“主观权利”,他认为,“按其本质来看,制度保障要受到限制。它仅仅存在于国家之内,并非建基于原则上不受限制的自由领域的观念之上,而涉及一种受到法律承认的制度。这种制度本身有一个限定的范围和界域,服务于某些特定的任务和目标”“人们若欲自此等规定导出‘基本权利’,将使基本权利之概念无限扩大至毫无边际且极不确定的境地”{11}。笔者赞同从体系解释的角度否定宪法意义上的社会保障权,但不可否认的是法律意义上的社会保障权已逐步形成,近年来《劳动法》、《社会保险法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》等一系列法律的出台基本形成了公民在社会保障领域的权利体系[5]。以法律上的权利倒逼宪法基本权利的解释似也是现代法治发展的一条途径:制宪者于基本国策中所列关于人民应享权利之规范,虽然无法单独引以为“主观公法权利”,但若经立法加以落实且行之有年具有宪法上的“制度性保障”功能时,即应享有相当于基本权利之宪法地位。

  (二)不同于生存权的“物质帮助权”

  与“社会保障权”相比,“物质帮助权”有其清晰的宪法依据。《宪法》第45条第1款第1句规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”根据该条文“物质帮助权”的构成要件为:(1)根据本条规定,“年老、疾病或者丧失劳动能力”的公民是“物质帮助权”的特定权利主体。又《宪法》第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条第2款、第3款规定:“国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”可以认为权利主体的范围包括年老、疾病或者丧失劳动能力的公民、退休人员、残废军人、烈士家属、军人家属、残疾人。(2)“物质帮助权”所对应的义务主体是国家和社会。(3)“物质帮助权”的实现依靠“物质”的给付。“物质”的概念源于54宪法“物资”的概念,其外延应大于“物资”,包括实物的给付与资金的给付,需要指出的是,限于文义范围,无法解释出精神方面的给付。

  有学者认为我国宪法上的“物质帮助权”实际上可等同于西方国家的“生存权”[6]。生存权的宪法规范滥觞于1919年德国的魏玛宪法,其第115条第1款即规定:“经济生活的秩序,必须符合具有保障任何人之值得作为人的生活目的的正义原则”,其中“任何人之值得作为人的生活”,即可视为对生存权概念中所谓“生存”的一种定义。此外日本现行宪法第25条第1款中规定:“任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。”日本学者亦据此界说生存权之概念。在笔者看来,我国《宪法》所规定的“物质帮助权”与生存权存在明显的差异,具体有三:

  1.“物质帮助权”是一种具体性的权利,德日宪法中的生存权则一度被认为是一种抽象性权利。如在日本有学者指出:“在关于生存权等权利的宪法规定之中,确实赋予了国民要求国家在立法行政上采取必要措施以维持健康且文化性的最低限度生活的权利,国民可以以此为法的依据,请求立法实施保障生存权的相关立法,或者请求政府采取保障生存权的相应措施;……但并不直接对应国民保障其具体的生存保障请求权……在国家不履行义务之时,国民个人并不能以规定生存权的宪法规定为法的依据,直接追究国家不作为的违宪性责任。”{7}但我国的“物质帮助权”从其条文结构中即可明确感受到其具体性权利的特征,即该权利明晰了公民物质帮助给付请求权的内容[7]。如在“巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休纠纷待遇案”中,法官即径行以《宪法》第45条第1款为据要求行政机关予以给付:

  根据《中华人民共和国宪法》第44条、第45条第1款,《中华人民共和国劳动法》第73条第1款第(一)项,参照《国务院关于工人退休、退职暂行办法》的有关规定,判决如下……[8]然,限于违宪审查制度的缺失以及宪法司法化的举步维艰,这些案件只能被作为学者赏玩的稀世名品,难以为实践所广泛采用。因此,“物质帮助权”具体化的这一特征也只是“空中楼阁”,无法发挥其作用。

  2.“物质帮助权”与“生存权”确定权利主体所采标准不同。“生存权”的产生基于人在极度贫困的情况下为求生存获得社会上富人财产具有正当性的观念,正如格劳秀斯所说:“在极度必须的时候,关于诸物的使用的原理可复活为原始权利,这时候物的状态是共有的。为何?因为根据人类法派生的一切财产法都是把极穷状态排除在外的。”{12}因此,生存权权利主体的判断标准是一种动态的、开放式的标准,因为任何人都有贫困的可能性,如德国法上的“任何人”与日本法上的“任何国民”,即任何人只要陷入贫困状态就是生存权的权利主体,“生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际社会生活中确保人的尊严,其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者”{7}。与此不同的是,通过上文分析可以发现,“物质帮助权”的权利主体确定标准是静态的、封闭式的,仅有年老、疾病或者丧失劳动能力的公民、退休人员、残废军人、烈士家属、军人家属、残疾人是权利主体。这一标准与“生存权”的标准不完全一致,但存在重叠,也即在这一范围内当然存在贫困的公民,但并非所有贫困的公民都在这一范围内,贫困是流动的,尤其在当下市场经济当中。

  3.“物质帮助权”的权利限度不明,“生存权”则以最低生活水准为限度。“生存权”的保障具有其内在限度,如《世界人权宣言》第25条所规定的“每个人都有权享受能够保证个人及其家庭身心健康的生活标准”,“生存权”仅保障公民在适当生活水准上生活。适当生活水准可以被进一步解读为“最低生活水准”,如“享有维护适当生活水准,即为最低限度的食物和营养、衣着、住房以及在需要时获得必要的照顾”,又如日本宪法所明示的:“任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。”确立最低生活水准的保障限度与“生存权”的规范目的有密切关系,因为保障公民生存的目的不仅仅在于保障其当下的生存,更在于其今后的自立与发展。然而,“物质帮助权”的规范并不包含对保障限度的规定,对比第44条,第45条第1款,第45条第2款、第3款似可发现对不同群体给予的保障力度也是有所不同的,如军人家属可以获得“优待”,残疾人可以被帮助安排“劳动、生活、教育”。通过对比“物质保障权”与“生存权”,可以发现“物质保障权”并不等同于“生存权”,两者既具有重合的部分,也具有不一致的部分,如两者都是保障特定公民的生活,但选取公民的标准有所不同;如两者都是通过物质给付提高生活水平,但对提高的限度有所不同。至此我们可以得到如下图的结论:

  (图略)

  其中重叠的部分,即为保障处于贫困状态下的年老、疾病或者丧失劳动能力的公民、退休人员、残废军人、烈士家属、军人家属、残疾人最低生活水准的权利。

  (三)通过平等权导出的“共享权”

  《宪法》第33条第2款规定了公民的“平等权”:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”一些学者以此为据,推导出我国公民享有“共享权”{13}。“共享权”的概念源自德国法。为了弥补德国《基本法》对社会权规定的漏洞,德国联邦法院通过解释《基本法》第3条第1款“法律之前人人平等”导出了“共享权”,即“基于平等权的社会权”。“如果国家为了人民的利益已提供给付,或主动提供某种公共设施供人民使用,而国家规定的收益者范围有限的条件下,就会造成有些人可以享受到给付,有一些人没有。此时,没有受到给付的人,便可根据平等权或平等原则,向国家主张也要共享,此即共享权。……权是间接由平等原则衍生出来的‘衍生给付请求权’,并非直接源于某个基本权的‘原始给付请求权’。”{14}德国联邦宪法法院还进一步严格了共享权的条件与界限,认为国家只为某些人提供给付而没有为另一些人提供,并不是未获得给付者主张共享权的充分条件;只有在国家未给另一些人提供给付时是恣意的,或有违宪法特定的区别禁止时,才可能导出未获得给付者的衍生给付请求权{15}。

  考虑到我国《宪法》与德国《基本法》一样,对社会权的规定没有概括性条款,采列举式的模式[9],“共享权”的导入具有规范解释的需求。同时,十八大报告中明确指出的“发展成果由人民共享”也体现了执政者对“共享权”正当性的论证。因此,笔者认为,“共享权”作为一种对社会权补充的原则和工具被确定下来具有规范和现实的双重意义。

  需要进一步指出的是,“共享权”由“平等权”推导出来,也受到“平等权”内在界限的约束。近代以来,人们对“平等权”的理解一直伴随着自由与平等之间的博弈展开,从最初的“结果平等”发展到“机会平等”再进一步到“条件平等”。这一点在我国《宪法》“平等权”条款的解释上也得到了体现。条件平等意味着“相同的人相同对待,不同的人不同对待”,宪法所保障的是每个人在市场竞争中具备能够生存发展的最基本条件{16}。自然的,基于这一意义的“平等权”所推出的“共享权”并不意味着社会财富平均分配,而是通过税收制度的设置保障弱者最基本的生存发展条件。

  (四)小结:我国《宪法》上的“生存权”

  在西方国家,社会救助国家义务来源于生存权,生存权的规范目的在于“努力帮助贫困者实现温饱。”因此,社会救助国家义务的起点即为生存权所要应对的“贫困”。我国社会救助国家义务难以找到发生的起点,源于在宪法上难以找到与“生存权”完全对应的基本权利条款。上文所述之“社会保障权”、“物质帮助权”、“共享权”均难以独自完成与“生存权”的对接。

  然而,这并不意味着《宪法》中难以导出“生存权”的内容。笔者以为,通过对以上三个权利的解读,可以解释出我国《宪法》上的“生存权”:(1)如上文所述,“物质帮助权”在权利主体上小于生存权,在保障限度上也无生存权的要求。但在公民有获得物质给付的权利这一基本结构上具有相似性。(2)“物质帮助权”与“生存权”重叠的部分为:保障处于贫困状态下的年老、疾病或者丧失劳动能力的公民、退休人员、残废军人、烈士家属、军人家属、残疾人最低生活水准的权利。(3)“共享权”意味着对具有相同情况的公民均可得到相同的权利,以使其具备最基本的生存发展条件。(4)以“共享权”解释“物质帮助权”与“生存权”重叠的部分可以得出,因年老、疾病、残疾、丧失劳动“等”原因致贫的公民具有获得最低生活水准的权利,以“贫困”为界定标准扩张解释出致贫的其他情形[10]。(5)至此,已得出与“生存权”内涵一致的权利,再将其置于“社会保障权”的体系构架当中,即可析出与行政救助相对应的“生存权”以及与社会保险、社会福利等相对应的“发展权”。

  综上推理过程,《宪法》可通过解释析出“生存权”。因此,可以认为,通过对《宪法》相关条文解释得出的作为基本权利的“生存权”是我国宪法上的社会救助国家义务生成的源泉。

  三、社会救助国家义务的规范体系

  日本学者大沼保昭曾指出,一项基本权利所导出的“义务在性质上并不互相排斥,各种人权义务尽管在程度上存在差异,但都是权利的一个侧面,而国家负有针对这些侧面措施的全面性义务”{17}。社会救助国家义务也具有多侧面的义务体系,然而下位法中权利义务条款的缺失,使得难以从规范层面对社会救助国家义务进行周延的分类。对其进行分析,唯有借鉴学界对社会权的国家义务分类的相关观点:(1)二层次说。龚向和教授认为社会权的国家义务包含两个层次,即消极义务与积极义务。吴庚法官在分析我国台湾地区的“生存权”结构时也提出类似的观点,生存权对应的国家义务包括“生命之尊重”与“生活之延续”的结构{18}。(2)三层次说。挪威学者埃德首次提出社会权的国家义务包含三个层次,即“尊重的义务要求政府不得对社会权的享有进行干涉;保护的义务要求政府防止第三方对这些权利的侵犯;而实现的义务要求政府采取适当的立法、行政、预算、司法和其他措施以确保这些权利的充分实现。”{19}张翔教授在借鉴这一观点的基础上,提出了消极义务、保护义务、给付义务作为社会权国家义务的三个层次{6}。(3)四层次说。孙世彦教授则结合国际人权法规定,认为社会权的国家义务包括承认、尊重、促进与保障、保护四个方面{20}。在这三种观点中,笔者更赞同三层次说。一方面由于在逻辑上,二层次说忽略了积极义务的内在区分,四层次说中后两种义务则存在重叠的可能,三层次说相对周延;另一方面,就笔者对我国相关规范的梳理来看,三层次说也更符合既有规范的行政救助义务。以下即以三层次说为纲,分述如下[11]。

  (一)尊重义务

  尊重义务是社会救助国家义务的第一层次,也是最为基本的一层,它要求排除国家公权力对生存权的侵害。“基本权利从本质上来讲并非一种法益,而是一种广泛的自由,从而产生各种权利——特别是防御权——针对国家公权力的不受限制的个人自由空间。”{11}尊重义务具体又包含两个方面的内容。

  1.充分尊重公民的生存权,不侵害、不干涉公民获得救助。该种尊重义务,根据国家机关的不同,可以分为救助机关的不侵害义务和非救助机关的不干涉义务。现有规范体系对救助机关的不侵害义务有较为具体的规定,如《社会救助暂行办法》第67条规定:“违反本办法规定,截留、挤占、挪用、私分社会救助资金、物资的,由有关部门责令追回;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《中央财政困难群众基本生活救助补助资金管理办法》第11条规定:“补助资金要专款专用,各级财政、民政部门和经办机构应严格按规定使用,不得擅自扩大支出范围,不得以任何形式挤占、挪用、截留和滞留,不得向救助对象收取任何管理费用。”《城市居民最低生活保障条例》第13条也有类似的规定。然而,现有规范对非救助机关的不干涉义务规定几乎缺位,甚至在某些地方的相关规范中有相反的规定,如《福建省农村居民最低生活保障工作规范》规定:“因其他违法行为正处于被司法机关处罚期间的,违法人员本人不能享受农村低保待遇。”将与司法机关的处罚与行政救助不当关联,使司法机关直接干涉公民生存权的保障,与尊重义务的内涵相背离。

  2.抑制行政权力,将权力行使严格限制在法定的救助范围与救助程序之内。具体而言,即在社会救助的过程中,对与救助无关的领域不得进入。在已有规范中,最为典型的即对公示程序的限制。《社会救助暂行办法》第11条第(三)项与《最低生活保障条例》第9条均规定了行政救助中的公示程序。若不对其进行限制,不相关内容的公示很有可能侵害到受救助者的隐私权。《国务院关于进一步加强和改进最低生活保障工作的意见》(国发[2012]45号)规定了:“公示中要注意保护最低生活保障对象的个人隐私,严禁公开与享受最低生活保障待遇无关的信息。”《社会救助暂行办法》第61条规定:“履行社会救助职责的工作人员对在社会救助工作中知悉的公民个人信息,除按照规定应当公示的信息外,应当予以保密。”第66条第(四)项进一步规定了“泄露在工作中知悉的公民个人信息,造成后果的”的法律责任。

  (二)保护义务

  国家保护义务与上文所提到的“制度性保障”密切相关,“它是伴随着基本权利的客观价值秩序功能出现的”。保护义务主要要求国家提供生存权实现所需的各种制度和前提条件,义务的主要承担者是立法机关(包括行政立法){6}。具体而言,保护义务又可以分为事先保障、事后救济两个阶段。

  1.事先保障

  事先保障的保护义务强调国家为可能处于贫困状态的公民设计一套体系,在该体系中公民的生存权可以得到有效的保障。其中又可区分为制度供给义务和财政供给义务。

  (1)制度供给义务。制度供给义务在《宪法》第14条第4款和第45条第1款第2句中均有明确的体现[12],它是公民获得救助的首要前提。世界各国社会救助制度的产生和发展历程,都是以先立法、后实施为其基本规律。国家必须在社会救助制度的建立上担负起责任,包括制定法律、法规和具体制度设计等,将宪法设定的公民的生存权和国家的社会救助义务予以制度化,为社会救助工作提供法律依据,使得社会救助各个方面的工作都能够做到有法可依,有章可循。反观我国情况,《社会救助暂行办法》的出台,使得在中央层面上,社会救助体系的基本形成——以最低生活保障制度为中心,包含专项救助、灾害救助、临时救助在内,同时在专项救助下根据给付物质的不同又可分为医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助。问题是对这庞大体系进行规范的均为国务院及其部委立法,无一件全国人大及其常委会所制定的法律,具体而言仅有行政法规5件,部门规章5件,而其余的56件均为行政规定。更令人担忧的是,地方层面的社会救助立法与中央层面难以在体系上完成对接,截至2017年9月底各省中唯制定最低生活保障方面的地方性法规或地方政府规章的较全,制定综合性社会救助的地方性法规或地方政府规章的仅有6家,制定专项救助的地方性法规或地方政府规章的仅有12家,制定灾害救助的地方性法规或地方政府规章的仅有4家,制定临时救助的地方性法规或地方政府规章的则仅有1家。可见我国目前的制度供给义务存在着法的位阶低、各地标准乱的局面,有待立法层面的进一步提升与厘清。

  (2)财政供给义务。社会救助所对应的保护义务与其他国家义务中的保护义务有所不同,因社会救助涉及到物质的给付,是用经济手段解决社会问题,故国家在事先应确保相应资金与经费,是为财政供给义务。《宪法》第14条第4款对“社会保障制度”作出的定语“同经济发展水平相适应”即为这一义务的最佳体现。资金问题是社会救助的核心问题,社会救助的资金是否充足影响到救助的广度与深度。与社会救助有关的各种费用都应由政府全额负担,从政府财政预算中列支。社会救助中由于被救助者权利与义务的不对称性,决定了它不能像社会保险、社会福利那样依靠社会共济、利益共享和风险共担的原则来筹资,只能由政府无偿地提供资金。我国《预算法》第27条第2款规定了社会保障支出应当单独列支[13]。《社会救助暂行办法》第5条进一步规定了:“政府安排的社会救助资金和社会救助工作经费纳入财政预算”和“社会救助资金实行专项管理,分账核算,专款专用”,从而保证了社会救助财政责任的落实。与此同时,为保证社会救助的有效实施,许多国家都建立了救助经费由各级政府分担的机制,如美国的社会救助资金,其来源包括联邦政府、州政府和地方政府。有的项目完全由联邦政府或州政府支出,有的项目则由联邦政府、州政府、地方政府共同承担,分担的比例由各州对该项目的实际支出和州人均收入来决定。人均收入较低的州,联邦政府负担的比例较高,反之,负担的比例就较低。制度层面上,我国各级政府分担救助经费的机制尚未建立,但可从部委的相关规定中找到一些类似的表述,如《财政部、民政部关于加强城乡最低生活保障资金预算执行管理工作的通知》(财社[2011]37号)规定了:“地方各级财政部门要进一步优化支出结构,加大资金投入,通过累计结余、当年预算和上级补助等渠道筹集所需资金。”可见,在财政分担上,仍以地方财政为主,中央财政补助的模式。

  2.事后救济

  与事先保障的保护义务相对的,事后救济的保护义务主要指,对于生存权未得到依法保障的公民给予相应救济途径的义务。对事后救济保护义务的规定,在社会救助规范体系中较为明确。《城市居民最低生活保障条例》第15条规定:“城市居民对县级人民政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者对给予的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法提起行政诉讼。”《社会救助暂行办法》第65条规定:“申请或者已获得社会救助的家庭或者人员,对社会救助管理部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”同时,在救济法层面也有相应的规定,如《行政复议法》第6条规定的复议范围中包含了“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的”。《行政诉讼法》第12条规定的受案范围中也包含了“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”。在此,值得进一步指出的是社会救助事后救济中与对其他行政行为救济不同的制度设计,分述如下。

  (1)先予执行。先予执行是法院在对行政案件作出终审判决以前,为解决原告生活的紧迫需要,根据其申请,裁定被告给付一定数量钱物,并立即予以执行的措施。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)(以下简称为《若干解释》)第48条规定了先予执行制度:“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以依据原告的申请,依法书面裁定先予执行”。先予执行的基础是假定原告将会胜诉,但这种胜诉是预设的,最终仍然需要由法院裁判予以确定{5}。先于执行体现了社会救助义务源于公民因贫困难以生存,若不提前给付可能导致原告生存不能的情况。

  (2)给付判决。在2014年《行政诉讼法》修改以前,行政诉讼的判决类型有维持判决、撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求七种。然而,在社会救助为代表的行政给付中,这七种判决类型难以覆盖当事人所有的诉讼请求。如原告请求行政机关依法发放最低生活保障待遇,法院经审查后认为行政机关应当发放,此时只能根据原《行政诉讼法》第54条第(三)项责令被告履行法定职责,但具体如何履行法院难以干涉,使得行政诉讼丧失了实效性。法官很早便认识到这一问题的存在,为确保受救助者的权利,在实践中有将履行判决向“实体性裁判”发展的倾向,如在“上诉人利津县城镇职工医疗保险事业处因社会保障行政给付一案”中,法院裁判的主文是[14]:

  责令被告于本判决书生效之日起十日内给原告报销医疗费789.2元。

  修改后的《行政诉讼法》第73条以立法的方式弥补了这一漏洞,“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”给付判决的加入使得履行判决回归到其原来“程序性裁判”的定位,而将“实体性裁判”的重担交由给付判决完成[15]。而社会救助中的金钱给付即是给付判决所要应对的重要内容。

  (3)调解。调解这一制度源于民事诉讼法,在行政诉讼中是否要引入调解,一直为学者所争议。支持者认为,调解“有助于诉讼案结事了,有可能使原告的权益获得有效的保护”{21};反对者则指出,“行政权是国家权力,行政机关只有行使国家权力的职责,而无权自由处分国家权力,因此,人民法院不能以调解作为结案方式”{22}。对此,新修改后的《行政诉讼法》给出了回应,第60条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”原则上否定调解的同时,也例外承认了“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件”可适用调解。社会救助案件虽未明示纳入可适用调解的案件类型,但社会救助中无论“贫困线”的确定还是贫困的认定都充满了行政裁量的运用,因此,笔者以为应将其纳入调解的范围。与此同时,调解也避免了原告在漫漫的诉讼过程中需承担的生存之痛,能尽快获得救助,也不失为一种更具实效的社会救助纠纷解决方式。

  (三)给付义务

  国家给付义务是尊重义务、保护义务指向的最终目的,也是生存权能否实现的关键所在。与国家保护义务一样,它要求国家特定的作为。它是指国家根据既有制度向符合条件的公民实施救助的义务。如《社会救助暂行条例》第9条规定:“国家对共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准,且符合当地最低生活保障家庭财产状况规定的家庭,给予最低生活保障。”第14条规定:“国家对无劳动能力、无生活来源且无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的老年人、残疾人以及未满16周岁的未成年人,给予特困人员供养。”均体现了国家给付义务。

  需要强调的是,给付义务的实施主体为行政机关,通过行政机关与被救助者在行政法律关系中的互动实现国家给付义务。

  四、社会救助国家义务的实现:基于行政法上的请求权

  社会救助国家义务虽具有三层次的复杂体系,但在具体法律关系当中,唯有给付义务才与个体社会救助请求权达成密切相关。需要指出的是,传统行政法以行政行为为中心,在分析中尤其强调行政行为的合法性审查,与此不同的是,给付行政当中,根据辅助性原则,行政机关仅处于一种辅助个体权利达成的地位,因此将视线转换到行政法上的法律关系或行政法上的请求权或更有益。基于上述考虑,本节将以社会救助请求权为中心讨论在具体法律关系当中社会救助国家义务最终实现的进程。

  (一)请求权赋予

  《宪法》上的生存权虽具有受益权的属性,但并不能以其为由直接向行政机关提出给付请求,唯有在下位法中对社会救助请求权或社会救助国家义务作出具体规定时,相对人方具有请求的可能。“行政法上个人具有的请求权,是基于法律的规定和认可,或者直接源于行政机关的行为而产生。”{23}对于社会救助的请求权基础存在两种学说。

  1.规范要件说。该说认为,只要公民符合法律所规定的社会救助的构成要件时,无待行政决定作出,即对行政机关有请求其为救助之提供{24}。德国社会法典第40条也采纳了这一学说,认为社会给付请求权于法律中或基于其所规定之要件存在时,立即发生。该说将法条本身作为公民的请求权基础,但需要强调的是,唯有当法条所规定的构成要件足够明确时,才能导出社会救助请求权。如《社会救助暂行办法》第9条规定:“国家对共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准,且符合当地最低生活保障家庭财产状况规定的家庭,给予最低生活保障。”根据该条规定,只要符合构成要件一“共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准”、构成要件二“符合当地最低生活保障家庭财产状况规定”,行政机关即应对相对人进行救助。问题在于,根据《社会救助暂行办法》第10条之规定:“最低生活保障标准,由省、自治区、直辖市或者设区的市级人民政府按照当地居民生活必需的费用确定、公布,并根据当地经济社会发展水平和物价变动情况适时调整。最低生活保障家庭收入状况、财产状况的认定办法,由省、自治区、直辖市或者设区的市级人民政府按照国家有关规定制定。”构成要件一中的“当地最低生活保障标准”与构成要件二中的“当地最低生活保障家庭财产状况”认定办法均有赖于地方人民政府的相关规定予以确定。因此,仅以中央层面上的规范性文件尚不能导出社会救助请求权,须以地方性的规定加以解释补充方能作为请求权基础。

  2.行政决定说。该说认为,“只有行政机关根据法律规定的要件作出了认定和判断,明确了行政给付的特定内容”后,对特定行政相对人方具有请求行政机关为救助之提供。法治斌教授在分析台湾地区的低收入户生活补助制度时,也提出了这一观点,“给付行政类型通常需人民提出申请,或待行政机关作成行政处分后,始形成行政法律关系”{8}。该说将行政机关针对特定相对人作出的行政决定作为该特定相对人社会救助的请求权基础。以此说为据,根据《社会救助暂行办法》第11条的规定,申请社会救助需经过申请—调查—初审—上报—批准等一些列环节,唯有在最终的批准决定送达行政相对人后,相对人方能以此为据向行政机关请求救助。

  两种学说在大陆法系国家各有其支持者,也能从相关法条中找出相应依据。在笔者看来,选择何种学说是法政策的问题,而不存在绝对的对错。考虑到社会救助中权利条款的缺位以及现实中申请社会救助乱象的情况[16],“规范要件说”对应的这些问题更具意义。更重要的是,考察我国相关条文,“规范要件说”似更为立法者所接受。

  1.紧急情况下的救助。《社会救助暂行办法》规定了针对“国家对因火灾、交通事故等意外事件,家庭成员突发重大疾病等原因,导致基本生活暂时出现严重困难的家庭,或者因生活必需支出突然增加超出家庭承受能力,导致基本生活暂时出现严重困难”的临时救助制度,由于临时救助对象的“严重性”与“突发性”,该办法第48条规定了“情况紧急的,可以按照规定简化审批手续”。对此,随后的《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》(国发[2014]47号)进一步明确:“对于情况紧急、需立即采取措施以防止造成无法挽回的损失或无法改变的严重后果的,乡镇人民政府(街道办事处)、县级人民政府民政部门应先行救助。”可见,在此种紧急情况下,社会救助的实施并不以行政决定为前提,而只要相对人符合法条所规定的构成要件即可。类似的规定也在灾害救助中出现,如《广东省自然灾害救济工作规定》第11条规定了对符合条件的对象“不受本规定救济范围及程序限制,直接由当地人民政府决定救济方案并从速组织实施”。显然以“行政决定说”无法解释该系列条文,因在尚未作出行政决定之时,公民的救助请求权尚未生成,又如何会有行政机关具体给付的义务呢?

  2.不当救助返还。《社会救助暂行办法》第68条规定:“采取虚报、隐瞒、伪造等手段,骗取社会救助资金、物资或者服务的,由有关部门决定停止社会救助,责令退回非法获取的救助资金、物资。”行政机关对相对人的不当得利返还请求须以行政决定的撤销为前提,若非如此,社会救助批准决定尚具有法律效力,即便存在瑕疵,对相对人仍存在信赖利益,请求权应得继续存续。这一规定显然与此相悖,唯一的解释是,“规范要件说”下此种情况相对人本不具有社会救助请求权基础,因之作为附随的批准决定自也不具有依凭,为自然无效之情形,因此,行政机关得直接向相对人要求返还不当救助。

  综上对现有规范的考察,将“请求权基础”定位于规范要件之中似更能解释现实中的一些条文,即公民一旦符合具体规范中社会救助的构成要件时即具备请求社会救助的权利。当然,这一生发于规范之中的请求权尚须相对人之行使方有实现之可能。

  (二)请求权行使

  相对人请求权行使的开始,在规范层面表现为其向行政机关申请救助,唯经申请方能导致行政程序的开始[17]。如《社会救助暂行办法》第11条第(一)项所规定的:“由共同生活的家庭成员向户籍所在地的乡镇人民政府、街道办事处提出书面申请;家庭成员申请有困难的,可以委托村民委员会、居民委员会代为提出申请。”需要强调的是,请求权的行使也伴随着相对人一系列的附随义务,唯有实现这一系列附随义务方能实现请求权。

  1.如实提供收入、财产信息的义务。相对人获得救助金前以及救助过程中均有向行政机关如实提供收入、财产信息的义务。《城市居民最低生活保障条例》第7条第1款规定了相对人提出申请后有向行政机关提供收入、财产信息以及相关证明材料的义务;第10条第1款规定了相对人在享受社会救助期间有向行政机关报告收入变化情况的义务。唯有如实提供收入、财产信息才能确保相对人的请求权能为行政机关所认定。

  2.接受调查的义务。相对人获得救助金前以及救助过程中均有接受行政机关调查的义务。《城市居民最低生活保障条例》第7条第2款规定了相对人提出申请后有接受行政机关调查的义务;第10条第2款规定了相对人在享受社会救助期间有接受行政机关调查的义务。与如实提供收入、财产信息的义务一样,接受调查的义务也基于请求权的确认而生。需要注意的是,以上两种义务有对公民隐私权、人格尊严侵害之可能,因对其进行严格限制,与救助请求权无关之内容均不能构成相对人之附随义务。

  3.劳动的义务。上文在分析社会救助义务在宪法层面上的内在限制时,曾分析到劳动是社会救助义务的前提。因此,相对人在行使请求权时也应完成劳动的义务。如《城市居民最低生活保障条例》第10条第3款规定:“在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的城市居民,在享受城市居民最低生活保障待遇期间,应当参加其所在的居民委员会组织的公益性社区服务劳动。”

  4.服从特定指令的义务。除了以上三项义务之外,相对人在行使请求权时还需服从行政机关的特定指令。如《社会救助暂行办法》第45条规定了相对人接受就业介绍指令的义务,并规定了相应的法律后果:“无正当理由,连续3次拒绝接受介绍的与其健康状况、劳动能力等相适应的工作的,县级人民政府民政部门应当决定减发或者停发其本人的最低生活保障金。”《社会救助暂行办法》第59条规定了受救助者根据有关单位指示如实作出说明的义务。

  以上四项附随义务是相对人在行使请求权过程中必须履行的义务,若不履行或不及时履行相应义务,将有请求权无法实现之可能。

  (三)请求权实现

  “给付请求权的实现以行政给付所依据的情形消除为限。”{25}在社会救助中,相对人通过请求权的行使,获得行政机关的救助,而当规范要件中的“贫困”情形消除时,应当认为请求权即告实现,以该请求权为起点建立之社会救助法律关系也告消灭。

  这里需要区分的是,请求权实现与规范中救助期限之间的区别。救助期限是指相对人领取救助待遇的时间,一般来说,只要相对人符合规范要件,领取时间是不受限制的,也即救助期限直至请求权实现为止{4}。《社会救助暂行办法》与《城市居民最低生活保障条例》均未明确救助期限。但在实践操作中,各地为了实现动态化管理,加强对相对人的监督,救助期限往往是被限定在一定期限内的,符合规范要件的相对人可以重新申请救助。如《广东省城乡居(村)民最低生活保障制度实施办法》第32条规定:“对经批准领取保障金的家庭,其领取日期应当自作出批准之日的当月计算,领取期限除城市‘三无’人员为一年,其它人员为半年,领取期限届满后,应在届满前30日内重新申请,如不重新申请,则取消其保障资格,收回《领取证》。”又如《厦门市最低生活保障办法》第20条规定:“保障对象在享受最低生活保障待遇期间就业的,自其就业之日起的三个月内享受原有的最低生活保障待遇。”这里的救助期限仅是一种立法上的技术性处理,并不意味着请求权已然实现。

  社会救助请求权的实现也意味着社会救助国家义务的实现。因此,在具体的行政法律关系中,社会救助请求权随规范要件之满足而生,以申请作为请求权行使的开始,并以规范要件之消灭为请求权之实现。

  结语

  近年来,“精准扶贫”作为一项重要的政治任务为执政党所重视[18]。社会救助作为“精准扶贫”的一项制度抓手,是将“精准扶贫”的政治任务纳入法制化的重要通道。然而,不得不承认,社会救助领域目前存在着“法律位阶低、地方规范乱、权利意识淡”等问题,救助的“精准化”有赖于制度的“规范化”。本文即是对社会救助规范起点的摸索,期望通过对社会救助国家义务的定位从而对该制度进行规范的展开。另一方面,社会救助作为行政法学的关联领域之一,一直为学界所忽视,与行政处罚、行政许可、行政强制等干预行政领域发达的法教义学研究形成鲜明对比,然而,行政任务的转移也使得学界难以对此继续视而不见,如何从行政法学的角度对该关联领域进行探索和发掘是值得思考的问题。正如学者指出的“从宪法在基本权利体系方面的要求出发,对其在解释论和立法政策论等多个角度进行分析”{26}的进路,本文即是在这条进路上迈出的小小一步。


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